RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Tirol Entscheidungsdatum22.06.2017 GeschäftszahlLVwG-2017/S1/1426-2 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Mit Schriftsatz vom 14.06.2017, beim Landesverwaltungsgericht

§ 28Vw

GVG wird der Antrag der Antragstellerin, die Entscheidung der Auftraggeberin vom 12.06.2017, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, sowie der Antrag der Antragstellerin, der Auftraggeberin zu untersagen, das gegenständliche Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren fortzusetzen, insbesondere weitere Verhandlungen bzw technische Realisierungsgespräche zu führen samt Eventualanträgen als unzulässig zurückgewiesen.1.

Paragraph 28, VwGVG wird der Antrag der Antragstellerin, die Entscheidung der Auftraggeberin vom 12.06.2017, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, sowie der Antrag der Antragstellerin, der Auftraggeberin zu untersagen, das gegenständliche Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren fortzusetzen, insbesondere weitere Verhandlungen bzw technische Realisierungsgespräche zu führen samt Eventualanträgen als unzulässig zurückgewiesen. 2. Der Antrag auf Ersatz der Gebühren nach § 19 TVergNG 2006 wird als unbegründet abgewiesen.2. Der Antrag auf Ersatz der Gebühren nach Paragraph 19, TVergNG 2006 wird als unbegründet abgewiesen. 3. Gegen dieses Erkenntnis ist

§ 25aVw

GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.3. Gegen dieses Erkenntnis ist

Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden kann. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit Schriftsatz vom 14.06.2017, beim Landesverwaltungsgericht Tirol per E-Mail eingelangt am 14.06.2017 um 15:05 Uhr hat die Antragstellerin die Nachprüfung des von der Auftraggeberin im Betreff näher bezeichneten Vergabeverfahrens beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Im Einzelnen wurde im Schriftsatz der Antragstellerin vom 14.06.2017 ausgeführt wie folgt: „In umseits bezeichneter Vergaberechtssache hat die AA GmbH, Adresse 1, **** Z, die CC RECHTSANWÄLTE GMBH, Adresse 2, **** Z, mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und bevollmächtigt. Letztere beruft sich auf diese Vollmacht und ersucht, sämtliche Zustellungen im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren an sie vorzunehmen. Die Antragstellerin stellt betreffend die Ausschreibung "Kassen-, Kontroll- und Managementsystem" nachstehenden I. Nachprüfungsantragrömisch eins. Nachprüfungsantrag und führt diesen aus wie folgt: 1. Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung 1.1. Im vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Deckblatt der Ausschreibungsunterlage wird das gegenständliche Vergabeverfahren mit "Kassen-, Kontroll- und Managementsystem" bezeichnet. Das Vergabeverfahren wird im Unterschwellenbereich als Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb geführt. Ziel des Verfahrens ist der Abschluss eines Liefervertrages mit dem Bestbieter über die Ausrüstung des Bäderverbundes des Auftraggebers mit einem vernetzten, elektronischen Kassen-, Kontroll- und Managementsystem. Beweis: Deckblatt der Ausschreibungsunterlagen zur Projektnummer ****, Beilage ./1.Deckblatt der Ausschreibungsunterlagen zur Projektnummer ****, , Beilage ./1. 1.2. Angefochten wird die Entscheidung des Auftraggebers über das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin vom 12.06.2017, der Antragstellerin am selben Tag zugegangen. Bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich ist die Ausscheidensentscheidung

§ 2Z 16 lit a sublit ee BVerg

G eine gesondert anfechtbare Entscheidung.Angefochten wird die Entscheidung des Auftraggebers über das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin vom 12.06.2017, der Antragstellerin am selben Tag zugegangen. Bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich ist die Ausscheidensentscheidung

Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, e, e, BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Beweis: Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers vorn 12.06.20H, Beilage ./

1. 1.
2. Diese Benachrichtigung ist als Bekanntgabe der Entscheidung des Auftraggebers über das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin zu qualifizieren. Dagegen richtet sich der vorliegende Nachprüfungsantrag.
3. Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers 2.1 Auftraggeber ist die BB Kommunalbetriebe AG, Adresse 3, **** Y, E-Mail: ****@****.at; ****@****.at; ****@*****.at; Fax: ****. 2.2 Antragstellerin ist die AA GmbH, Adresse 1, **** Z, E-Mail: ****@****.at; ****@****.at; Fax: ****.
4. Sachverhalt 3.1 Gegenstand des ausgeschriebenen Lieferauftrages ist die Ausrüstung des Bäderverbundes der BB AG mit einem vernetzten, elektronischen Kassen-, Kontroll- und Managementsystem. Durch das anzubietende System soll der komplette Zahlungsverkehr abgewickelt, die Zugangskontrolle gesteuert und die Verwaltung der Stammdaten (Tarife, Berechtigungen, Benutzer, Tastatur- und Touchbelegungen, Geräteeinstellungen, Drucklayouts etc.), der Gäste und deren Geld- und Punktekonten sowie die betriebswirtschaftlichen Auswertungen und die entsprechende buchhalterische Aufbereitung der Einnahmen erfolgen. 3.2 Der Auftraggeber beabsichtigt, diesen Auftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich zu vergeben. Zu diesem Zwecke forderte er die Bieter auf, bis 08.05.2017, 11 :00 Uhr, Erstangebote in elektronischer Form einzureichen. 3.3 Zur elektronischen Abgabeform ist in Punkt 1.2 der allgemeinen Vertragsbestimmungen (Seite 2) Folgendes festgelegt (Hervorhebungen nicht im Original): Das gegenständliche Angebot ist ausschließlich in elektronischer Form am Beschaffungsportal der Auftraggeberin unter http://****.com bis zum angegebenen Abgabedatum und Uhrzeit (Einlangen) einzureichen. Das Risiko des rechtzeitigen Eingangs des Angebots trägt der Bieter. Verspätet eingelangte Angebote werden nicht berücksichtigt. Eine Angebotsabgabe nach dem Ablauf der Angebotsfrist ist nicht möglich. Alle Bestandteile des Angebots sind ausschließ/ich in elektronischer Form am Beschaffungsportal der Auftraggeberin unter http://****.com einzureichen. Alle Bestandteile des Angebots (insbesondere Formblätter und Beilagen) sind entsprechend auszufüllen bzw. zu erstellen. einzuscannen und elektronisch auf das Beschaffungsportal hoch zuladen. Die Angebote müssen dem Bundesvergabegesetz entsprechend mit einer qualifizierten elektronischen Signatur und verschlüsselt über das Beschaffungsportal abgegeben werden. Für die qualifizierte elektronische Signatur ist ausschließlich das Verfahren am Beschaffungsportal zu verwenden. Ein Teilnahmeantrag/Angebot ist erst dann rechtzeitig eingelangt, wenn der gesamte Abgabeprozess (uploaden, signieren und verschlüsseln) auf dem Beschaffungsportal fristgerecht abgeschlossen ist. Unterlagen in Papierform werden ebenso wenig berücksichtigt wie eine Einreichung per Fax oder E-Mail. Beweis: vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt. 3.4 Die Antragstellerin hat am 07.05.2017 rechtzeitig und ausschreibungskonform über das vom Auftraggeber zwingend zu verwendende Vergabeportal der EE GmbH (in der Folge "EE") ein Erstangebot gelegt. Sowohl der Upload des Erstangebots als auch dessen Versehen mit einer qualifizierten elektronischen Signatur und die dadurch erfolgte Verschlüsselung der Daten verliefen ohne Probleme. Beweis: FF, Niederlassungsleiter Österreich, pA der Antragstellerin. 3.5 Nach Führung einer Verhandlungsrunde forderte der Auftraggeber die Antragstellerin (und vermutlich andere Bieter) auf, ein weiteres Angebot - das Letztangebot – zu legen. Das Ende der Angebotsfrist wurde mit 23.05.2017, 11 :00 Uhr, festgelegt. Beweis: vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt. 3.6 Die Antragstellerin hat sich darum bemüht, für den Auftraggeber ein äußerst attraktives Letztangebot zu erstellen. Die Antragstellerin hat am 23.05.2017, gegen 9:30 Uhr, und sohin deutlich vor dem Ende der Angebotsfrist, ihr Letztangebot (bzw die dieses ausmachenden Daten) vollständig auf das vom Auftraggeber vorgegebene Beschaffungsportal der EE geladen, um es dort nach den ebenfalls vorgegebenen technischen Modalitäten von der GG GmbH (in der Folge "GG") signieren und verschlüsseln zu lassen. Bei diesem Vorgang wurde durch GG auch eine Signaturbestätigung mitsamt kryptografisch sicherem Hashwert - also dem einmaligen, eine Datei exakt identifizierenden "Fingerprint" derselben - für die auf das Beschaffungsportal der EE geladenen Daten (also das Letztangebot) erstellt, jedoch wurden diese Signaturdaten aus der Antragstellerin nicht ersichtlichen, nicht eruierbaren und vor allem von ihr nicht behebbaren Gründen an den Server des Auftraggebers nicht weitergeleitet. Auf diesen Weiterleitungsvorgang hat die Antragstellerin keinen Einfluss; trotz mehrfacher Wiederholungen ist dieses Problem fortbestanden. Beweis: Signaturbestätigung der GG, Beilage ./3: FF, Niederlassungsleiter Österreich, pA der Antragstellerin;. 3.7 Das vom Auftraggeber zwingend zur Verwendung vorgeschriebene Beschaffungsportal der EE respektive der von Letzterem eingesetzte Zertifizierungsdienstanbieter GG unterlag offenbar einem technischen Gebrechen, welches es der Antragstellerin verwehrt hat, die Abgabe ihres bereits auf das Portal hochgeladenen und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur bzw dem hierfür erstellten Hashwert versehenen Angebot ordnungsgemäß dokumentiert zu erhalten. Trotz mehrfacher Wiederholungen war es der Antragstellerin nicht möglich, die ordnungsgemäße Angebotsabgabe vor Ablauf der Angebotsfrist um 11:00 Uhr am selben Tag bestätigt zu erhalten. Beweis: FF, Niederlassungsleiter Österreich, pA der Antragstellerin. 3.8 Die Antragstellerin informierte den Auftraggeber nachfolgend über diese Dokumentationsprobleme, ging jedoch davon aus, dass diese dem Auftraggeber ohnehin bekannt gewesen sein mussten, da die von ihr gesetzten Schritte vor Ablauf der Angebotsfrist und die technischen Probleme auf dem EE-Server – in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht - jedenfalls nachvollzogen werden können. In weiterer Folge teilte der Auftraggeber der Antragstellerin jedoch mit, dass sie kein Angebot über seine elektronische Vergabeplattform EE abgegeben habe und die Angebotsfrist insofern ungenutzt verstrichen sei. Mangels Angebotslegung werde die Antragstellerin nicht weiter berücksichtigt. Beweis: Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers vom 12.06.2017, Beilage ./
5. 3.9 Die Antragstellerin geht davon aus, dass der Auftraggeber bislang weder die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben hat noch den Zuschlag erteilt hat.
6. Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ausscheidensentscheidung 4.1 Die Entscheidung des Auftraggebers über das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin ist in mehrerer Hinsicht rechtswidrig: 4.2 Grundsätzlich gilt ein elektronisches Angebot als zugegangen, wenn die Daten im elektronischen Verfügungsbereich des Auftraggebers einlangt sind (vgl § 204 Abs 6 BVergG). Gleich wie bei einem traditionellen Vergabeverfahren hat der Auftraggeber bei einem elektronisch geführten Verfahren dafür zu sorgen, dass ein Bieter sein Angebot an ihn richten und der Auftraggeber dieses auch empfangen kann. Insofern ist der Auftraggeber für die Verfügbarkeit seiner Vergabeplattform verantwortlich (vgl auch Blaha in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 971 ).Grundsätzlich gilt ein elektronisches Angebot als zugegangen, wenn die Daten im elektronischen Verfügungsbereich des Auftraggebers einlangt sind vergleiche Paragraph 204, Absatz 6, BVergG). Gleich wie bei einem traditionellen Vergabeverfahren hat der Auftraggeber bei einem elektronisch geführten Verfahren dafür zu sorgen, dass ein Bieter sein Angebot an ihn richten und der Auftraggeber dieses auch empfangen kann. Insofern ist der Auftraggeber für die Verfügbarkeit seiner Vergabeplattform verantwortlich vergleiche auch Blaha in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 971 ). 4.3 Wenn daher ein Angebot nicht oder nicht rechtzeitig beim Auftraggeber einlangt bzw einlangen kann, weil der Server des Auftraggebers (zB aufgrund technischer Probleme) nicht empfangsbereit ist, handelt es sich um ein Problem, das der Sphäre des Auftraggebers entspringt. Vor diesem Hintergrund sieht § 223 Abs 3 BVergG vor, dass die Angebotsfrist entsprechend zu verlängern ist, wenn der Server, auf dem die Angebote einzureichen sind, nicht durchgehend empfangsbereit ist. Als Beispiel dafür, wann eine Verlängerung der Angebotsfrist jedenfalls vorgesehen werden muss, führen die Materialien den Fall an, dass der Server kurz vor dem Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist ausfällt (vgl 1171 BlgNR
7. GP 57 sowie Öhler/Malin in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum BVergG 2006 [
8. Lfg 2009] § 57 Rz 10f).Wenn daher ein Angebot nicht oder nicht rechtzeitig beim Auftraggeber einlangt bzw einlangen kann, weil der Server des Auftraggebers (zB aufgrund technischer Probleme) nicht empfangsbereit ist, handelt es sich um ein Problem, das der Sphäre des Auftraggebers entspringt. Vor diesem Hintergrund sieht Paragraph 223, Absatz 3, BVergG vor, dass die Angebotsfrist entsprechend zu verlängern ist, wenn der Server, auf dem die Angebote einzureichen sind, nicht durchgehend empfangsbereit ist. Als Beispiel dafür, wann eine Verlängerung der Angebotsfrist jedenfalls vorgesehen werden muss, führen die Materialien den Fall an, dass der Server kurz vor dem Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist ausfällt vergleiche 1171 BlgNR
9. Gesetzgebungsperiode 57 sowie Öhler/Malin in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum BVergG 2006 [
10. Lfg 2009] Paragraph 57, Rz 10f). 4.4 Genau diese Situation lag gegenständlich vor: Rund eineinhalb Stunden vor dem Fristende war es der Antragstellerin nicht möglich - obwohl sie für die Abgabe ihres Letztangebots bereits eine mit einem Hashwert versehene Signaturbestätigung erhalten hatte - den Verschlüsselungs- bzw Abgabevorgang in technischer Hinsicht dokumentiert zu erhalten und somit ordnungsmäß zu beenden. Die Antragstellerin konnte diesen letzten Schritt in keinster Weise beeinflussen, da die Wiederherstellung der Verfügbarkeit des Systems nur durch den Auftraggeber bzw der ihm zuzurechnenden EE erfolgen konnte. Die Ursache der fehlenden Dokumentation lag somit eindeutig in der Sphäre des Auftraggebers. Der Auftraggeber hätte aufgrund dieses technischen Gebrechens die Abgabefrist verlängern müssen. Der Auftraggeber hat stattdessen das Angebot der Antragstellerin unberücksichtigt gelassen. Schon aus diesem Grund war die vom Auftraggeber getroffene Entscheidung rechtswidrig. 4.5 Dies widerspricht auch nicht den in den Materialien erwähnten allgemeinen Gefahrtragungsregeln bei der Übermittlung elektronischer Angebote ("das Angebot reist auf Gefahr des Bieters"), wie sie in der Literatur nahezu gebetsmühlenartig dargestellt werden. Die Antragstellerin hatte ihr Angebot ja gerade schon auf die vom Auftraggeber vorgegebene Vergabeplattform bzw auf den Server der EE hochgeladen und dieses dort mit dem dort zur Verfügung gestellten Onlinetool signiert, womit es sich bereits im Machtbereich des Auftraggebers befand. Einzig der letzte Schritt, nämlich die Dokumentation der Angebotsabgabe und die Weiterleitung der Signatur zur Prüfung und verschlüsselten Angebotsabgabe konnte nicht mehr durchgeführt werden. Dabei handelte es sich aber um einen einheitlichen technischen Vorgang innerhalb der Webmaske, den die Antragstellerin nicht mehr beeinflussen bzw nur durch das Klicken des Senden-Buttons beenden konnte. Genau dies war aber nicht mehr möglich; seither liegt das Angebot am Server der EE und kann auch seit Angebotsabgabeschluss nicht mehr verändert werden, da es ja bereits elektronisch signiert wurde. Da die EE als Plattformbetreiber dem Auftraggeber zuzurechnen ist, und es auch aus technischer Sicht möglich ist, diese - seit dem Zeitpunkt ihrer Signatur unveränderlichen! - Daten abzurufen, befindet sich das rechtzeitig auf die Seite der EE geladene Letztangebot der Antragstellerin bereits in der Machtsphäre des Auftraggebers. 4.6 Damit aber gilt das vom BVA in seiner Entscheidung vom 18.06.1998 zu N-16/98-17 Gesagte: Mit dem Eintritt in den Machtbereich des Empfängers geht das Risiko auf diesen über. Dieser Risikoübergang gilt im vorliegenden Fall mit dem Hochladen des Angebots auf das dem Auftraggeber zurechenbare Beschaffungsportal und der dort erfolgten Signatur als bewirkt. Ab diesem Zeitpunkt trifft den Auftraggeber die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwahrung des Angebotes und zu dessen Schutz gegen allfällige Beschädigungen. Eine im Machtbereich des Auftraggebers erfolgte Beschädigung eines Angebotes ist diesem zuzurechnen. Der Auftraggeber ist verpflichtet, Vergabeverfahren unter Gleichbehandlung aller Bieter und Bewerber durchzuführen. Daraus ergibt sich auch die Verpflichtung, im Falle von Beschädigungen eines Angebotes in einer solchen Art und Weise, dass seine Behandlung gefährdet scheint, dem Bieter vor Angebotsöffnung die Gelegenheit einzuräumen, ein ordnungsgemäßes Angebot einzubringen. Dabei darf der Auftraggeber dem Bieter keine unangemessenen Lasten und Verpflichtungen, insbesondere in zeitlicher Hinsicht, auferlegen. 4.7 Letztlich aber liegen auch in technischer Hinsicht jene Tatsachen vor, als wäre das Letztangebot der Antragstellerin ohne technisches Gebrechen auf der Webseite der EE abgegeben worden. Die ordnungsgemäße Abgabe wurde bereits durch die Herstellung der qualifizierten elektronischen Signatur für die auf die Webseite der EE geladenen Daten des Letztangebots und den dafür vergebenen Hashwerten bewirkt. Der Hashwert ist die komprimierte Version einer Datei. Der Hashwert ist somit gewissermaßen der "Fingerprint" einer Datei. Ein Mensch ist durch seinen Fingerabdruck exakt identifizierbar, eine Datei durch ihren Hashwert. Der Hashwert entsteht dadurch, dass eine beliebige Datei jeder Größe mit Hilfe eines mathematischen Verfahrens - genannt Hash-Funktion - komprimiert wird. Die kleinste Veränderung der Datei führt zu einem gänzlich anderen Hashwert. Darüber hinaus ist es auch nicht möglich, zwei Dateien zu konstruieren, die den gleichen Hashwert haben (vgl http://****.at/, zuletzt abgerufen am 14.06.2017). Mit diesem hochkomplexen Verfahren kann man insofern die Unverfälschtheit von Daten, aber auch den Zeitpunkt, zu welchem die Daten diesen Hashwert hatten, eindeutig nachweisen.Letztlich aber liegen auch in technischer Hinsicht jene Tatsachen vor, als wäre das Letztangebot der Antragstellerin ohne technisches Gebrechen auf der Webseite der EE abgegeben worden. Die ordnungsgemäße Abgabe wurde bereits durch die Herstellung der qualifizierten elektronischen Signatur für die auf die Webseite der EE geladenen Daten des Letztangebots und den dafür vergebenen Hashwerten bewirkt. Der Hashwert ist die komprimierte Version einer Datei. Der Hashwert ist somit gewissermaßen der "Fingerprint" einer Datei. Ein Mensch ist durch seinen Fingerabdruck exakt identifizierbar, eine Datei durch ihren Hashwert. Der Hashwert entsteht dadurch, dass eine beliebige Datei jeder Größe mit Hilfe eines mathematischen Verfahrens - genannt Hash-Funktion - komprimiert wird. Die kleinste Veränderung der Datei führt zu einem gänzlich anderen Hashwert. Darüber hinaus ist es auch nicht möglich, zwei Dateien zu konstruieren, die den gleichen Hashwert haben vergleiche http://****.at/, zuletzt abgerufen am 14.06.2017). Mit diesem hochkomplexen Verfahren kann man insofern die Unverfälschtheit von Daten, aber auch den Zeitpunkt, zu welchem die Daten diesen Hashwert hatten, eindeutig nachweisen. 4.8 Ganz in diesem Sinne bestimmt § 265 Abs 3 BVergG, dass bei elektronisch übermittelten Angeboten sicher zu stellen ist, dass der Auftraggeber vom Inhalt der Angebote erst nach Ablauf der Angebotsfrist Kenntnis nehmen kann und dass vor Ablauf der Angebotsfrist keine unbefugte Entschlüsselung der Angebote erfolgen kann. Die Speicherung der elektronisch übermittelten Angebote hat dann

§ 266BVergG so zu erfolgen, dass

Paragraph 266, BVergG so zu erfolgen, dass

§ 1Abs 1 Z 3 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2006 idg

F (Tirol Verg-NG) als öffentlicher Auftraggeber der Vergabekontrolle des Landesverwaltungsgerichts Tirol. Da im gegenständlichen Vergabeverfahren noch kein Zuschlag erteilt wurde, ist das angerufene Landesverwaltungsgericht

§ 3

Abs 2 Tirol Verg-NG zur Durchführung des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens und zur Nichtigerklärung der angefochtenen Ausscheidensentscheidung zuständig.Aktionäre der BB AG sind zu 50 % plus 1 Aktie die Stadt Y und zu 50 % minus 1 Aktie die JJ AG. Damit unterliegt sie

Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 3, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2006 idgF (Tirol Verg-NG) als öffentlicher Auftraggeber der Vergabekontrolle des Landesverwaltungsgerichts Tirol. Da im gegenständlichen Vergabeverfahren noch kein Zuschlag erteilt wurde, ist das angerufene Landesverwaltungsgericht

Paragraph 3, Absatz 2, Tirol Verg-NG zur Durchführung des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens und zur Nichtigerklärung der angefochtenen Ausscheidensentscheidung zuständig. 7.2 Das Vergabeverfahren wird als Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb im Unterschwellenbereich für Sektorenauftraggeber durchgeführt.

§ 6Abs 1 i

Vm Abs 2 Tirol Verg-NG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Fax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen sieben Tagen einzubringen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung. Gegenständlich hat der Auftraggeber die Mitteilung der Ausscheidensentscheidung am 12.06.2017 via E-Mail übermittelt (vgl Beilage ./2). Die Antragstellung erfolgt daher jedenfalls rechtzeitig.Das Vergabeverfahren wird als Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb im Unterschwellenbereich für Sektorenauftraggeber durchgeführt.

Paragraph 6, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, Tirol Verg-NG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Fax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen sieben Tagen einzubringen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung. Gegenständlich hat der Auftraggeber die Mitteilung der Ausscheidensentscheidung am 12.06.2017 via E-Mail übermittelt vergleiche Beilage ./2). Die Antragstellung erfolgt daher jedenfalls rechtzeitig. 8. Gebühren 8.1 Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr für den gegenständlichen Antrag

§ 19Abs 2 Tirol Verg-NG i

Vm §§ 2 Abs 1 und Abs 2 Tiroler Vergabepublikations- und Vergabegebührenverordnung iHv EUR 466,50 ordnungsgemäß entrichtet.Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr für den gegenständlichen Antrag

Paragraph 19, Absatz 2, Tirol Verg-NG in Verbindung mit Paragraphen 2, Absatz eins und Absatz 2, Tiroler Vergabepublikations- und Vergabegebührenverordnung iHv EUR 466,50 ordnungsgemäß entrichtet. Beweis: Einzahlungsbeleg Pauschalgebühr; Beilage ./4. 8.2 Die Antragstellerin hat ebenso die

§ 1Abs 1 Bul

VwG-EGebV zu entrichtende Eingabegebühr iHv EUR 60,00 ordnungsgemäß entrichtet.Die Antragstellerin hat ebenso die

Paragraph eins, Absatz eins, BulVwG-EGebV zu entrichtende Eingabegebühr iHv EUR 60,00 ordnungsgemäß entrichtet. Beweis: Einzahlungsbeleg Eingabegebühr, Beilage ./5. 9. Anträge Aus den genannten Gründen stellt die Antragstellerin nachstehende Anträge, Anträge, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge

1. a)ein Verfahren zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung einleiten;
2. b)der Antragstellerin Akteneinsicht in den vom Auftraggeber vorzulegenden Vergabeakt gewähren;
3. c)die Entscheidung des Auftraggebers über das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin vom 12.06.2017 für nichtig erklären;
4. d)eine mündliche Verhandlung durchführen;
5. e)dem Auftraggeber den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zH der Antragstellervertreterin bei sonstiger Exekution auferlegen. II. Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügungrömisch zwei. Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung 1. Gem § 11 Tirol Verg-NG hat das Landesverwaltungsgericht Tirol durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern, wobei der Antrag innerhalb der in § 6 Abs 1 Tirol Verg-NG festgelegten Frist für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit einzubringen ist. Die Antragstellerin stellt daher denGem Paragraph 11, Tirol Verg-NG hat das Landesverwaltungsgericht Tirol durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern, wobei der Antrag innerhalb der in Paragraph 6, Absatz eins, Tirol Verg-NG festgelegten Frist für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit einzubringen ist. Die Antragstellerin stellt daher den Antrag, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge unverzüglich zu dem in Abschnitt I. näherdas Landesverwaltungsgericht Tirol möge unverzüglich zu dem in Abschnitt römisch eins. näher bezeichneten Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine einstweilige Verfügung erlassen, in welcher
6. a)dem Auftraggeber untersagt wird, das gegenständliche Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren fortzusetzen, insbesondere weitere Verhandlungen bzw technische Realisierungsgespräche zu führen;
7. b)in eventu dem Auftraggeber untersagt wird, im gegenständlichen Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren eine Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben;
8. c)in eventu dem Auftraggeber untersagt wird, im gegenständlichen Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren den Zuschlag zu erteilen;
9. d)jedenfalls aber dem Auftraggeber der Ersatz der für den Antrag auf einstweilige Verfügung von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen der Antragstellervertreterin bei sonstiger Exekution auferlegt wird. 2. Hiermit erklärt die Antragstellerin ihr Vorbringen im Antrag auf Nichtigerklärung zu Abschnitt I. ausdrücklich zum Vorbringen im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Auch stützt sich die Antragstellerin auf sämtliche in Abschnitt I. angeführten Beweismittel als Bescheinigungsmittel für das Vorbringen zum Verfügungsantrag und bietet an, die dort als Zeugen genannten Personen als Auskunftspersonen auf Aufforderung an die Rechtsvertreterin der Antragstellerin kurzfristig stellig zu machen.Hiermit erklärt die Antragstellerin ihr Vorbringen im Antrag auf Nichtigerklärung zu Abschnitt römisch eins. ausdrücklich zum Vorbringen im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Auch stützt sich die Antragstellerin auf sämtliche in Abschnitt römisch eins. angeführten Beweismittel als Bescheinigungsmittel für das Vorbringen zum Verfügungsantrag und bietet an, die dort als Zeugen genannten Personen als Auskunftspersonen auf Aufforderung an die Rechtsvertreterin der Antragstellerin kurzfristig stellig zu machen. 3. Gem § 3 Abs 2 Tirol Verg-NG ist das Landesverwaltungsgericht Tirol bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vergabevorschriften zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen. Vor Erlassung einer solchen einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht Tirol gem § 12 Abs 1 Tirol Verg-NG die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Gegenständlich ist hervorzuheben, dass jedoch die Interessen der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus folgenden Gründen überwiegen:Gem Paragraph 3, Absatz 2, Tirol Verg-NG ist das Landesverwaltungsgericht Tirol bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vergabevorschriften zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen. Vor Erlassung einer solchen einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht Tirol gem Paragraph 12, Absatz eins, Tirol Verg-NG die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Gegenständlich ist hervorzuheben, dass jedoch die Interessen der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus folgenden Gründen überwiegen: 4. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass öffentliche Interessen der Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht entgegenstehen. So hat der VfGH ausgesprochen, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Auftragsvergabe durch eine zeitgerechte - und etwaige Verzögerungen berücksichtigende – Ausschreibung Rechnung zu tragen ist und vielmehr ein wesentliches öffentliches Interesse an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter, der die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll, besteht (VfGH 15.10.2001, B1369/01; siehe auch BVA 11.10.2004, ?N-95/04-10). Zumal nach dem Wortlaut des Gesetzes nur ein "besonderes" öffentliches Interesse zu berücksichtigen ist, ist ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung etwa nur bei Gefahr für Leib und Leben und bei besonderer Dringlichkeit (zB Gefahr einer Umweltkatastrophe) abzulehnen (vgl statt vieler Madi in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2223). Eine solche Gefahr für Leib und Leben oder besondere Dringlichkeit ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Überdies ist auch auf die Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich des Vorranges des provisorischen, durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden Rechtsschutzes Bedacht zu nehmen (EuGH 28.10.1999, Rs 10-81/98, Alcatel Austria; EuGH 18.06.2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure; siehe auch statt vieler BVwG 12.06.2014, W139 2008522-1).Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass öffentliche Interessen der Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht entgegenstehen. So hat der VfGH ausgesprochen, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Auftragsvergabe durch eine zeitgerechte - und etwaige Verzögerungen berücksichtigende – Ausschreibung Rechnung zu tragen ist und vielmehr ein wesentliches öffentliches Interesse an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter, der die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll, besteht (VfGH 15.10.2001, B1369/01; siehe auch BVA 11.10.2004, ?N-95/04-10). Zumal nach dem Wortlaut des Gesetzes nur ein "besonderes" öffentliches Interesse zu berücksichtigen ist, ist ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung etwa nur bei Gefahr für Leib und Leben und bei besonderer Dringlichkeit (zB Gefahr einer Umweltkatastrophe) abzulehnen vergleiche statt vieler Madi in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2223). Eine solche Gefahr für Leib und Leben oder besondere Dringlichkeit ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Überdies ist auch auf die Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich des Vorranges des provisorischen, durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden Rechtsschutzes Bedacht zu nehmen (EuGH 28.10.1999, Rs 10-81/98, Alcatel Austria; EuGH 18.06.2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure; siehe auch statt vieler BVwG 12.06.2014, W139 2008522-1). 5. Zudem ist ein Auftraggeber verpflichtet, bei der Erstellung des Projektzeitplanes die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens und damit einhergehende Verzögerungen ins Kalkül zu ziehen, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Wahrscheinlichkeit möglicher Nachprüfungsverfahren mit der Größenordnung des Auftrags, insbesondere des Auftragswertes zunimmt (vgl zB VfGH 01.08.2002, B1194/02; BVwG 09.10.2014, W139 2012408-1 mit zahlreichen Nachweisen). Daran vermag - im Einklang mit der ganz ständigen Rechtsprechung - auch der Umstand nichts zu ändern, dass durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein finanzieller Mehraufwand bedingt sein kann (vgl zB BVA 12.10.2004, 04N-96/04-16; BVwG 09.10.2014, W139 2012408-1). Im Übrigen müsste es jedenfalls zu Lasten des Auftraggebers gehen und könnte daher nicht die Nichterlassung einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen, wenn der Auftraggeber zu lange mit der Einleitung des Vergabeverfahrens zugewartet hat oder sich etwa bei der (ohnehin bloß allgemeinen) Angebotsprüfung und dem Abschluss des Vergabeverfahrens zu lange Zeit lässt.Zudem ist ein Auftraggeber verpflichtet, bei der Erstellung des Projektzeitplanes die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens und damit einhergehende Verzögerungen ins Kalkül zu ziehen, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Wahrscheinlichkeit möglicher Nachprüfungsverfahren mit der Größenordnung des Auftrags, insbesondere des Auftragswertes zunimmt vergleiche zB VfGH 01.08.2002, B1194/02; BVwG 09.10.2014, W139 2012408-1 mit zahlreichen Nachweisen). Daran vermag - im Einklang mit der ganz ständigen Rechtsprechung - auch der Umstand nichts zu ändern, dass durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein finanzieller Mehraufwand bedingt sein kann vergleiche zB BVA 12.10.2004, 04N-96/04-16; BVwG 09.10.2014, W139 2012408-1). Im Übrigen müsste es jedenfalls zu Lasten des Auftraggebers gehen und könnte daher nicht die Nichterlassung einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen, wenn der Auftraggeber zu lange mit der Einleitung des Vergabeverfahrens zugewartet hat oder sich etwa bei der (ohnehin bloß allgemeinen) Angebotsprüfung und dem Abschluss des Vergabeverfahrens zu lange Zeit lässt. 6. Da einem Antrag auf Nichtigerklärung keine aufschiebende Wirkung zukommt (§ 5 Abs 3 Tirol Verg-NG) hätte der Auftraggeber die Möglichkeit, das Vergabeverfahren fortzusetzen, weitere Verhandlungen mit einem oder mehreren Bietern zu führen, eine Zuschlagsentscheidung zu treffen und nach Einhaltung einer Stillhaltefrist den Zuschlag zu erteilen.Da einem Antrag auf Nichtigerklärung keine aufschiebende Wirkung zukommt (Paragraph 5, Absatz 3, Tirol Verg-NG) hätte der Auftraggeber die Möglichkeit, das Vergabeverfahren fortzusetzen, weitere Verhandlungen mit einem oder mehreren Bietern zu führen, eine Zuschlagsentscheidung zu treffen und nach Einhaltung einer Stillhaltefrist den Zuschlag zu erteilen. 7. Einer einstweiligen Untersagung des Fortsetzens des Vergabeverfahrens, insbesondere des Führens allfälliger weiterer Verhandlungen bzw technischer Realisierungsgespräche stehen keine besonderen Interessen des Auftraggebers entgegen und stellt diese daher weder für den Auftraggeber noch die sonstigen Bieter eine unverhältnismäßige Belastung dar. Das Führen weiterer Verhandlungen bzw Gespräche mit einem oder mehreren anderen Bietern würde die Antragstellerin empfindlich benachteiligen, wäre sie doch der Möglichkeit der Teilnahme an diesen Verhandlungen in der entscheidenden Phase des Vergabeverfahrens beraubt. Die Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens, insbesondere das Führen weiterer Verhandlungen bzw Gespräche, stellt aufgrund der oben angeführten Umstände jedenfalls das gelindeste Mittel dar. 8. Wollte das Landesverwaltungsgericht dem nicht folgen, so wäre das nächst gelindeste Mittel die Untersagung der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung. Aufgrund der gegenständlich angefochtenen Ausscheidensentscheidung würde die Antragstellerin nicht mehr als "im Verfahren verbliebene" Bieterin iSd § 272 Abs 1 BVergG gelten, der die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben wäre (in diese Richtung BVA vom 11.06.2007, N/0057-BVA/11/2007-11 ). Diesfalls wäre der Antragstellerin sogar die Möglichkeit genommen, eine nicht zu ihren Gunsten ergangene Zuschlagsentscheidung fristgerecht zu bekämpfen. Nur wenn dem Auftraggeber untersagt wird, sowohl eine Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben und auch den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen, bleibt die Chance der Antragstellerin auf eine rechtmäßige Erteilung des Zuschlags zu ihren Gunsten gewahrt.Wollte das Landesverwaltungsgericht dem nicht folgen, so wäre das nächst gelindeste Mittel die Untersagung der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung. Aufgrund der gegenständlich angefochtenen Ausscheidensentscheidung würde die Antragstellerin nicht mehr als "im Verfahren verbliebene" Bieterin iSd Paragraph 272, Absatz eins, BVergG gelten, der die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben wäre (in diese Richtung BVA vom 11.06.2007, N/0057-BVA/11/2007-11 ). Diesfalls wäre der Antragstellerin sogar die Möglichkeit genommen, eine nicht zu ihren Gunsten ergangene Zuschlagsentscheidung fristgerecht zu bekämpfen. Nur wenn dem Auftraggeber untersagt wird, sowohl eine Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben und auch den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen, bleibt die Chance der Antragstellerin auf eine rechtmäßige Erteilung des Zuschlags zu ihren Gunsten gewahrt. 9. Auch das Entstehen weiterer Kosten für die Antragstellerin (im Falle ihres Obsiegens in dem gegenständlichen bzw auch allfälligen weiteren Nachprüfungsverfahren für den Auftraggeber) kann nur durch eine Untersagung der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung durch den Auftraggeber verhindert werden. Wäre es dem Auftraggeber gestattet, nunmehr eine Zuschlagsentscheidung zu treffen, so müsste diese Entscheidung von der Antragstellerin ebenso mit einem Nachprüfungsantrag bekämpft werden, weshalb neuerlich Pauschalgebühren zu zahlen und Kosten für eine anwaltliche Vertretung anfallen würden. 10. Sollte das Landesverwaltungsgericht Tirol dieser Argumentation nicht folgen, wäre die Untersagung der Zuschlagserteilung das nächstgelindeste Mittel. Die Antragstellerin wäre nämlich gezwungen im Falle der Zuschlagserteilung zu Gunsten eines Mitbieters auch diese zu bekämpfen, um nicht zu riskieren, dass sie trotz eines für sie positiven Ausgangs des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens, den Zuschlag nicht erhalten kann, da dieser bereits einem anderen Bieter erteilt wurde. Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist schließlich aber auch deswegen erforderlich, da mit dem erteilten Zuschlag unumkehrbare Tatsachen geschaffen würden, die von der Antragstellerin mithilfe von Nachprüfungsanträgen nicht mehr beseitigt werden könnten (vgl auch EBRV 1171 BlgNr 22. GP 141 zum Zweck einer einstweiligen Verfügung sowie zB BVwG 12.06.2014, W139 2008522-1). Vor allem würde es diese dem Auftraggeber ermöglichen, Leistungen von einem allfälligen präsumtiven Zuschlagsempfänger zu beziehen. Daraus ergibt sich für die Antragstellerin eine unmittelbare drohende, unumkehrbare Schädigung ihrer Interessen, weil eine bloße Feststellung einer fehlerhaften Zuschlagserteilung (ex post) und eine allenfalls zustehende Schadenersatzforderung die Chancen, den Auftrag zu erhalten, nicht aufzuwiegen vermögen.die Untersagung der Zuschlagserteilung das nächstgelindeste Mittel. Die Antragstellerin wäre nämlich gezwungen im Falle der Zuschlagserteilung zu Gunsten eines Mitbieters auch diese zu bekämpfen, um nicht zu riskieren, dass sie trotz eines für sie positiven Ausgangs des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens, den Zuschlag nicht erhalten kann, da dieser bereits einem anderen Bieter erteilt wurde. Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist schließlich aber auch deswegen erforderlich, da mit dem erteilten Zuschlag unumkehrbare Tatsachen geschaffen würden, die von der Antragstellerin mithilfe von Nachprüfungsanträgen nicht mehr beseitigt werden könnten vergleiche auch EBRV 1171 BlgNr 22. Gesetzgebungsperiode 141 zum Zweck einer einstweiligen Verfügung sowie zB BVwG 12.06.2014, W139 2008522-1). Vor allem würde es diese dem Auftraggeber ermöglichen, Leistungen von einem allfälligen präsumtiven Zuschlagsempfänger zu beziehen. Daraus ergibt sich für die Antragstellerin eine unmittelbare drohende, unumkehrbare Schädigung ihrer Interessen, weil eine bloße Feststellung einer fehlerhaften Zuschlagserteilung (ex post) und eine allenfalls zustehende Schadenersatzforderung die Chancen, den Auftrag zu erhalten, nicht aufzuwiegen vermögen. 11. zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass nicht vom Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung auszugehen ist und die lnteressensabwägung daher zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen hat. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist sohin Folge zu geben.“ Durch Vorlage eines Einzahlungsbeleges hat die Antragstellerin die Überweisung einer Pauschalgebühr in Höhe von zusammen Euro 466,50 glaubhaft gemacht. Der Betrag selbst setzt sich zusammen aus der Gebührenhöhe von Euro 311,00 für den Nachprüfungsantrag als solchen und Euro 155,50 für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zusammen wurde also richtigerweise ein Betrag von Euro 466,50 an das Landesverwaltungsgericht Tirol überwiesen. Weiters bescheinigt wurde die Bezahlung eines Betrages von Euro 60,00

§ 14TP 6 Abs 5 Z 1 lit d Gebührengesetz 1957 i

Vm der BaLVwG-Eingabegebührenverordnung. Weiters bescheinigt wurde die Bezahlung eines Betrages von Euro 60,00

Paragraph 14, TP 6 Absatz 5, Ziffer eins, Litera d, Gebührengesetz 1957 in Verbindung mit der BaLVwG-Eingabegebührenverordnung. Noch am 14.06.2017 wurde auf der Homepage des Landesverwaltungsgerichtes Tirol die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens bekanntgemacht. Mit weiterem Schreiben vom 14.06.2017 wurde die Auftraggeberin vom Landesverwaltungsgericht Tirol über den Eingang des Nachprüfungsantrages unterrichtet. Mit Schriftsatz vom 20.06.2017 hat dann sodann die Auftraggeberin zum Vorbringen im Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und im Einzelnen ausgeführt wie folgt: „In umseits bezeichneter Vergaberechtssache hat die Auftraggeberin DD Rechtsanwälte mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und berufen sich die umseits angeführten Rechtsanwälte auf die ihnen erteilte Vollmacht. I . Stellungnahme zum Nachprüfungsantragrömisch eins . Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag Entsprechend dem Auftrag des LVwG Tirol vom 14.06.2017, zum Vorbringen im Schriftsatz vom 14.06.2017 schriftlich, per Fax oder E-Mail, einlangend bis spätestens Dienstag, dem 20.06.2017, 11:00 Uhr, Stellung zu nehmen, wird fristgerecht nachstehende Stellungnahme abgegeben:

1. Vergabeverfahren: Die Auftraggeberin, BB Kommunalbetriebe Aktiengesellschaft, („BB“ oder „Auftraggeberin“) führte zu Projektnummer **** im Unterschwellenbereich ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb nach den Bestimmungen des BVergG zur Vergabe eines Lieferauftrages für die Ausrüstung des Bäderverbundes der BB mit einem vernetzten, elektronischen Kassen-, Kontroll- und Managementsystem über die elektronische Vergabeplattform EE durch. In der
2. Runde des Verfahrens legte die AA GmbH („Antragstellerin“) neben weiteren Unternehmen ein Angebot. Die Erstangebotslegung durch die Antragstellerin erfolgte fristgerecht am 07.05.
3. Nach Durchführung einer Verhandlungsrunde wurden die verbliebenen Bieter aufgefordert, ein Letztangebot zu legen, wobei das Ende der Angebotsfrist mit 23.05.2017, 11:00 Uhr festgelegt wurde. Das Ende der Angebotsfrist war der Antragstellerin zweifelsohne bekannt, wie sich bereits aus dem eigenen Vorbringen der Antragstellervertreter ergibt. In der Folge hat die Antragstellerin jedoch kein Angebot entsprechend den Bestimmungen in der Ausschreibungsunterlage über die elektronische Vergabeplattform EE abgegeben und somit die Angebotsfrist ungenutzt verstreichen lassen. In Ermangelung einer Angebotslegung wurde die Antragstellerin im weiteren Verfahren nicht mehr berücksichtigt. Die Auftraggeberin hat sodann an die im Verfahren verbliebenen Bieter die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt und nach Ablauf der Stillhaltefrist mit 13.06.2017, 24:00 Uhr am 14.06.2017 um 07:17 Uhr, vor Einlangen des Nachprüfungsantrages und des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim LVwG und vor der entsprechenden Mitteilung durch das Landesverwaltungsgericht (diese erfolgte per E-Mail um 16:58 Uhr; der Nachprüfungsantrag selbst wurde erst um 15:05 Uhr, sohin ebenfalls nach Zuschlagserteilung, eingebracht), den Auftrag zugunsten der Bestbieterin erteilt. Beweis: vorzulegender Vergabeakt; ZV KK, Einkaufsleiter der BB, pA der Auftraggeberin; weitere Beweise vorbehalten.
4. Zur (Un-)Zulässigkeit der Anträge: 2.
5. Zuschlagserteilung: Wie bereits ausgeführt, wurde in gegenständlichem Vergabeverfahren der Zuschlag am 14.06.2017 um 07:17 Uhr, vor Einlangen des Nachprüfungsantrages und des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Landesverwaltungsgericht und vor der entsprechenden Mitteilung durch das Landesverwaltungsgericht an die Auftraggeberin (bzw. vor der Veröffentlichung auf dem Internetauftritt des LVwG), zugunsten der Bestbieterin erteilt. Der Nachprüfungsantrag wurde bei Gericht erst um 15:05 Uhr am 14.06.2017 eingebracht. Ist das Vergabeverfahren bereits durch rechtswirksame Zuschlagserteilung beendet, ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig (Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg), § 312 Rz 104; siehe dazu auch VfGH 11.6.2002, B 206/01 sowie unlängst BVwG 31.1.2014, W123 2000199-1).Ist das Vergabeverfahren bereits durch rechtswirksame Zuschlagserteilung beendet, ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig (Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg), Paragraph 312, Rz 104; siehe dazu auch VfGH 11.6.2002, B 206/01 sowie unlängst BVwG 31.1.2014, W123 2000199-1). Zumal demnach die Antragsvoraussetzungen nach § 5 Abs 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz (TirVNPG) fehlen, ist auch die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung nach § 11 Abs 1 TirVNPG unzulässig.Zumal demnach die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 5, Absatz eins, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz (TirVNPG) fehlen, ist auch die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung nach Paragraph 11, Absatz eins, TirVNPG unzulässig. Zur Bescheinigung der offensichtlich fehlenden Antragslegitimation wird unter Einem als Beilage ./1 das Schreiben, mit dem der Bestbieterin der Zuschlag erteilt wurde, übermittelt. Die Beilage ist im Sinne des Schutzes von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht auszunehmen. Die Anträge der Antragstellerin sind daher als unzulässig zurückzuweisen, in eventu abzuweisen und ist das gegenständliche Verfahren einzustellen. Beweis : wie bisher; Vorzulegender Vergabeakt; Beilage ./1 (Zuschlagserteilung vom 14.06.2017, 07:17 Uhr mit geschwärzten (Positions)Preisen); weitere Beweise vorbehalten. 2.
6. Keine gesondert anfechtbare Entscheidung: Der Nachprüfungsantrag sowie der damit zusammenhängende Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind darüber hinaus auch deswegen unzulässig, da keine gesondert anfechtbare Entscheidung bekämpft wird (vgl § 5 Abs 1 TirVNPG).Der Nachprüfungsantrag sowie der damit zusammenhängende Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind darüber hinaus auch deswegen unzulässig, da keine gesondert anfechtbare Entscheidung bekämpft wird vergleiche Paragraph 5, Absatz eins, TirVNPG). Die Antragstellerin bekämpft mit ihrem Nachprüfungsantrag die Entscheidung des Auftraggebers über das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin (unter anderem: Punkt
7. des Nachprüfungsantrages). Sie verkennt dabei jedoch vollkommen, dass überhaupt kein Angebot durch die Antragstellerin eingereicht wurde. In Ermangelung des Vorliegens eines Angebotes der Antragstellerin liegt auch keine von der Antragstellerin behauptete Ausscheidensentscheidung in Hinblick auf ein ohnehin nicht gelegtes Angebot vor (zu den Besonderheiten im Zusammenhang mit der Abwicklung des Verfahrens über das Vergabeportal EE siehe noch unten im Detail). Keinesfalls handelt es sich bei der von der Antragstellerin gelegten Beilage ./2 (Schreiben vom 12.06.2017) um eine als solche von der Antragstellerin titulierte „Ausscheidensentscheidung“. Wie sich aus dem klaren Wortlaut dieses Schreibens ergibt, wurde der Antragstellerin darin mitgeteilt, dass kein Angebot abgegeben wurde, die Angebotsfrist ungenutzt verstrichen ist und die Antragstellerin mangels Angebotslegung im weiteren Vergabeverfahren nicht weiter berücksichtigt werden kann. Aus dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass ein Ausscheiden immer nur dann in Betracht kommt, wenn überhaupt ein Angebot (allenfalls verspätet) gelegt wurde. Im gegenständlichen Fall ist die Situation freilich eine komplett andere, da erst gar kein Angebot durch die Antragstellerin gelegt wurde (im Detail dazu noch weiter unten). In Ermangelung einer Angebotslegung ist ein Ausscheiden daher bereits rein vom Gesetzeswortlaut her denkunmöglich. Vielmehr wurde der Antragstellerin (ohne jegliche Verpflichtung dazu) zur Kenntnis gebracht, dass infolge einer unterlassenen Angebotslegung mit keiner weiteren Berücksichtigung (sohin auch Informationserteilung) im Verfahren zu rechnen ist. Eine anfechtbare Entscheidung ist darin nicht zu erkennen. Durch die unterbliebene Angebotslegung fehlt es freilich auch an einem drohenden Schaden und liegt auf Seiten der Antragstellerin augenscheinlich auch kein Interesse am Vertragsabschluss vor. Die Anträge der Antragstellerin sind daher auch aus diesem Grunde als unzulässig zurückzuweisen, in eventu abzuweisen und ist das gegenständliche Verfahren einzustellen. Beweis : wie bisher; Vorzulegender Vergabeakt; ZV KK; weitere Beweise vorbehalten.
8. Zu den behaupteten Rechtswidrigkeiten: 3.
9. Sämtliche Ausführungen der Antragstellerin zu Punkt
10. des Nachprüfungsantrages gehen in Verkennung der Sach- und Rechtslage ins Leere und negieren dabei den vorliegenden Sachverhalt. Seitens der Betreiber des Vergabeportals EE wurde auch bestätigt, dass an fraglichem Tag im maßgeblichen Zeitraum keinerlei wie auch immer geartete technische Probleme mit dem Vergabeportal vorlagen, die einer fristgerechten Angebotslegung durch die Antragstellerin entgegengestanden wären. Es wurde schlicht und einfach kein Angebot fristgerecht über EE eingereicht. 3.
11. Die Vertragsbestimmungen als Bestandteil der bestandfesten Ausschreibungsunterlage halten im Zusammenhang mit der Abgabe des Angebotes unter Punkt 1.2 fest wie folgt (Hervorhebungen nicht im Original): „(…) Das gegenständliche Angebot ist ausschließlich in elektronischer Form am Beschaffungsportal der Auftraggeberin unter http://****.com bis zum angegebenen Abgabedatum und Uhrzeit (Einlangen) einzureichen. Das Risiko des rechtzeitigen Eingangs des Angebots trägt der Bieter. Verspätet eingelangte Angebote werden nicht berücksichtigt. Eine Angebotsabgabe nach dem Ablauf der Angebotsfrist ist nicht möglich. Alle Bestandteile des Angebots sind ausschließlich in elektronischer Form am Beschaffungsportal der Auftraggeberin unter http://****.com einzureichen. Alle Bestandteile des Angebots (insbesondere Formblätter und Beilagen) sind entsprechend auszufüllen bzw. zu erstellen, einzuscannen und elektronisch auf das Beschaffungsportal hoch zuladen. Die Angebote müssen dem Bundesvergabegesetz entsprechend mit einer qualifizierten elektronischen Signatur und verschlüsselt über das Beschaffungsportal abgegeben werden. Für die qualifizierte elektronische Signatur ist ausschließlich das Verfahren am Beschaffungsportal zu verwenden. Ein Teilnahmeantrag/Angebot ist erst dann rechtzeitig eingelangt, wenn der gesamte Abgabeprozess (uploaden, signieren und verschlüsseln) auf dem Beschaffungsportal fristgerecht abgeschlossen ist. Unterlagen in Papierform werden ebenso wenig berücksichtigt wie eine Einreichung per Fax oder E-Mail. (…)“ 3.
12. Vollkommen klar und eindeutig wurde damit in der bestandfesten Ausschreibungsunterlage festgelegt, wie die Angebote einzureichen sind und was die Folgen einer nicht fristgerechten Angebotslegung sind. Auch die Anforderungen an ein rechtsgültiges Angebot wurden klar und eindeutig umschrieben und standen zu jedem Zeitpunkt unzweifelhaft fest (nämlich elektronische Signatur und verschlüsselte Abgabe). 3.
13. Die Protokolle der Vergabeportalbetreiberin „EE“ belegen das einwandfreie Funktionieren des Vergabeportals zum Zeitpunkt der Angebotslegung und dass allfällige Fehler klar in der Sphäre der Antragstellerin zu finden sind. So hat der für die Antragstellerin auf der Vergabeplattform agierende Mitarbeiter, Herr FF, zwischen 10:15:00 Uhr und 10:56:27 Uhr am 23.05.2017 zwar mehrfach einen Signaturvorgang gestartet, diesen jedoch nie vollständig abgeschlossen. Die Signatursoftware läuft lokal am PC des Benutzers, im gegenständlichen Fall sohin am PC der Antragstellerin, sodass feststeht, dass allfällige Probleme mit der Signatursoftware der Antragstellerin zuzurechnen sind (dies ist, um es noch augenscheinlicher zu machen, dem Vorgang der Unterschrift einer Ausschreibungsunterlage in Papierform gleichzusetzen). Die Signatur des Angebotes der Sphäre der Auftraggeberin zuordnen zu wollen ist paradox – die Auftraggeberin kann, um dem Sinn einer sicheren digitalen Signatur, die der eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt ist, nicht zu konterkarieren keinen Einfluss auf die Signatursoftware der Antragstellerin nehmen. 3.
14. Wie die Protokolle des Vergabeportals „EE“ belegen, wurde der Signaturvorgang zwar gestartet, jedoch durch die Auftraggeberin nie vollständig abgeschlossen. Da die Signatursoftware als der Antragstellerin zurechenbare Komponente der Angebotslegung lokal am PC des Benutzers läuft, ist für die Auftraggeberin nicht feststellbar, ob es entsprechende Fehlermeldungen mit der Signatursoftware der Antragstellerin gab oder der Vorgang jeweils selbst durch Herrn FF abgebrochen wurde. Die Signatur hat – wie bereits dargestellt – durch die jeweiligen Bieter selbst zu erfolgen und steht in keinem Zusammenhang mit der Funktionsfähigkeit des Vergabeportals. Im Ergebnis erfolgte daher keine rechtsgültige Signatur der Unterlagen der Antragstellerin, die insofern aufgrund der klaren Festlegungen in Gesetz und der bestandfesten Ausschreibungsunterlage zu keinem Zeitpunkt ein gültiges Angebot dargestellt haben, und kein Hochladen eines vollständigen Angebotes. Die Auftraggeberin hat über ihren Zugang bei EE kein Angebot der Antragstellerin erhalten. Die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin sind insoweit unzutreffend. So konnte der Mitarbeiter der Antragstellerin auch zu keinem Zeitpunkt eine Signaturbestätigung oder eine Bestätigung vom erfolgten Hochladen eines Angebotes erhalten; er hätte bei erfolgreichem Abschluss des Signaturvorganges in weiterer Folge vom System eine Zusammenstellung des (nicht vorliegenden, weil nicht gelegten) Angebotes der Antragstellerin erhalten müssen. 3.
15. Ein Angebot ist prinzipiell erst dann rechtzeitig beim Auftraggeber eingelangt, wenn der gesamte Abgabeprozess (Upload, Signieren und Verschlüsseln) auf dem Beschafferportal fristgerecht abgeschlossen ist. War die Abgabe in der Folge erfolgreich, erhält der Bieter eine Zusammenstellung seiner Abgabe, die Ampel auf seiner persönlichen Startseite wird grün und in der Ausschreibung wird angezeigt, wann (Datum und Uhrzeit) ein Angebot rechtsgültig abgegeben wurde. 3.
16. Dass zu keinem Zeitpunkt ein rechtsgültiges Angebot vorlag und dass allfällige Probleme bei der Signatur ausschließlich der Antragstellerin zuzurechnen sind, lässt sich auch durch eine analoge Umlegung auf ein Papierangebot anhand folgender Entsprechungstabelle darstellen: Papierangebot Digitales Angebot Fertigstellen und Ausdrucken des Angebotes. Hochladen bzw. Ausfüllen der Unterlagen. Unterschreiben des Angebotes. Elektronischer Signaturvorgang. Das Angebot wird in ein Kuvert gesteckt und wird dieses verschlossen. Elektronische Verschlüsselung. Das Angebot wird versandt (zB.: Post, Bote, persönliches Überbringen) und muss rechtzeitig bei der Abgabestelle eintreffen. (Digitale) Übermittlung des Angebotes. Hier lag demnach kein rechtsgültiges Angebot der Antragstellerin vor. Wesentliche Aspekte des Abgabevorgangs fanden in der Sphäre der Antragstellerin nicht statt und trifft aufgrund der klaren Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage die Antragstellerin die Verantwortung für das (Nicht-) Einlangen der Unterlagen. Dass ein Angebot der Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt der Auftraggeberin zugegangen ist bzw. dieser zu keinem Zeitpunkt zur Verfügung stand, belegt auch unzweifelhaft das interne Protokoll der Auftraggeberin, das über die Vergabeplattform „EE“ zugänglich ist (Beilage ./2). Wie sich aus dem farblich hinterlegten Bereich in Beilage ./2 ergibt, erfolgte keine Abgabe und standen der Auftraggeberin zu keinem Zeitpunkt Letztangebotsunterlagen der Antragstellerin zur Verfügung. Ein den Ausschreibungsbestimmungen und dem BVergG entsprechendes Angebot wurde nicht gelegt und war die Antragstellerin im Vergabeverfahren nicht weiter zu berücksichtigen. Beweis : wie bisher; Vorzulegender Vergabeakt; Beilage ./2 (Internes Protokoll der Vergabeplattform „EE“); weitere Beweise vorbehalten.
17. Weitere Stellungnahme und Urkundenvorlage: Die Auftraggeberin kann (insbesondere wegen der Übermittlung des Nachprüfungsantrages kurz vor Beginn eines verlängerten Wochenendes) innerhalb der kurzen Frist zur Stellungnahme noch nicht umfassend Stellung zum Nachprüfungsantrag selbst nehmen. Es wird sohin ein weiteres Vorbringen zum Nachprüfungsantrag vorbehalten. Eine abschließende Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag wird allenfalls nach der Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrages erstattet. Der gesamte Vergabeakt wird binnen einer weiteren Frist von zwei Wochen auftragsgemäß vorgelegt.
18. Zur Beantragten Akteneinsicht:

der einschlägigen Judikatur der Vergabekontrollbehörden ist, sofern Akteneinsicht in die konkreten Vertragsunterlagen begehrt wird, jedenfalls von Bedeutung, dass die nachprüfende Stelle, im konkreten Fall das LVwG Tirol, vollständige Kenntnis haben muss, nicht aber auch die Verfahrensparteien (vgl. LVwG Oberösterreich 07.09.2015, LVwG-840058/21/KLi/IH/AK, LVwG-840060/8/KLi/IH/AK). Aus der Rechtsprechung des EuGH (vgl. zB EuGH Rs C-450/06, Varec, ECLI:EU:C:2008:91) lässt sich ableiten, dass eine Beschränkung der Akteneinsicht gerade in Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge im Hinblick auf Geheimnisschutz gerechtfertigt ist (vgl. LVwG Oberösterreich, aaO). Es ist jedenfalls zu unterscheiden zwischen der Einsicht in die Unterlagen des privatwirtschaftlich agierenden Auftraggebers – wozu nach der zitierten Rechtsprechung jedenfalls die konkreten Vertragsunterlagen gehören – und der Einsicht in die Akten des Behördenverfahrens: nur die letztgenannte wird durch § 17 AVG geregelt und ist daher überhaupt einer Interessensabwägung zugänglich (vgl. VwGH 25.01.2011, Zl. 2006/04/0238), während die Einsicht in die Vertragsunterlagen des privatwirtschaftlich agierenden Auftraggebers durch § 23 BVergG 2006 reglementiert wird (vgl. LVwG Oberösterreich 07.09.2015, LVwG-840058/21/KLi/IH/AK, LVwG- 840060/8/KLi/IH/AK).

§ 23BVerg

G 2006, dessen Schutz sich auch auf die Zeit nach Abschluss eines Vergabeverfahrens bezieht (vgl. EB RV 1171 Blg NR 22. GP 43), ist jedenfalls der vertrauliche Charakter aller den Auftraggeber als auch die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren und dürfen Auftraggeber insbesondere keine ihnen von Unternehmern übermittelten und von diesen als vertraulich bezeichneten Informationen weitergeben. Eine entsprechende Interessensabwägung hat nicht stattzufinden.

der einschlägigen Judikatur der Vergabekontrollbehörden ist, sofern Akteneinsicht in die konkreten Vertragsunterlagen begehrt wird, jedenfalls von Bedeutung, dass die nachprüfende Stelle, im konkreten Fall das LVwG Tirol, vollständige Kenntnis haben muss, nicht aber auch die Verfahrensparteien vergleiche LVwG Oberösterreich 07.09.2015, LVwG-840058/21/KLi/IH/AK, LVwG-840060/8/KLi/IH/AK). Aus der Rechtsprechung des EuGH vergleiche zB EuGH Rs C-450/06, Varec, ECLI:EU:C:2008:91) lässt sich ableiten, dass eine Beschränkung der Akteneinsicht gerade in Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge im Hinblick auf Geheimnisschutz gerechtfertigt ist vergleiche LVwG Oberösterreich, aaO). Es ist jedenfalls zu unterscheiden zwischen der Einsicht in die Unterlagen des privatwirtschaftlich agierenden Auftraggebers – wozu nach der zitierten Rechtsprechung jedenfalls die konkreten Vertragsunterlagen gehören – und der Einsicht in die Akten des Behördenverfahrens: nur die letztgenannte wird durch Paragraph 17, AVG geregelt und ist daher überhaupt einer Interessensabwägung zugänglich vergleiche VwGH 25.01.2011, Zl. 2006/04/0238), während die Einsicht in die Vertragsunterlagen des privatwirtschaftlich agierenden Auftraggebers durch Paragraph 23, BVergG 2006 reglementiert wird vergleiche LVwG Oberösterreich 07.09.2015, LVwG-840058/21/KLi/IH/AK, LVwG- 840060/8/KLi/IH/AK).

Paragraph 23, BVergG 2006, dessen Schutz sich auch auf die Zeit nach Abschluss eines Vergabeverfahrens bezieht vergleiche EB Regierungsvorlage 1171 Blg NR

1. Gesetzgebungsperiode 43), ist jedenfalls der vertrauliche Charakter aller den Auftraggeber als auch die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren und dürfen Auftraggeber insbesondere keine ihnen von Unternehmern übermittelten und von diesen als vertraulich bezeichneten Informationen weitergeben. Eine entsprechende Interessensabwägung hat nicht stattzufinden. Aus diesen Gründen sind nach der entsprechenden Judikatur der Vergabekotrollbehörden und des VwGH die Unterlagen mit Daten der mitbeteiligten Parteien (anderer Bieter) zur Gänze und ohne weitere Interessensabwägung von der Akteneinsicht auszunehmen. Die entsprechenden Unterlagen werden im Zusammenhang mit der aufgetragenen Urkundenvorlage als von der Akteneinsicht auszunehmend gekennzeichnet werden. Im Übrigen geht die Auftraggeberin davon aus, dass die Akteneinsicht bis zur Entscheidung über die Zulässigkeit des gegenständlichen Nachprüfungsantrages nicht zu gewähren ist – es ist sowohl für die Auftraggeberin, wie auch für sämtlichen sonstigen am Verfahren Beteiligten nicht zumutbar, dass eine im Vergabeverfahren nicht zu berücksichtigende Antragstellerin infolge eines offensichtlich unzulässigen Antrages, der nach dem TirVNPG zurückzuweisen ist, Einsicht in den Vergabeakt gewährt wird. Bis zu dieser Entscheidung ist es vollkommen ausreichend, wenn ausschließlich das zur Nachprüfung berufene LVwG Einsicht in die Akten erhält. Aus obigen Gründen wird gestellt der Antrag
2. den Nachprüfungsantrag vom 14.06.2017 als unzulässig zurückzuweisen, in eventu abzuweisen;
3. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens als unzulässig zurückzuweisen, in eventu abzuweisen;
4. die Anträge auf Ersatz der Pauschalgebühren abzuweisen;
5. die in der noch zu erfolgenden Urkundenvorlage als „VERTRAULICH“ gekennzeichneten Teile des Vergabeaktes von der Akteneinsicht auszunehmen;
6. Akteneinsicht erst nach Entscheidung über die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages bzw. Antrages über die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu gewähren. II. Urkundenvorlagerömisch zwei. Urkundenvorlage Gemeinsam mit der gegenständlichen Stellungnahme legt die Auftraggeberin folgende Urkunden vor: Beilage ./1 Zuschlagserteilung vom 14.06.2017 um 07:17 Uhr mit geschwärzten (Positions)Preisen; Beilage ./2 Internes Protokoll der Vergabeplattform „EE“.“ Zusammen mit dem Schriftsatz vom 20.06.2017 hat die Auftraggeberin die Zuschlagserteilung vom 14.06.2017 vorgelegt. Die Zuschlagserteilung erfolgte durch die Auftraggeberin am 14.06.2017 um 07:17 Uhr per E-Mail an die LL GmbH in **** X.Zusammen mit dem Schriftsatz vom 20.06.2017 hat die Auftraggeberin die Zuschlagserteilung vom 14.06.2017 vorgelegt. Die Zuschlagserteilung erfolgte durch die Auftraggeberin am 14.06.2017 um 07:17 Uhr per E-Mail an die LL GmbH in **** römisch zehn. Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol, GZ 2017/S1/1426 und hier insbesondere in die von den Parteien gelegten Schriftsätze samt Urkunden. I. Sachverhaltsfeststellung:römisch eins. Sachverhaltsfeststellung: Aufgrund der aufgenommenen Beweise steht folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt fest: Die Auftraggeberin hat ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb im Unterschwellenbereich durchgeführt. Ziel dieses Verhandlungsverfahrens war die Beschaffung eines internen Protokoll-, Kassen-, Kontroll- und Managamenetsystems. Das Vergabeverfahren trägt den auftraggeber-internen Vergabecode: „****“. Die Antragstellerin hat sich am Vergabeverfahren beteiligt. Mit Schreiben vom 12.06.2017 hat die Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt wie folgt: „Sehr geehrter Herr FF! Sie haben kein Angebot über unsere elektronische Vergabeplattform EE abgegeben. Die Angebotsfrist (23.05.2017, 11 Uhr) ist ungenutzt verstrichen. Wir haben Sie somit im weiteren Vergabeverfahren mangels Angebotslegung nicht weiter berücksichtigt. Mit freundlichen Grüßen MM“ Die Antragstellerin hat dieses Schreiben der Auftraggeberin vom 12.06.2017 als Ausscheidung ihres Angebotes gewertet und sodann mit Schriftsatz vom 14.06.2017 die Ausscheidung bekämpft und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Mit Schriftsatz vom 20.06.2017 hat daraufhin die Auftraggeberin mitgeteilt, dass in diesem Verfahren die Zuschlagserteilung zu Gunsten der Firma LL GmbH bereits vor Einlangen des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin beim Landesverwaltungsgericht Tirol erfolgt war. Die schriftliche rechtsgültige Zuschlagserteilung erfolgte am 14.06.2017 um 07:17 Uhr. Der Nachprüfungsantrag langte beim Landesverwaltungsgericht Tirol per E-Mail ein am 14.06.2017 um 15:05 Uhr und somit nach erfolgter Zuschlagserteilung. II. Beweiswürdigung:römisch zwei. Beweiswürdigung: Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich weitgehend zweifels- und widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Akteninhalt. Durch Vorlage der schriftlichen Zuschlagserteilung hat die Auftraggeberin dem Verwaltungsgericht gegenüber die erfolgte Zuschlagserteilung bereits vor Einlagen des gegenständlichen Nachprüfungsantrages der Antragstellerin unter Beweis gestellt. Die Klärung der gegenständlichen Angelegenheit reduziert sich sohin auf die Lösung der dahinterstehenden Rechtsfrage, ob ein Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Erteilung des Zuschlages zulässig ist, bzw. ob das Landesverwaltungsgericht Tirol nach Erteilung des Zuschlages zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers zuständig ist oder nicht. Hiezu bedürfte es nicht der Aufnahme weiterer Beweismittel. III. Rechtliche Beurteilung:römisch drei. Rechtliche Beurteilung: Rechtlich ist der festgestellte Sachverhalt zu würdigen wie folgt: Auf Basis der oben getroffenen Feststellungen steht für das erkennende Verwaltungsgericht außer Zweifel, dass der gegenständlich vorliegende Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie samt Anträgen auf Gebührenersatz erst nach erfolgten Zuschlagserteilung beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt ist, bzw. gestellt wurde. Wie bereits oben festgestellt, erfolgte die schriftliche Zuschlagserteilung durch die Auftraggeberin an eine von der Antragstellerin verschiedene Firma am 14.06.2017 um 07:17 Uhr. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin langte per E-Mail am 14.06.2017 um 15:05 Uhr beim Landesverwaltungsgericht Tirol ein. Nach § 3 Abs 2 TVergNG 2006 (Tiroler Vergabe-nachprüfungsgesetz 2006) ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Erteilung des Zuschlages, bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz 2006 und die hierzu erlassenen Verordnungen oder gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständigNach Paragraph 3, Absatz 2, TVergNG 2006 (Tiroler Vergabe-nachprüfungsgesetz 2006) ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Erteilung des Zuschlages, bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz 2006 und die hierzu erlassenen Verordnungen oder gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
7. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
8. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte. Die Aufzählung der Zuständigkeiten des Landesverwaltungsgerichts bis zur Erteilung des Zuschlages ist taxativ. Nach Erteilung des Zuschlages ist das Landesverwaltungsgericht weder zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig noch zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte. Im gegenständlichen Fall wurde die Ausscheidungsentscheidung der Auftraggeberin vom 12.06.2017 als gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 2 Z 16 lit a sub lit ee BVergNG 2006 angefochten. Nach Erteilung des Zuschlages ist das Landesverwaltungsgericht weder zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig noch zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte. Im gegenständlichen Fall wurde die Ausscheidungsentscheidung der Auftraggeberin vom 12.06.2017 als gesondert anfechtbare Entscheidung iSd Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, sub lit ee BVergNG 2006 angefochten. Ob es sich im gegenständlichen Fall bei der Benachrichtigung im Schreiben vom 12.06.2017 durch die Auftraggeberin an die Antragstellerin wonach die Auftraggeberin davon ausgeht, dass die Antragstellerin überhaupt kein Angebot gelegt habe tatsächlich um eine Ausscheidungsentscheidung im klassischen Sinne handelt ist für das gegenständliche Verfahren nicht von Relevanz. Von Relevanz ist einzig die Frage, ob die gegenständlich gestellten Anträge nach Zuschlagserteilung zulässig sind oder nicht. Im Lichte der obigen Ausführungen waren sämtliche Anträge als unzulässig zurückzuweisen bzw als unbegründet abzuweisen. Nach § 135 Abs 1 BVergNG 2006 endet ein Vergabeverfahren mit dem Zustandekommen des Leistungsvertrages oder mit dem Wiederruf des Vergabeverfahrens. Nach Paragraph 135, Absatz eins, BVergNG 2006 endet ein Vergabeverfahren mit dem Zustandekommen des Leistungsvertrages oder mit dem Wiederruf des Vergabeverfahrens. Zum Zeitpunkt der gegenständlichen Antragstellung war das Vergabeverfahren somit bereits beendet und hätte die Antragstellerin lediglich noch die Möglichkeit gehabt, einen Feststellungsantrag iSd § 3 Abs 3 TVergNG 2006 zu stellen. Zum Zeitpunkt der gegenständlichen Antragstellung war das Vergabeverfahren somit bereits beendet und hätte die Antragstellerin lediglich noch die Möglichkeit gehabt, einen Feststellungsantrag iSd Paragraph 3, Absatz 3, TVergNG 2006 zu stellen. Gegenständlich war es auch nicht möglich, das eingeleitete Nachprüfungsverfahren als Feststellungsverfahren weiter zu führen. Nach § 14 Abs 4 TVergNG 2006 kann nämlich das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, nur dann als Feststellungsverfahren weitergeführt werden, wenn während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt worden ist, oder das Vergabeverfahren wiederrufen worden war. Dies ist gegenständlich nicht der Fall. Gegenständlich war es auch nicht möglich, das eingeleitete Nachprüfungsverfahren als Feststellungsverfahren weiter zu führen. Nach Paragraph 14, Absatz 4, TVergNG 2006 kann nämlich das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, nur dann als Feststellungsverfahren weitergeführt werden, wenn während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt worden ist, oder das Vergabeverfahren wiederrufen worden war. Dies ist gegenständlich nicht der Fall. Die Bestimmung des § 14 Abs 4 TVergNG 2006 setzt nämlich voraus, dass die Zuschlagserteilung während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens erfolgt ist. Zum Zeitpunkt der Antragstellung durch die Antragstellerin war der Zuschlag aber bereits erteilt und zwar zu einem Zeitpunkt, wo ein Vergabenachprüfungsverfahren noch nicht anhängig war. Die Bestimmung des Paragraph 14, Absatz 4, TVergNG 2006 setzt nämlich voraus, dass die Zuschlagserteilung während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens erfolgt ist. Zum Zeitpunkt der Antragstellung durch die Antragstellerin war der Zuschlag aber bereits erteilt und zwar zu einem Zeitpunkt, wo ein Vergabenachprüfungsverfahren noch nicht anhängig war. Da die Antragstellerin somit mit ihren Anträgen nicht einmal teilweise obsiegt hat, hat sie auch keinen Anspruch auf Ersatz derselben iSd § 19 Abs 5 TVergNG
9. Da die Antragstellerin somit mit ihren Anträgen nicht einmal teilweise obsiegt hat, hat sie auch keinen Anspruch auf Ersatz derselben iSd Paragraph 19, Absatz 5, TVergNG
10. Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden. IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:römisch vier. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Landesverwaltungsgericht Tirol Mag. Bettina Weißgatterer (Richterin) European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGTI:2017:LVwG.2017.S1.1426.2