GVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
Paragraph 28, VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. 2. Gegen dieses Erkenntnis ist
GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist
Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden kann. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang: Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 13.02.2017, Zl ****, wurde der Antrag der bosnischen Staatsangehörigen AA, geb. xx.xx.xxxx, auf Erteilung einer „Aufenthaltsbewilligung Selbständiger“ vom 12.09.2016
Vm §§ 3 und 4 NAG, BGBl I Nr 100/2005 idgF, abgewiesen.Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 13.02.2017, Zl ****, wurde der Antrag der bosnischen Staatsangehörigen AA, geb. xx.xx.xxxx, auf Erteilung einer „Aufenthaltsbewilligung Selbständiger“ vom 12.09.2016
Paragraphen 60 und 2 Absatz 2, in Verbindung mit Paragraphen 3 und 4 NAG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 100 aus 2005, idgF, abgewiesen. Begründend dazu führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass
Abs 1 Z 2 NAG Voraussetzung für die Erteilung des Aufenthaltstitels „Aufenthaltsbewilligung Selbständiger“ insbesondere sei, dass sich der Drittstaatsangehörige zur Durchführung einer bestimmten selbständigen Tätigkeit vertraglich verpflichtet habe und diese Verpflichtung länger als sechs Monate bestehen werde. Dem „Werkvertrag“ sei zu entnehmen, dass dieser am 11.10.2016 beginne und „auf acht Monate abgeschlossen“ werde. Eine Vertragsverlängerung sei möglich. Ein Werkvertrag als Zielschuldverhältnis habe ein konkretes „Werk“ zu definieren, welches sowohl inhaltlich als auch hinsichtlich des quantitativen Umfangs vorab zu beschreiben sei. Das konkrete quantitative Ausmaß der zu erbringenden Leistungen – Anzahl der Stunden pro Tag, Tage pro Woche oder Monat – sei dem Vertrag jedoch nicht zu entnehmen. Als „Werklohn“ seien € 64,-- / Tag vereinbart, welche monatlich im Voraus zu überweisen seien. Da der Werklohn vom quantitativen Leistungsumfang abhänge, welcher nicht konkret festgelegt sei, sei somit auch der Werklohn nicht hinreichend bestimmt. Des Weiteren sei im Vertrag ein Kündigungsrecht vereinbart, welches dem Wesen eines Werkvertrags widerspreche. Auch wenn die Antragstellerin die Voraussetzungen für die Personenbetreuung
O erfülle, der Vertrag ein Vertretungsrecht der Antragstellerin beinhalte, Weisungsfreiheit vereinbart sei und sich die Gewerbetreibende selbst um die ordnungsgemäße Versteuerung des vereinbarten Werklohns sowie um die Sozialversicherungsbeiträge kümmere, bestünden Zweifel am Vorliegen eines „echten“ Werkvertrags.Begründend dazu führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass
Paragraph 60, Absatz eins, Ziffer 2, NAG Voraussetzung für die Erteilung des Aufenthaltstitels „Aufenthaltsbewilligung Selbständiger“ insbesondere sei, dass sich der Drittstaatsangehörige zur Durchführung einer bestimmten selbständigen Tätigkeit vertraglich verpflichtet habe und diese Verpflichtung länger als sechs Monate bestehen werde. Dem „Werkvertrag“ sei zu entnehmen, dass dieser am 11.10.2016 beginne und „auf acht Monate abgeschlossen“ werde. Eine Vertragsverlängerung sei möglich. Ein Werkvertrag als Zielschuldverhältnis habe ein konkretes „Werk“ zu definieren, welches sowohl inhaltlich als auch hinsichtlich des quantitativen Umfangs vorab zu beschreiben sei. Das konkrete quantitative Ausmaß der zu erbringenden Leistungen – Anzahl der Stunden pro Tag, Tage pro Woche oder Monat – sei dem Vertrag jedoch nicht zu entnehmen. Als „Werklohn“ seien € 64,-- / Tag vereinbart, welche monatlich im Voraus zu überweisen seien. Da der Werklohn vom quantitativen Leistungsumfang abhänge, welcher nicht konkret festgelegt sei, sei somit auch der Werklohn nicht hinreichend bestimmt. Des Weiteren sei im Vertrag ein Kündigungsrecht vereinbart, welches dem Wesen eines Werkvertrags widerspreche. Auch wenn die Antragstellerin die Voraussetzungen für die Personenbetreuung
Paragraph 159, GewO erfülle, der Vertrag ein Vertretungsrecht der Antragstellerin beinhalte, Weisungsfreiheit vereinbart sei und sich die Gewerbetreibende selbst um die ordnungsgemäße Versteuerung des vereinbarten Werklohns sowie um die Sozialversicherungsbeiträge kümmere, bestünden Zweifel am Vorliegen eines „echten“ Werkvertrags. Es lägen vielmehr überwiegend Kriterien vor, die für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprächen. Arbeitnehmerähnlichkeit sei nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH (VwGH 05.09.2013, 2012/09/0119) dann anzunehmen, wenn zwar die für ein „echtes“ Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehle, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich sei, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben seien, wobei es diesbezüglich nicht darauf ankomme, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren sei (zB Werkvertrag oder freier Dienstvertrag). Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung seien etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber, Arbeit gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen (wie zB Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc). Im gegenständlichen Fall solle die Tätigkeit nahezu ausschließlich im Haushalt der betreuungsbedürftigen Person und regelmäßig über acht Monate ausgeübt werden. Es gebe nur einen einzigen Auftraggeber und sei aufgrund des zeitlichen Umfanges der geplanten Tätigkeit eine anderwärtige Erwerbstätigkeit ausgeschlossen. Die unter Punkt 11 des Vertrags vereinbarte Verpflichtung zur Dokumentation der erbrachten Leistungen komme einer Berichterstattungspflicht gleich. Demgegenüber fielen die einzigen für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Kriterien, nämlich die Weisungsfreiheit und die Vertretungsmöglichkeit, nichts ins Gewicht. Zusammenfassend betrachtet sei daher von einer Niederlassungsabsicht der Antragstellerin auszugehen. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von AA, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. BB, eingebrachte Beschwerde, in der sie zusammengefasst vorbringt, dass sie auf Werkvertragsbasis als Personenbetreuerin selbständig tätig sei. Dabei handle es sich um ein freies Gewerbe. Es sei geradezu typisch für die 24-Stunden-Betreuung, dass diese selbständige Tätigkeit daheim bei der zu betreuenden Person stattfinde und sie zu diesem Zweck auch vor Ort wohnen würde. Bis auf den Aufenthaltstitel erfülle sie die Voraussetzungen für die Gewerbeberechtigung. Der Werkvertrag sei für mehr als 6 Monate abgeschlossen worden, weshalb das zeitliche Kriterium erfüllt sei. Die Möglichkeit der Verlängerung des Werkvertrags ändere nichts an seiner Befristung. Weiters sei typisch für die Selbständigkeit, dass ein genaues Stundenmaß und die Lage der Arbeitszeit nicht geregelt seien, der erforderliche Leistungsumfang sich vielmehr erst im Zuge der Betreuung ergebe. Auch sprächen eine Pauschalentlohnung und eine Auflösungsmöglichkeit des Werkvertrags nicht gegen die Selbständigkeit. Es könne nicht aufgrund einer Vermutung davon ausgegangen werden, dass eine selbständige Tätigkeit, für die ausdrücklich ein Gewerbe eingeführt worden sei, um eben diese selbständige Tätigkeit zu ermöglichen, dann doch keine sei. Anzumerken sei außerdem, dass eine 24-Stunden-Pflege typischerweise nur für eine und nicht mehrere Personen erfolge. Eine Dokumentation sei schon aus rein gesundheitlichen Gründen erforderlich. Dies sehe auch die Verordnung zu den Standes- und Ausübungsregeln für die Leistungen der Personenbetreuung so vor. Es liege keine Niederlassungsabsicht vor, da es typisch für 24-Stunden-Betreuung sei, für die Dauer dieser selbständigen Tätigkeit am Wohnsitz der zu betreuenden Person zu leben. Ihren Wohnsitz zuhause werde sie nicht aufgeben. Es handle sich somit um eine befristete selbständige Tätigkeit, die als vorübergehende Erwerbstätigkeit iSd § 2 Abs 2 Z 3 NAG zu verstehen sei. Die „Aufenthaltsbewilligung Selbständiger“ wäre daher zu erteilen gewesen.Dagegen richtet sich die rechtzeitig von AA, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. BB, eingebrachte Beschwerde, in der sie zusammengefasst vorbringt, dass sie auf Werkvertragsbasis als Personenbetreuerin selbständig tätig sei. Dabei handle es sich um ein freies Gewerbe. Es sei geradezu typisch für die 24-Stunden-Betreuung, dass diese selbständige Tätigkeit daheim bei der zu betreuenden Person stattfinde und sie zu diesem Zweck auch vor Ort wohnen würde. Bis auf den Aufenthaltstitel erfülle sie die Voraussetzungen für die Gewerbeberechtigung. Der Werkvertrag sei für mehr als 6 Monate abgeschlossen worden, weshalb das zeitliche Kriterium erfüllt sei. Die Möglichkeit der Verlängerung des Werkvertrags ändere nichts an seiner Befristung. Weiters sei typisch für die Selbständigkeit, dass ein genaues Stundenmaß und die Lage der Arbeitszeit nicht geregelt seien, der erforderliche Leistungsumfang sich vielmehr erst im Zuge der Betreuung ergebe. Auch sprächen eine Pauschalentlohnung und eine Auflösungsmöglichkeit des Werkvertrags nicht gegen die Selbständigkeit. Es könne nicht aufgrund einer Vermutung davon ausgegangen werden, dass eine selbständige Tätigkeit, für die ausdrücklich ein Gewerbe eingeführt worden sei, um eben diese selbständige Tätigkeit zu ermöglichen, dann doch keine sei. Anzumerken sei außerdem, dass eine 24-Stunden-Pflege typischerweise nur für eine und nicht mehrere Personen erfolge. Eine Dokumentation sei schon aus rein gesundheitlichen Gründen erforderlich. Dies sehe auch die Verordnung zu den Standes- und Ausübungsregeln für die Leistungen der Personenbetreuung so vor. Es liege keine Niederlassungsabsicht vor, da es typisch für 24-Stunden-Betreuung sei, für die Dauer dieser selbständigen Tätigkeit am Wohnsitz der zu betreuenden Person zu leben. Ihren Wohnsitz zuhause werde sie nicht aufgeben. Es handle sich somit um eine befristete selbständige Tätigkeit, die als vorübergehende Erwerbstätigkeit iSd Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 3, NAG zu verstehen sei. Die „Aufenthaltsbewilligung Selbständiger“ wäre daher zu erteilen gewesen. II. Sachverhalt:römisch zwei. Sachverhalt: Am 06.09.2016 wurde zwischen der Beschwerdeführerin als Auftragnehmerin und Herrn CC als Auftraggeber betreffend die Betreuung der pflegebedürftigen DD, geb. xx.xx.xxxx, wohnhaft in Y, Adresse 2, ein als „Werkvertrag“ bezeichneter Vertrag über die Leistungen in der Personenbetreuung
O mit folgendem wesentlichen Inhalt geschlossen:Am 06.09.2016 wurde zwischen der Beschwerdeführerin als Auftragnehmerin und Herrn CC als Auftraggeber betreffend die Betreuung der pflegebedürftigen DD, geb. xx.xx.xxxx, wohnhaft in Y, Adresse 2, ein als „Werkvertrag“ bezeichneter Vertrag über die Leistungen in der Personenbetreuung
Paragraph 159, GewO mit folgendem wesentlichen Inhalt geschlossen: Zum Vertragsgegenstand zählen die Verrichtung von haushaltsnahen Dienstleistungen (zB Zubereitung von Mahlzeiten, Wäscheversorgung, Reinigungstätigkeiten etc), Unterstützung bei der Lebensführung, Gesellschaftsleistung, Führung des Haushaltsbuches mit Aufzeichnungen über für die betreute Person getätigte Ausgaben, praktische Vorbereitung der betreuungsbedürftigen Person auf einen Ortswechsel und die Organisation von Personenbetreuung. Das Vertragsverhältnis beginnt mit 11.10.2016 und wird auf acht Monate abgeschlossen. Eine Vertragsverlängerung ist möglich. Die Auftragnehmerin ist nicht persönlich leistungsverpflichtet, sondern berechtigt, sich geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen. Die Versteuerung des Werklohns und die Abfuhr von Sozialversicherungsbeiträgen bzw den Abschluss einer eventuellen Pflichtversicherung hat die Auftragnehmerin selbst vorzunehmen. Es besteht kein Weisungsrecht des Auftraggebers gegenüber der Gewerbetreibenden. Als Werklohn wurden € 64,-- pro Tag vereinbart. Der Vertrag kann von beiden Vertragspartnern unter Einhaltung einer zweiwöchigen Kündigungsfrist zum Ende eines Kalendermonats aufgelöst werden. Die Personenbetreuerin ist verpflichtet, eine ausreichende und regelmäßige Dokumentation über die erbrachten Leistungen zu führen und diese dem Auftraggeber sowie allenfalls jenen Angehörigen von Gesundheitsberufen, in deren Behandlung und Pflege die betreute Person steht, zugänglich zu machen. Mit Stellungnahme vom 12.12.2016 führte das AMS diesbezüglich zusammengefasst aus, dass erhebliche Zweifel am Vorliegen eines „echten“ Werkvertrags bestünden. So sei offensichtlich nur ein einziger Auftraggeber vorhanden, aufgrund des zeitlichen Umfangs der geplanten Tätigkeit eine anderwärtige Erwerbstätigkeit ausgeschlossen und bestehe eine Berichterstattungspflicht. Demgegenüber fielen die einzigen für eine selbständige Tätigkeit bzw gegen eine Arbeitnehmerähnlichkeit sprechenden Kriterien, wie die Vertretungsmöglichkeit und die Weisungsfreiheit, nicht ins Gewicht, zumal diese Umstände im Wesentlichen erst anhand der tatsächlichen Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses beurteilt werden könnten. Es sei daher von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen. Weiters dürfe keine Niederlassungsabsicht bestehen. Eine solche sei insbesondere gegeben, wenn etwa der Wohnsitz im Herkunftsstaat aufgegeben werde oder es zur Ausübung der Tätigkeit einer Gewerbeberechtigung bedürfe (VwGH 09.11.2010, 2008/21/0454). Eine Niederlassung sei darin zu erblicken, dass der beabsichtigte Wohnsitz für die Dauer des Vertragsverhältnisses, sohin zumindest acht Monate, am Wohnsitz von DD in Y liege. Ferner benötige die Antragstellerin zur rechtmäßigen Ausübung ihrer vertraglichen Verpflichtungen eine Gewerbeberechtigung
O. Daher sei von einer Niederlassungsabsicht auszugehen und allein deshalb die „Aufenthaltsbewilligung Selbständiger“ zu versagen.Mit Stellungnahme vom 12.12.2016 führte das AMS diesbezüglich zusammengefasst aus, dass erhebliche Zweifel am Vorliegen eines „echten“ Werkvertrags bestünden. So sei offensichtlich nur ein einziger Auftraggeber vorhanden, aufgrund des zeitlichen Umfangs der geplanten Tätigkeit eine anderwärtige Erwerbstätigkeit ausgeschlossen und bestehe eine Berichterstattungspflicht. Demgegenüber fielen die einzigen für eine selbständige Tätigkeit bzw gegen eine Arbeitnehmerähnlichkeit sprechenden Kriterien, wie die Vertretungsmöglichkeit und die Weisungsfreiheit, nicht ins Gewicht, zumal diese Umstände im Wesentlichen erst anhand der tatsächlichen Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses beurteilt werden könnten. Es sei daher von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen. Weiters dürfe keine Niederlassungsabsicht bestehen. Eine solche sei insbesondere gegeben, wenn etwa der Wohnsitz im Herkunftsstaat aufgegeben werde oder es zur Ausübung der Tätigkeit einer Gewerbeberechtigung bedürfe (VwGH 09.11.2010, 2008/21/0454). Eine Niederlassung sei darin zu erblicken, dass der beabsichtigte Wohnsitz für die Dauer des Vertragsverhältnisses, sohin zumindest acht Monate, am Wohnsitz von DD in Y liege. Ferner benötige die Antragstellerin zur rechtmäßigen Ausübung ihrer vertraglichen Verpflichtungen eine Gewerbeberechtigung
Paragraph 159, GewO. Daher sei von einer Niederlassungsabsicht auszugehen und allein deshalb die „Aufenthaltsbewilligung Selbständiger“ zu versagen. Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Z, Zl ****. Die Entscheidung konnte ohne Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ergehen, da
GVG die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen steht. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist hier geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden ausschließlich Rechtsfragen aufgeworfen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde vom Beschwerdeführer auch nicht beantragt.Die Entscheidung konnte ohne Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ergehen, da
Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen steht. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist hier geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden ausschließlich Rechtsfragen aufgeworfen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde vom Beschwerdeführer auch nicht beantragt. III. Rechtliche Bestimmungen:römisch drei. Rechtliche Bestimmungen: Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG) BGBl. I Nr. 100/2005 in der geltenden Fassung: [Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG) Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2005, in der geltenden Fassung: , [
Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, NAG ist Niederlassung der tatsächliche oder zukünftig beabsichtigte Aufenthalt im Bundesgebiet zum Zweck
Gemäß Paragraph 60, Absatz eins, NAG kann Drittstaatsangehörigen eine Aufenthaltsbewilligung als Selbständiger ausgestellt werden, wenn
Abs 1 Z 3 NAG gilt es somit zu beurteilen, ob die Antragstellerin in Österreich eine selbständige Tätigkeit ausüben wird, die aus wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten im Interesse Österreichs liegt und bei der es sich um keine Umgehung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes handelt.
Paragraph 60, Absatz eins, Ziffer 3, NAG gilt es somit zu beurteilen, ob die Antragstellerin in Österreich eine selbständige Tätigkeit ausüben wird, die aus wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten im Interesse Österreichs liegt und bei der es sich um keine Umgehung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes handelt. Die Voraussetzungen der selbständigen Tätigkeit sowie der Nichtverletzung von Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes müssen gemeinsam vorliegen und führt die Qualifizierung als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit iSd § 2 Abs 2 AuslBG zu einer Verneinung des Anspruchs (Abermann/Czech/Kind/Peyrl, NAG
Abs 1 ABGB entsteht ein Dienstvertrag, wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet; ein Werkvertrag, wenn jemand die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt.
Paragraph 1151, Absatz eins, ABGB entsteht ein Dienstvertrag, wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet; ein Werkvertrag, wenn jemand die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt. Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (VwGH 16.10.2008, 2008/09/0232). Der Werkvertrag begründet somit in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (VwGH 01.10.2015, Ro 2015/08/0020; 21.09.2015, Ra 2015/08/0045; 05.06.2002, 2001/08/0107, 0135; 03.07.2002, 2000/08/0161; jew mwN).
BG gilt als Beschäftigung auch die Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis.
Paragraph 2, Absatz 2, Litera b, AuslBG gilt als Beschäftigung auch die Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig; seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss daher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist. Bei der Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit unter dem "finanziellen" Gesichtspunkt ist nicht konkret zu prüfen, ob der "Arbeitnehmerähnliche" auf die Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen ist (VwGH 26.05.1999, 97/09/0005). Es müssen nicht alle Kriterien, die an sich zur Bestimmung der Arbeitnehmerähnlichkeit wegen wirtschaftlicher Unselbständigkeit in konkreten Einzelfällen möglicherweise relevant sein könnten, als solche aber gar nicht erschöpfend fassbar sind, verwirklicht sein. Arbeitnehmerähnlich kann daher eine Person auch dann sein, wenn hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere an sich relevante Merkmal fehlt, das eine oder andere an sich relevante Merkmal nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere wieder in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Hiebei dürfen einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, nicht isoliert voneinander gesehen werden, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht bewertet werden. Übt eine Person im selben Zeitraum Tätigkeiten für eine unbegrenzte, ständig wechselnde Zahl von Auftraggebern aus, so spricht dies grundsätzlich gegen ihre Arbeitnehmerähnlichkeit wegen wirtschaftlicher Unselbständigkeit im Verhältnis zu ihrem Auftrag, weil derjenige, der gleichzeitig mit einer unbestimmten, häufig wechselnden Zahl von Auftraggebern zu tun hat, im Regelfall von keinem einzelnen von ihnen wirtschaftlich abhängig ist (VwGH 02.09.1993, 92/09/0322). Es kommt nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (Werkvertrag oder freier Dienstvertrag). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung. Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber genannt (VwGH 10.12.2009, 2009/09/0102). Im Einklang mit oben angeführter Judikatur des VwGH spricht im gegenständlichen Fall allein der Umstand, dass es sich um einen Personenbetreuungsvertrag, der die Erbringung von Betreuungstätigkeiten, somit Dienstleistungen, regelt, gegen das Vorliegen eines Werkvertrages, zumal die vertragsgegenständlichen Tätigkeiten nicht auf die Erzielung eines gewährleistungstauglichen Erfolgs ausgerichtet sind, sondern vielmehr ein dauerndes Bemühen geschuldet ist. Des Weiteren erlischt ein Werkvertrag, bei dem es sich um ein Zielschuldverhältnis handelt, automatisch mit Vollendung des Werks, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Der Umstand, dass im Personenbetreuungsvertrag nicht nur ein Kündigungsrecht, sondern auch eine Verlängerungsmöglichkeit eingeräumt wurde, ist daher mit dem Wesen eines Werkvertrags unvereinbar. Als „Werklohn“ wurden pauschal € 64,-- pro Tag vereinbart, was für eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht. Demgegenüber fällt nicht ins Gewicht, dass sich die Beschwerdeführerin selbst um die Versteuerung ihres Entgelts und die Abfuhr von Sozialversicherungsbeiträgen bzw den Abschluss einer eventuellen Pflichtversicherung kümmern muss. Der gegenständliche Personenbetreuungsvertrag kann somit nicht als Werkvertrag charakterisiert werden. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich unzweifelhaft um eine Person, die ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis eingehen und ausüben möchte, weshalb nicht von einer selbständigen Erwerbstätigkeit iSd § 60 Abs 1 NAG ausgegangen werden kann. Zwar verfügt die Beschwerdeführerin mit Ausnahme des Aufenthaltstitels über alle Voraussetzungen zur Ausübung des freien Gewerbes „Personenbetreuung“
O und ist insofern als rechtlich selbständig anzusehen. Es liegt jedoch wirtschaftliche Unselbständigkeit dahingehend vor, als die Beschwerdeführerin, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung einer bestimmten Person Arbeit leistet. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich unzweifelhaft um eine Person, die ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis eingehen und ausüben möchte, weshalb nicht von einer selbständigen Erwerbstätigkeit iSd Paragraph 60, Absatz eins, NAG ausgegangen werden kann. Zwar verfügt die Beschwerdeführerin mit Ausnahme des Aufenthaltstitels über alle Voraussetzungen zur Ausübung des freien Gewerbes „Personenbetreuung“
Paragraph 159, GewO und ist insofern als rechtlich selbständig anzusehen. Es liegt jedoch wirtschaftliche Unselbständigkeit dahingehend vor, als die Beschwerdeführerin, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung einer bestimmten Person Arbeit leistet. Sie wird nur für einen Auftraggeber tätig und befindet sich dabei in ähnlicher wirtschaftlicher Abhängigkeit wie ein Arbeitnehmer. Hinsichtlich der ausgeübten Beschäftigung ist die Beschwerdeführerin in ihrer Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt, mag auch vertraglich Weisungsfreiheit vereinbart sein, zumal stets auf die persönlichen Bedürfnisse der zu pflegenden Person einzugehen sein wird. Auch wenn laut Vertrag die Beschwerdeführerin nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet ist und sich Vertreter bedienen kann, so ist in der Praxis davon auszugehen, dass von dieser Vertretungsmöglichkeit wohl kaum Gebrauch gemacht werden wird, zumal die Beschwerdeführerin an derselben Adresse wie die zu pflegende Person wohnhaft sein wird. Die Tätigkeiten werden regelmäßig, nämlich täglich, am Wohnsitz der zu betreuenden Person mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers (zB Lebensmittel, Reinigungsmittel etc) verrichtet. Weiters besteht eine Berichterstattungspflicht, da von der Personenbetreuerin eine ausreichende und regelmäßige Dokumentation über die erbrachten Leistungen zu führen ist und diese dem Auftraggeber sowie allenfalls jenen Angehörigen von Gesundheitsberufen, in deren Behandlung oder Pflege die betreute Person steht, zugänglich zu machen ist. In Gesamtbetrachtung dieser Umstände ist nach der Rechtsprechung des VwGH die gegenständliche Personenbetreuung als arbeitnehmerähnliches Verhältnis zu qualifizieren, womit die für § 60 Abs 1 NAG erforderliche Selbständigkeit nicht gegeben ist, sondern die Bestimmungen des AuslBG anzuwenden sind.In Gesamtbetrachtung dieser Umstände ist nach der Rechtsprechung des VwGH die gegenständliche Personenbetreuung als arbeitnehmerähnliches Verhältnis zu qualifizieren, womit die für Paragraph 60, Absatz eins, NAG erforderliche Selbständigkeit nicht gegeben ist, sondern die Bestimmungen des AuslBG anzuwenden sind. Darüber hinaus kommt die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als Selbständiger nur dann in Betracht, wenn keine Absicht zur Niederlassung iSd § 2 Abs 2 NAG 2005 besteht (VwGH 22.12.2009, 2008/21/0452). Indizien für eine anspruchsschädliche Niederlassungsabsicht sind etwa die Aufgabe des Wohnsitzes im Herkunftsstaat oder die Notwendigkeit für eine Gewerbeberechtigung. Die Behörde hat in diesem Fall jedoch wohl genau zu erheben, ob trotz Gewerbeberechtigung nur eine vorübergehende Erwerbstätigkeit geplant ist (Abermann/Czech/Kind/Peyrl, NAG
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.