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{'item': 'LVwG-2016/41/2637-4'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Tirol Entscheidungsdatum27.02.2017 GeschäftszahlLVwG-2016/41/2637-4 Text IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Dr. Hermann Riedler über die Beschwerde des Herrn AA, Adresse 1, Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 23.11.2016, Zl ****, betreffend Verweigerung der Nachsicht vom Ausschluss der Gewerbeausübung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt: 1. Der Beschwerde wird gem § 28 Abs 1 und 2 VwGVG Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides dahingehend abgeändert, dass er wie folgt zu lauten hat:1. Der Beschwerde wird gem Paragraph 28, Absatz eins und 2 VwGVG Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides dahingehend abgeändert, dass er wie folgt zu lauten hat: Dem Antrag von Herrn AA vom 11.10.2016 auf Erteilung der Nachsicht gem § 26 Abs 1 GewO 1994 vom Ausschluss von der Ausübung des freien Gewerbes „Werbeagentur“ wird stattgegeben und gem § 26 Abs 1 GewO 1994 Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung wegen gerichtlicher Verurteilung erteilt. Dem Antrag von Herrn AA vom 11.10.2016 auf Erteilung der Nachsicht gem Paragraph 26, Absatz eins, GewO 1994 vom Ausschluss von der Ausübung des freien Gewerbes „Werbeagentur“ wird stattgegeben und gem Paragraph 26, Absatz eins, GewO 1994 Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung wegen gerichtlicher Verurteilung erteilt. 2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden kann. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Verfahrensgang und Beschwerdevorbringen:römisch eins. Verfahrensgang und Beschwerdevorbringen: Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid vom 23.11.2016, Zl ****, wurde AA, geb am 02.11.1989, über seinen Antrag die Nachsicht vom Gewerbeausschluss wegen gerichtlicher Verurteilung zum Zwecke der Ausübung des Gewerbes „Werbeagentur“ verweigert. Die Gewerbebehörde nahm dabei Bezug auf das Urteil des Landesgerichtes Y vom 23.05.2013, Zl ****1, rechtskräftig per 26.11.2013, mit welchem der Antragsteller wegen des Verbrechens nach § 3g Verbotsgesetz 1947, Datum der (letzten) Tat 01.06.2010, mit einer Freiheitsstrafe von neun Monaten bedingt, Probezeit drei Jahre, und einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je € 10,00 (€ 3.600,00) im Nichteinbringungsfall 180 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt worden war. Aufgrund dieser Verurteilung sei der Antragsteller daher von der Ausübung eines Gewerbes gem § 13 Abs 1 Z 1 lit a und b und Z 2 GewO 1994 ausgeschlossen, für die Beurteilung des Persönlichkeitsbildes ergebe sich für den Antragsteller keine positive Prognose im Hinblick darauf, dass bei Ausübung des Gewerbes „Werbeagentur“ durchaus die neuerliche Begehung eines ähnlichen Deliktes denkbar sei. Die Persönlichkeit des Antragstellers könne aufgrund des vorliegenden Gerichtsurteiles nicht als derart gefestigt angesehen werden, dass von der Gefahr der Begehung einer weiteren Straftat bei Ausübung des oben genannten Gewerbes nicht mehr ausgegangen werden könne, auch wenn der Antragsteller betone, in den letzten Jahren weder in dieser Sache noch in irgendeiner anderen Form auffällig geworden zu sein. Seit der Verurteilung seien darüber hinaus erst drei Jahre vergangen. Im Hinblick auf die mit selbstständiger unternehmerischer Tätigkeit verbundenen Kontakte als Werbeagent und den im geschäftlichen Zusammenhang stehenden Personen könne keinesfalls ausgeschlossen werden, dass der Nachsichtwerber wiederum gleiche oder ähnliche Delikte, welche den Gewerbeausschluss darstellen, begehe. Speziell in der Werbebranche habe man genügend Möglichkeiten zur Verbreitung nationalsozialistischer Propaganda, sowohl in physischer als auch in virtueller Form. Somit würden die gesetzlichen Voraussetzungen gem § 26 Abs 1 GewO 1994 für die Erteilung der Nachsicht nicht vorliegen. Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid vom 23.11.2016, Zl ****, wurde AA, geb am 02.11.1989, über seinen Antrag die Nachsicht vom Gewerbeausschluss wegen gerichtlicher Verurteilung zum Zwecke der Ausübung des Gewerbes „Werbeagentur“ verweigert. Die Gewerbebehörde nahm dabei Bezug auf das Urteil des Landesgerichtes Y vom 23.05.2013, Zl ****1, rechtskräftig per 26.11.2013, mit welchem der Antragsteller wegen des Verbrechens nach Paragraph 3 g, Verbotsgesetz 1947, Datum der (letzten) Tat 01.06.2010, mit einer Freiheitsstrafe von neun Monaten bedingt, Probezeit drei Jahre, und einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je € 10,00 (€ 3.600,00) im Nichteinbringungsfall 180 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt worden war. Aufgrund dieser Verurteilung sei der Antragsteller daher von der Ausübung eines Gewerbes gem Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a und b und Ziffer 2, GewO 1994 ausgeschlossen, für die Beurteilung des Persönlichkeitsbildes ergebe sich für den Antragsteller keine positive Prognose im Hinblick darauf, dass bei Ausübung des Gewerbes „Werbeagentur“ durchaus die neuerliche Begehung eines ähnlichen Deliktes denkbar sei. Die Persönlichkeit des Antragstellers könne aufgrund des vorliegenden Gerichtsurteiles nicht als derart gefestigt angesehen werden, dass von der Gefahr der Begehung einer weiteren Straftat bei Ausübung des oben genannten Gewerbes nicht mehr ausgegangen werden könne, auch wenn der Antragsteller betone, in den letzten Jahren weder in dieser Sache noch in irgendeiner anderen Form auffällig geworden zu sein. Seit der Verurteilung seien darüber hinaus erst drei Jahre vergangen. Im Hinblick auf die mit selbstständiger unternehmerischer Tätigkeit verbundenen Kontakte als Werbeagent und den im geschäftlichen Zusammenhang stehenden Personen könne keinesfalls ausgeschlossen werden, dass der Nachsichtwerber wiederum gleiche oder ähnliche Delikte, welche den Gewerbeausschluss darstellen, begehe. Speziell in der Werbebranche habe man genügend Möglichkeiten zur Verbreitung nationalsozialistischer Propaganda, sowohl in physischer als auch in virtueller Form. Somit würden die gesetzlichen Voraussetzungen gem Paragraph 26, Absatz eins, GewO 1994 für die Erteilung der Nachsicht nicht vorliegen. Gegen diesen Bescheid wurde von AA fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und im Wesentlichen darauf hingewiesen, dass er nun seit über fünf Jahren in der Werbebranche tätig sei und nicht den ersten Tag überlebt hätte, sollte er eine ihm attestierte Gesinnung haben. Seit seiner ersten Anstellung in einer Werbeagentur in Y habe er mit Menschen unterschiedlicher Herkunft, Ethnie und Glaubensrichtung zusammengearbeitet und sei er niemals auch nur in den Verdacht geraten, eine rechte oder „nationalsozialistische“ Gesinnung zu haben, das Gegenteil sei der Fall. Der die gerichtliche Verurteilung bildende Tatzeitpunkt liege bereits über sechs Jahre zurück und sei er damals erst 20 Jahre alt gewesen. Ihm sei damals zum Verhängnis geworden, dass er sich mit den falschen Leuten umgeben habe, mit denen er bereits kurze Zeit später den Kontrakt aufgekündigt habe. Seither sei er in keinster Weise in irgendeiner Form in diesem Zusammenhang auffällig geworden und habe er sich niemals dieser Ideologie oder Szene zugehörig gefühlt. In seinem gesamten Bekannten- und Freundeskreis finde sich niemand, der jemanden mit einer solchen Gesinnung tolerieren würde. Ziel seiner geschäftlichen Tätigkeit sei es, seinen Lebensunterhalt zu bestreiten und nicht sich mit dubiosen Gestalten mit einer nationalsozialistischen Gesinnung auseinanderzusetzen. Er habe sich mittlerweile einen sehr guten Ruf als Entwickler von Onlineshops erworben und sei einer von 22 zertifizierten Magento-Entwicklern in Österreich. Es würde ihm nicht im Traum einfallen, die letzten Jahre an harter Arbeit und Fortbildung sowie seinen guten Ruf für eine verbrecherische Ideologie, die er ablehne, zu opfern. Für seinen jetzigen Arbeitgeber betreue er Modeversandhäuser, Babyartikelhersteller sowie Winzer und viele mehr. Wie solle es in diesem Umfeld möglich sein, nationalsozialistische Propaganda für einen Kunden zu vertreiben? Beweis aufgenommen wurde durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der belangten Behörde, durch Einholung des Urteiles des Oberlandesgerichtes Y vom 26.11.2013, Zl ****2, durch Einholung einer Stellungnahme der Polizeidirektion X, Landesamt Verfassungsschutz, vom 10.01.2017, zur Frage, ob sich der Beschwerdeführer AA seit der Begehung der ihm zur Last gelegten Delikte (01.03.2010 bis 01.06.2010 bzw Juli 2011) wohlverhalten hat, insbesondere im Hinblick auf die seinerzeit ihm zur Last gelegte Wiederbetätigung (Verbrechen nach § 3g Verbotsgesetz 1947) und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 07.02.2017, in deren Rahmen der Beschwerdeführer einvernommen wurde und in welcher dieser ein Privatgutachten des Klinischen und Gesundheitspsychologen Mag. BB vom 20.01.2017 in Vorlage brachte, welches zur Schlussfolgerung kam, dass sich beim Beschwerdeführer derzeit, wenn man die gesamte Befundlage betrachtet, keine Hinweise auf eine psychische Störung, eine nicht ausreichende psychische Stabilität sowie auf Persönlichkeitsmerkmale, die eine Verlässlichkeit grundsätzlich anzweifeln lassen, ergebe. Beweis aufgenommen wurde durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der belangten Behörde, durch Einholung des Urteiles des Oberlandesgerichtes Y vom 26.11.2013, Zl ****2, durch Einholung einer Stellungnahme der Polizeidirektion römisch zehn, Landesamt Verfassungsschutz, vom 10.01.2017, zur Frage, ob sich der Beschwerdeführer AA seit der Begehung der ihm zur Last gelegten Delikte (01.03.2010 bis 01.06.2010 bzw Juli 2011) wohlverhalten hat, insbesondere im Hinblick auf die seinerzeit ihm zur Last gelegte Wiederbetätigung (Verbrechen nach Paragraph 3 g, Verbotsgesetz 1947) und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 07.02.2017, in deren Rahmen der Beschwerdeführer einvernommen wurde und in welcher dieser ein Privatgutachten des Klinischen und Gesundheitspsychologen Mag. BB vom 20.01.2017 in Vorlage brachte, welches zur Schlussfolgerung kam, dass sich beim Beschwerdeführer derzeit, wenn man die gesamte Befundlage betrachtet, keine Hinweise auf eine psychische Störung, eine nicht ausreichende psychische Stabilität sowie auf Persönlichkeitsmerkmale, die eine Verlässlichkeit grundsätzlich anzweifeln lassen, ergebe. II. Sachverhalt und Beweiswürdigung:römisch zwei. Sachverhalt und Beweiswürdigung: Mit Eingabe vom 11.10.2016 beantragte AA bei der Bezirkshauptmannschaft Y eine Nachsicht vom Gewerbeausschluss wegen gerichtlicher Verurteilung für das Gewerbe „Werbeagentur“ im Standort Z, Adresse 1. Im Strafregister der Republik Österreich scheint gegen AA, geb am xx.xx.xxxx, folgende Verurteilung auf: 01) LG Y ****1 vom 23.05.2013 RK 26.11.2013 § 3g VerbotsG 1947Paragraph 3 g, VerbotsG 1947 Datum der (letzten) Tat 01.06.2010 Freiheitsstrafe 9 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre Geldstrafe von 360 Tags zu je 10,00 EUR (3.699,99 EUR) im NEF 180 Tage Ersatzfreiheitsstrafe Junge(

  1. r)Erwachsene(
  2. r)Aus dem Strafregisterauszug ist ersichtlich, dass der unbedingte Teil der Geldstrafe am 01.02.2016 vollzogen wurde und dass nach dem derzeitigen Stand der Strafregistereintragung der Tilgungszeitraum (zurzeit) nicht errechenbar ist. Das zu ****3 anhängig gewesene Verfahren gegen AA wegen § 3g Verbotsgesetz wurde diversionell erledigt und mit Beschluss vom 23.01.2008 vorläufig für eine Probezeit von zwei Jahren nach §§ 90 b, 90 f StPO aF eingestellt. Die endgültige Einstellung erfolgte am 08.02.2010. Das zu ****3 anhängig gewesene Verfahren gegen AA wegen Paragraph 3 g, Verbotsgesetz wurde diversionell erledigt und mit Beschluss vom 23.01.2008 vorläufig für eine Probezeit von zwei Jahren nach Paragraphen 90, b, 90 f StPO aF eingestellt. Die endgültige Einstellung erfolgte am 08.02.2010. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 23.11.2016, Zl ****, wurde dem Nachsichtswerber AA die Nachsicht vom Gewerbeausschluss wegen gerichtlicher Verurteilung zum Zwecke der Ausübung des Gewerbes „Werbeagentur“ verweigert. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige und zulässige Beschwerde von AA. AA verfügt über eine Ausbildung als Logistiker und als Grafik - bzw Werbedesigner und ist seit dem Jahr 2013 als Werbedesigner, Programmierer und Entwickler tätig. Der Beschwerdeführer hat sich seit der Begehung der ihm zur Last gelegten Strafdelikte (01.03.2010 – 01.06.2010 bzw Juli 2011), bis auf drei Verwaltungsübertretungen nach der StVO 1960, wohlverhalten und hat mit der ihm seinerzeit zur Last gelegten verwerflichen nationalsozialistischen Gesinnung gebrochen. Dieser Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus den Akten der belangten Behörde, des Landesverwaltungsgerichtes und der zitierten Akten des Landes – sowie des Oberlandesgerichtes Y und aus der eigenen Verantwortung des Beschwerdeführers anlässlich seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung. III. Rechtliche Erwägungen:römisch drei. Rechtliche Erwägungen: Gemäß § 13 Abs 1 Z 1 lit b und Z 2 GewO 1994 sind natürliche Personen von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie wegen einer sonstigen (Anmerkung: nicht unter lit a fallenden) strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen von einem Gericht verurteilt worden sind und die Verurteilung nicht getilgt ist. Dieser Ausschließungsgrund greift auch, wenn vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.Gemäß Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer eins, Litera b und Ziffer 2, GewO 1994 sind natürliche Personen von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie wegen einer sonstigen (Anmerkung: nicht unter Litera a, fallenden) strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen von einem Gericht verurteilt worden sind und die Verurteilung nicht getilgt ist. Dieser Ausschließungsgrund greift auch, wenn vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden. Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Y als Geschworenengericht vom 23.05.2013, Zahl ****4, wurde der im Jahre xxxx geborene Beschwerdeführer AA mehrerer Verbrechen nach § 3g Verbotsgesetz 1947 schuldig erkannt und hierfür nach dieser Gesetzstelle nach dem ersten Strafsatz des § 3g Verbotsgesetz 1947 sowie in Anwendung der §§ 28, 43a Abs 2 StGB zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen á 10,--, im Uneinbringlichkeitsfalle 180 Tage Ersatzfreiheitsstrafe und einer gem § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr sowie zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Y als Geschworenengericht vom 23.05.2013, Zahl ****4, wurde der im Jahre xxxx geborene Beschwerdeführer AA mehrerer Verbrechen nach Paragraph 3 g, Verbotsgesetz 1947 schuldig erkannt und hierfür nach dieser Gesetzstelle nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 3 g, Verbotsgesetz 1947 sowie in Anwendung der Paragraphen 28, 43 a, Absatz 2, StGB zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen á 10,--, im Uneinbringlichkeitsfalle 180 Tage Ersatzfreiheitsstrafe und einer gem Paragraph 43, Absatz eins, StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr sowie zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Mit Urteil des Oberlandesgerichtes Y vom 26.11.2013, Zl ****2, wurde der Berufung des AA gegen dieses Urteil teilweise Folge gegeben und die für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe auf neun Monate herabgesetzt. Begründet wurde diese Entscheidung im Wesentlichen damit, dass das zu ****3 anhängig gewesene Verfahren gegen den Angeklagten wegen § 3g Verbotsgesetz diversionell erledigt und mit Beschluss vom 23.01.2008 vorläufig für eine Probezeit von zwei Jahren eingestellt wurde, wobei die gültige Einstellung am 08.02.2010 erfolgt sei. Nach fünf Jahren dürfe auf die zurückliegende diversionelle Verfahrensbeendigung nicht mehr Rücksicht genommen werden und dürften daraus keine nachteiligen Konsequenzen gezogen werden. Mit Urteil des Oberlandesgerichtes Y vom 26.11.2013, Zl ****2, wurde der Berufung des AA gegen dieses Urteil teilweise Folge gegeben und die für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe auf neun Monate herabgesetzt. Begründet wurde diese Entscheidung im Wesentlichen damit, dass das zu ****3 anhängig gewesene Verfahren gegen den Angeklagten wegen Paragraph 3 g, Verbotsgesetz diversionell erledigt und mit Beschluss vom 23.01.2008 vorläufig für eine Probezeit von zwei Jahren eingestellt wurde, wobei die gültige Einstellung am 08.02.2010 erfolgt sei. Nach fünf Jahren dürfe auf die zurückliegende diversionelle Verfahrensbeendigung nicht mehr Rücksicht genommen werden und dürften daraus keine nachteiligen Konsequenzen gezogen werden. Eine Tilgung der verhängten Strafe ist bislang noch nicht eingetreten. Diese Verurteilung erfüllt grundsätzlich die Tatbestandsvoraussetzungen des § 13 Abs 1 Z 1 lit b und Z 2 GewO 1994, weshalb der Beschwerdeführer von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen ist.Eine Tilgung der verhängten Strafe ist bislang noch nicht eingetreten. Diese Verurteilung erfüllt grundsätzlich die Tatbestandsvoraussetzungen des Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer eins, Litera b und Ziffer 2, GewO 1994, weshalb der Beschwerdeführer von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen ist. Gemäß § 26 Abs 1 GewO 1994 hat die Behörde im Falle des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs 1 oder 2 leg cit die Nachsicht von diesem Ausschluss zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist. Bei der Prognose nach § 26 Abs 1 GewO 1994 ist auf den seit der Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum abzustellen, wobei dem zwischenzeitigen Wohlverhalten des Berufungswerbers jenes Gewicht beigemessen werden können muss, um von einer eine negative Prognose der nach dieser Bestimmung ausschließenden Wandlung des Persönlichkeitsbildes ausgehen zu können (VwGH 27.05.2009, Zahl 2009/04/0101; 17.09.2010, Zahl 2010/04/0026).Gemäß Paragraph 26, Absatz eins, GewO 1994 hat die Behörde im Falle des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß Paragraph 13, Absatz eins, oder 2 leg cit die Nachsicht von diesem Ausschluss zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist. Bei der Prognose nach Paragraph 26, Absatz eins, GewO 1994 ist auf den seit der Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum abzustellen, wobei dem zwischenzeitigen Wohlverhalten des Berufungswerbers jenes Gewicht beigemessen werden können muss, um von einer eine negative Prognose der nach dieser Bestimmung ausschließenden Wandlung des Persönlichkeitsbildes ausgehen zu können (VwGH 27.05.2009, Zahl 2009/04/0101; 17.09.2010, Zahl 2010/04/0026). Bei der Erteilung der Nachsicht gemäß § 26 Abs 1 GewO 1994 handelt es sich um eine gebundene Entscheidung; sie liegt nicht im Ermessen der Behörde (arg: „…hat…zu erteilen…“). Das Wort „hat“ normiert – wie das Wort „ist“ in dem diesbezüglich vergleichbaren § 87 Abs 1 GewO 1994 (vgl dazu Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO2

(2003), Rz 2 zu § 87, S 738) – eine exakte Verhaltensdeterminante der Verwaltung und zeigt, dass die Erteilung der Nachsicht nicht im Ermessen der Behörde liegt, sondern bei Zutreffen der Voraussetzungen erfolgen muss (vgl VwGH 17.09.2010, 2008/04/0040).Bei der Erteilung der Nachsicht gemäß Paragraph 26, Absatz eins, GewO 1994 handelt es sich um eine gebundene Entscheidung; sie liegt nicht im Ermessen der Behörde (arg: „…hat…zu erteilen…“). Das Wort „hat“ normiert – wie das Wort „ist“ in dem diesbezüglich vergleichbaren Paragraph 87, Absatz eins, GewO 1994 vergleiche dazu Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO2
(2003), Rz 2 zu Paragraph 87,, S 738) – eine exakte Verhaltensdeterminante der Verwaltung und zeigt, dass die Erteilung der Nachsicht nicht im Ermessen der Behörde liegt, sondern bei Zutreffen der Voraussetzungen erfolgen muss vergleiche VwGH 17.09.2010, 2008/04/0040). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Nachsicht gemäß § 26 Abs 1 GewO 1994 erst dann zu erteilen, wenn die in dieser Bestimmung genannte Befürchtung gar nicht besteht. Bei der Prüfung der Frage, ob die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, hat die Behörde sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf das Persönlichkeitsbild des Verurteilten Bedacht zu nehmen (vgl VwGH 28.09.2011, Zahlen 2011/04/0148-0151).Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Nachsicht gemäß Paragraph 26, Absatz eins, GewO 1994 erst dann zu erteilen, wenn die in dieser Bestimmung genannte Befürchtung gar nicht besteht. Bei der Prüfung der Frage, ob die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, hat die Behörde sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf das Persönlichkeitsbild des Verurteilten Bedacht zu nehmen vergleiche VwGH 28.09.2011, Zahlen 2011/04/0148-0151). Nach ständiger Rechtsprechung soll mit dem Nachsichtrecht vermieden werden, dass Bestimmungen, die für den Regelfall richtig sind, auf Ausnahmefälle angewendet zu widersinnigen Ergebnissen führen. Eine Nachsicht soll immer die Ausnahme bilden und darf nicht eine Regel werden [Gruber/Baliege-Barfuß, GewO7 (
  1. Erg-Lfg 2012) Einl zu § 26 Anm 1] Anmerkung 1 zu § 26).Nach ständiger Rechtsprechung soll mit dem Nachsichtrecht vermieden werden, dass Bestimmungen, die für den Regelfall richtig sind, auf Ausnahmefälle angewendet zu widersinnigen Ergebnissen führen. Eine Nachsicht soll immer die Ausnahme bilden und darf nicht eine Regel werden [Gruber/Baliege-Barfuß, GewO7 (
  2. Erg-Lfg 2012) Einl zu Paragraph 26, Anmerkung 1] Anmerkung 1 zu Paragraph 26,). Vom Beschwerdeführer wird die oben zitierte strafgerichtliche Verurteilung aus dem Jahr 2013 hinsichtlich der der ihm in den Jahren 2010 und 2011 zur Last gelegten Verbrechen nach § 3g Verbotsgesetz 1947 ebenso wie die gerichtlich erfolgte diversionelle Erledigung wegen § 3g Verbotsgesetz mit Beschluss vom 23.01.2008 außer Streit gestellt. Der Beschwerdeführer ist aber der Ansicht, dass seit der Begehung seiner Straftat nunmehr bereits mehr als sechs Jahre vergangen sind und er sich seit dieser Zeit wohlverhalten und mit der seinerzeitigen nationalsozialistischen Gesinnung gebrochen habe. Vom Beschwerdeführer wird die oben zitierte strafgerichtliche Verurteilung aus dem Jahr 2013 hinsichtlich der der ihm in den Jahren 2010 und 2011 zur Last gelegten Verbrechen nach Paragraph 3 g, Verbotsgesetz 1947 ebenso wie die gerichtlich erfolgte diversionelle Erledigung wegen Paragraph 3 g, Verbotsgesetz mit Beschluss vom 23.01.2008 außer Streit gestellt. Der Beschwerdeführer ist aber der Ansicht, dass seit der Begehung seiner Straftat nunmehr bereits mehr als sechs Jahre vergangen sind und er sich seit dieser Zeit wohlverhalten und mit der seinerzeitigen nationalsozialistischen Gesinnung gebrochen habe. Bei der Prüfung der Frage der Erfüllung des Tatbestandsmerkmales der Befürchtung, der Verurteilte werde die gleiche oder ähnliche Straftat bei Ausübung des Gewerbes begehen, ist sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf die Persönlichkeit des Verurteilten Bedacht zu nehmen, wobei auf den Umstand der gerichtlichen Verurteilung abzustellen ist (vgl VwGH vom 09.09.1998, 98/04/0117; VwGH vom 20.12.1994, Zahl 92/04/0097).Bei der Prüfung der Frage der Erfüllung des Tatbestandsmerkmales der Befürchtung, der Verurteilte werde die gleiche oder ähnliche Straftat bei Ausübung des Gewerbes begehen, ist sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf die Persönlichkeit des Verurteilten Bedacht zu nehmen, wobei auf den Umstand der gerichtlichen Verurteilung abzustellen ist vergleiche VwGH vom 09.09.1998, 98/04/0117; VwGH vom 20.12.1994, Zahl 92/04/0097). Die dem Gewerbeausschluss zugrunde liegende Verurteilung vom Jahre 2013 hatte zum Gegenstand, dass der Beschwerdeführer jeweils seine nationalsozialistische Gesinnung bekräftigend und den Nationalsozialismus verherrlichend im Zeitraum 01.03.2010 bis 01.06.2010 anlässlich mehrerer Zusammenkünfte mit Gleichgesinnten in der Wohnung eines Bekannten mehrmals „Heil Hitler“ bzw „Sieg Heil“ für andere hörbar ausrief sowie zu Ehren des Adolf Hitler „auf den Führer anstieß“ und im Juli 2011 einen Tonträger (CD) mit fremdenfeindlichen, verhetzenden und NS-propagandistischen Musikstücken („Bis nach Istanbul“, „Geschwür am After“) mit dem Vorsatz der Verbreitung des darin zum Ausdruck gebrachten nationalsozialistischen Gedankenguts an einen Bekannten weitergab. Dem angefochtenen Bescheid liegt die Ansicht zu Grunde, dass die Persönlichkeit des Antragstellers aufgrund des vorliegenden Gerichtsurteiles nicht als derartig gefestigt angesehen werden kann, dass von der Gefahr der Begehung einer weiteren Straftat bei Ausübung des genannten Gewerbes nicht mehr ausgegangen werden kann, dass im Hinblick auf die mit selbstständiger unternehmerischer Tätigkeit verbundenen Kontakte als Werbeagent mit den im geschäftlichen Zusammenhang stehenden Personen keinesfalls ausgeschlossen werden kann, dass der Nachsichtwerber wiederum gleiche oder ähnliche Delikte, welche den Gewerbeausschluss darstellen, begehen könnte, zumal speziell in der Werbebranche genügend Möglichkeiten zur Verbreitung nationalsozialistischer Propaganda bestünden. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass seit der letzten Tatbegehung nunmehr etwa 7 bzw 5 ½ Jahre vergangen sind. Von der Polizeidirektion X, Landesamt für Verfassungsschutz, wurde dem Landesverwaltungsgericht Tirol auf Anfrage mitgeteilt, dass gegen den Beschwerdeführer seit der Verurteilung wegen § 3g Verbotsgesetz durch das LG Y vom 23.05.2013 wegen der in den Jahren 2010 und 2011 begangenen Delikte keine weitere Anzeige wegen strafgerichtlicher Delikte erstattet wurde und die Einhebung der vom Landesgericht Y wegen dieser Straftaten verhängten unbedingten Geldstrafe in der Höhe von € 3.600,-- bis zum 01.02.2016 vollzogen und die bedingte Freiheitsstrafe von neun Monaten mit diesem Datum endgültig nachgesehen wurde. Verwaltungsstrafrechtlich ist der Beschwerdeführer, bis auf drei Übertretungen nach der StVO in den Jahren 2012 bis 2014, nicht nachteilig in Erscheinung getreten. Der Beschwerdeführer hat im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 07.02.2017 glaubhaft versichert, seit seiner Verurteilung mit nationalsozialistischer Gesinnung nichts mehr zu tun zu haben mit dieser belasteten Vergangenheit auch für die Zukunft endgültig abgeschlossen zu haben. Der Beschwerdeführer verwies auch darauf, seine belastete Vergangenheit mit Mag. BB, Klinischer und Gesundheitspsychologe, besprochen zu haben und verwies in diesem Zusammenhang auf das erstellte Privatgutachten des Mag. BB vom 20.01.2017, wonach sich zusammengefasst beim Beschwerdeführer keine Hinweise auf eine psychische Störung, auf eine nicht ausreichende psychische Stabilität sowie auf Persönlichkeitsmerkmale, die eine Verlässlichkeit grundsätzlich anzweifeln lassen, ergeben. Der Beschwerdeführer hat eine Ausbildung als Logistiker und als Grafik- bzw Werbedesigner abgeschlossen und arbeitet seit dem Jahre 2013 erfolgreich und ununterbrochen als Werbedesigner, Programmierer und Entwickler. Das erkennende Gericht konnte sich vom Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung einen persönlichen Eindruck verschaffen, in welcher dieser einen glaubhaften, positiven Eindruck hinterlassen hat. Seine Angaben zu den familiären und beruflichen Beziehungen und zu seinem nunmehr völlig anderen Freundes- und Bekanntenkreis sind überzeugend, sodass diese als Hinweise auf ein unauffälliges Sozialleben gewertet werden können. Der VwGH hat wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass bei der Erstellung einer Zukunftsprognose der Verschaffung eines – im Rahmen einer mündlichen Verhandlung gewonnenen – persönlichen Eindrucks von der betreffenden Person besondere Bedeutung zukommt (vgl VwGH 18.02.2015, Ra 2014/04/0035).In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass seit der letzten Tatbegehung nunmehr etwa 7 bzw 5 ½ Jahre vergangen sind. Von der Polizeidirektion römisch zehn, Landesamt für Verfassungsschutz, wurde dem Landesverwaltungsgericht Tirol auf Anfrage mitgeteilt, dass gegen den Beschwerdeführer seit der Verurteilung wegen Paragraph 3 g, Verbotsgesetz durch das LG Y vom 23.05.2013 wegen der in den Jahren 2010 und 2011 begangenen Delikte keine weitere Anzeige wegen strafgerichtlicher Delikte erstattet wurde und die Einhebung der vom Landesgericht Y wegen dieser Straftaten verhängten unbedingten Geldstrafe in der Höhe von € 3.600,-- bis zum 01.02.2016 vollzogen und die bedingte Freiheitsstrafe von neun Monaten mit diesem Datum endgültig nachgesehen wurde. Verwaltungsstrafrechtlich ist der Beschwerdeführer, bis auf drei Übertretungen nach der StVO in den Jahren 2012 bis 2014, nicht nachteilig in Erscheinung getreten. Der Beschwerdeführer hat im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 07.02.2017 glaubhaft versichert, seit seiner Verurteilung mit nationalsozialistischer Gesinnung nichts mehr zu tun zu haben mit dieser belasteten Vergangenheit auch für die Zukunft endgültig abgeschlossen zu haben. Der Beschwerdeführer verwies auch darauf, seine belastete Vergangenheit mit Mag. BB, Klinischer und Gesundheitspsychologe, besprochen zu haben und verwies in diesem Zusammenhang auf das erstellte Privatgutachten des Mag. BB vom 20.01.2017, wonach sich zusammengefasst beim Beschwerdeführer keine Hinweise auf eine psychische Störung, auf eine nicht ausreichende psychische Stabilität sowie auf Persönlichkeitsmerkmale, die eine Verlässlichkeit grundsätzlich anzweifeln lassen, ergeben. Der Beschwerdeführer hat eine Ausbildung als Logistiker und als Grafik- bzw Werbedesigner abgeschlossen und arbeitet seit dem Jahre 2013 erfolgreich und ununterbrochen als Werbedesigner, Programmierer und Entwickler. Das erkennende Gericht konnte sich vom Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung einen persönlichen Eindruck verschaffen, in welcher dieser einen glaubhaften, positiven Eindruck hinterlassen hat. Seine Angaben zu den familiären und beruflichen Beziehungen und zu seinem nunmehr völlig anderen Freundes- und Bekanntenkreis sind überzeugend, sodass diese als Hinweise auf ein unauffälliges Sozialleben gewertet werden können. Der VwGH hat wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass bei der Erstellung einer Zukunftsprognose der Verschaffung eines – im Rahmen einer mündlichen Verhandlung gewonnenen – persönlichen Eindrucks von der betreffenden Person besondere Bedeutung zukommt vergleiche VwGH 18.02.2015, Ra 2014/04/0035). Das Landesverwaltungsgericht Tirol verkennt nicht, dass gerade mit der Führung einer Werbeagentur ein vermehrter Kontakt zu Kunden verbunden ist und dass speziell in der Werbebranche grundsätzlich auch die Möglichkeit zur Verbreitung nationalsozialistischer Propaganda bestünde. Im Hinblick auf den bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung gewonnenen persönlichen, positiven Eindruck in Bezug auf die Person des Beschwerdeführers, der erfolgreich in der Werbebranche tätig ist, sich ernsthaft mit seiner unrühmlichen Vergangenheit auseinandergesetzt, sich von jeglichem nationalsozialistischen Gedankengut ganz klar distanziert hat und weil sich aufgrund des vorliegenden psychologischen Gutachtens keine Hinweise auf eine psychische Störung, eine nicht ausreichende psychische Stabilität sowie Persönlichkeitsmerkmale ergeben, die eine Verlässlichkeit grundsätzlich anzweifeln lassen und schließlich aufgrund der Tatsache, dass sich dieser seit der letzten Tatbegehung im Zeitraum 01.03.2010 bis 01.06.2010 bzw Juli 2011, sohin über einen Zeitraum von nunmehr etwa 7 bzw ca 5 ½ Jahren wohlverhalten hat, geht das erkennende Gericht davon aus, dass beim Beschwerdeführer die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Prognose der seit Begehung des Delikts verstrichene Zeitraum zu berücksichtigen (vgl VwGH 28.09.2011, 2011/04/0148 mit Hinweis auf E 27.05.2009, 2009/04/0101). Im gegenständlichen Fall sind, wie erwähnt, seit der letzten Tatbegehung etwa 7 bzw 5 ½ Jahre vergangen, sodass dieser Zeitraum ausreichend lang erscheint, um das zwischenzeitliche Wohlverhalten im Rahmen der Prognoseentscheidung berücksichtigen zu können. Ein Missverhältnis zwischen dem deliktischen Zeitraum des Beschwerdeführers und dem Zeitraum, in dem er sich wohl verhalten hat, liegt nicht vor. Das Landesverwaltungsgericht Tirol verkennt nicht, dass gerade mit der Führung einer Werbeagentur ein vermehrter Kontakt zu Kunden verbunden ist und dass speziell in der Werbebranche grundsätzlich auch die Möglichkeit zur Verbreitung nationalsozialistischer Propaganda bestünde. Im Hinblick auf den bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung gewonnenen persönlichen, positiven Eindruck in Bezug auf die Person des Beschwerdeführers, der erfolgreich in der Werbebranche tätig ist, sich ernsthaft mit seiner unrühmlichen Vergangenheit auseinandergesetzt, sich von jeglichem nationalsozialistischen Gedankengut ganz klar distanziert hat und weil sich aufgrund des vorliegenden psychologischen Gutachtens keine Hinweise auf eine psychische Störung, eine nicht ausreichende psychische Stabilität sowie Persönlichkeitsmerkmale ergeben, die eine Verlässlichkeit grundsätzlich anzweifeln lassen und schließlich aufgrund der Tatsache, dass sich dieser seit der letzten Tatbegehung im Zeitraum 01.03.2010 bis 01.06.2010 bzw Juli 2011, sohin über einen Zeitraum von nunmehr etwa 7 bzw ca 5 ½ Jahren wohlverhalten hat, geht das erkennende Gericht davon aus, dass beim Beschwerdeführer die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Prognose der seit Begehung des Delikts verstrichene Zeitraum zu berücksichtigen vergleiche VwGH 28.09.2011, 2011/04/0148 mit Hinweis auf E 27.05.2009, 2009/04/0101). Im gegenständlichen Fall sind, wie erwähnt, seit der letzten Tatbegehung etwa 7 bzw 5 ½ Jahre vergangen, sodass dieser Zeitraum ausreichend lang erscheint, um das zwischenzeitliche Wohlverhalten im Rahmen der Prognoseentscheidung berücksichtigen zu können. Ein Missverhältnis zwischen dem deliktischen Zeitraum des Beschwerdeführers und dem Zeitraum, in dem er sich wohl verhalten hat, liegt nicht vor. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und der angefochtene Bescheid dahingehend abzuändern, dass dem Antrag des nunmehrigen Beschwerdeführers auf Erteilung der Nachsicht vom Gewerbeausschlussgrund stattzugeben war. IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:römisch vier. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Landesverwaltungsgericht Tirol Dr. Hermann Riedler (Richter) European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGTI:2017:LVwG.2016.41.2637.4

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