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{'item': 'LVwG-2018/S2/0241-21'}

Obsah (6)§ 3Art 133§ 129§ 107§ 19§ 12

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Tirol Entscheidungsdatum11.06.2018 GeschäftszahlLVwG-2018/S2/0241-21 Text IM NAMEN DER REPUBLIK Mit Schriftsatz vom 02.02.2018, beim Landesverwaltungsgeric

§ 3Abs 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2006 (TVerg

NG 2006)Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Wurdinger als Vorsitzenden, den Richter Dr. Rosenkranz als Berichterstatter und die Richterin Mag.a Weißgatterer als weiteres Mitglied des Senates 2

Paragraph 3, Absatz 2, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2006 (TVergNG 2006) zu Recht:

  1. Der Antrag des Antragstellers, die Zuschlagsentscheidung vom 29.01.2018 für nichtig zu erklären, sowie der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wird als unbegründet abgewiesen.
  2. Die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 07.02.2018, LVwG-2018/S2/0241-6 wird aufgehoben.
  3. Die ordentliche Revision ist

Art 133Abs 4 B-VG nicht zulässig.3.

Die ordentliche Revision ist

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang: Mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 02.02.2018, beim Landesverwaltungsgericht Tirol an diesem Tag um 09.24 Uhr per E-Mail eingelangt, wurde die Nachprüfung der Ausschreibung in dem von der Auftraggeberin im Betreff näher bezeichneten Vergabeverfahren „Montageleistungen von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in X; Offenes Verfahren im Unterschwellenbereich“ beantragt und gleichzeitig ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 02.02.2018, beim Landesverwaltungsgericht Tirol an diesem Tag um 09.24 Uhr per E-Mail eingelangt, wurde die Nachprüfung der Ausschreibung in dem von der Auftraggeberin im Betreff näher bezeichneten Vergabeverfahren „Montageleistungen von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in römisch zehn; Offenes Verfahren im Unterschwellenbereich“ beantragt und gleichzeitig ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Im Einzelnen wurde im Schriftsatz der Antragstellerin vom 02.02.2018 ausgeführt wie folgt: „In umseits bezeichneter Vergaberechtssache hat die Antragstellerin dem Rechtsanwalt BB, Vollmacht erteilt. Dieser beruft sich auf die erteilte Vollmacht und ersucht, Zustellungen zu seinen Handen vorzunehmen.

  1. Nachprüfungsantrag 1.
  2. Sachverhalt Das Land X (Auftraggeber) hat am 11.07.2017 (erste Ausschreibung) eine Ausschreibung für "die Montageleistung von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in X für ein Jahr mit Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils zwei Jahre" (Ausschreibungsgegenstand) veranstaltet. Diese Ausschreibung war bis zum 30.08.2017 geöffnet.Das Land römisch zehn (Auftraggeber) hat am 11.07.2017 (erste Ausschreibung) eine Ausschreibung für "die Montageleistung von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in römisch zehn für ein Jahr mit Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils zwei Jahre" (Ausschreibungsgegenstand) veranstaltet. Diese Ausschreibung war bis zum 30.08.2017 geöffnet. Bei dieser ersten Ausschreibung hat meine Mandantin das Vergabeverfahren für sich entschieden und die Zuschlagsentscheidung lautete auf meine Mandantin. Die vergebende Stelle hat jedoch das Vergabeverfahren widerrufen, weil angeblich "diverse Punkte" im Vergabegegenstand gefehlt hätten. Der Auftraggeber hat am 13.12.2017 (zweite Ausschreibung) eine zweite Ausschreibung veranstaltet, wo auch die fehlenden Punkte im Vergabegegenstand berücksichtigt wurden. Diese Ausschreibung war bis zum 10.01.2018 offen. Neben der Neudatierung von diversen Zeitangaben, die sich aufgrund des zweiten Durchlaufs und der zeitlichen Verzögerung ergeben haben, sind folgende Änderungen erkennbar gewesen: ● Das auf den Lagerplätzen gelagerte Leitschienenmaterial steht im Eigentum des Landes X. […] (Seite 11 des Dokuments Ausschreibungsunterlagen für die Montageleistung von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in X für ein Jahr mit Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils zwei Jahre [folgend Ausschreibungsunterlagen])Das auf den Lagerplätzen gelagerte Leitschienenmaterial steht im Eigentum des Landes römisch zehn. […] (Seite 11 des Dokuments Ausschreibungsunterlagen für die Montageleistung von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in römisch zehn für ein Jahr mit Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils zwei Jahre [folgend Ausschreibungsunterlagen]) ● Vorlage diverser Dokumente (Unbedenklichkeitsbescheinigung, Lastschriftanzeige, Strafregisterauszug) (Seite 16 des Dokuments Ausschreibungsunterlagen) ● Vorlage der entsprechenden Verpflichtungserklärungen der Subunternehmer (SU); Nachweis über Befugnis des SU (Seite 18 des Dokuments Ausschreibungsunterlagen) ● Schriftliche Vereinbarung zw Auftragnehmer (AN) und SU, dass Weitergabe des Auftrags an Dritte untersagt ist (Seite 19 des Dokuments Ausschreibungsunterlagen) ● Zubehör o Rückstrahler einseitig 43.56 01A 200 Stk o Rückstrahler beidseitig 43.56 03A 500 Stk (beide Positionen auf Seite 50 f des Dokuments LV\Jahresverträge\LS_RV_18-M NEU [folgend LV\Jahresverträge]) o Reduktion der Stückzahl bei der Position 43.61 01B (von 2.000 auf 800) (Seite 51 des Dokuments LV\Jahresverträge) o Reduktion der Stückzahl, Wegfall der Spezifikation bei der Position 43.61 15A (von 1.000 auf 500) (Seite 53 des Dokuments LV\Jahresverträge) o Hinzukommen der Position 43.61 15B (Seite 53 des Dokuments LV\Jahresverträge) o Hinzukommen der Position 43.61 15C (Seite 53 des Dokuments LV\Jahresverträge) ● Hinzukommen der Position 43.61 15D (Seite 54 des Dokuments LV\Jahresverträge) ● Hinzukommen der Position 43.61 15E (Seite 54 des Dokuments LV\Jahresverträge) ● Anmerkung des Steherabstands bei den Positionen 43.61 19A und 43.61 19B (Seite 54 des Dokuments LV\Jahresverträge) ● Anmerkung des Steherabstands bei der Position 43.61 24A (Seite 55 des Dokuments LV\Jahresverträge) ● Hinzukommen der Position 43.61 24A (Seite 55 des Dokuments LV\Jahresverträge) ● Hinzukommen der Position 43.61 53A (Seite 56 des Dokuments LV\Jahresverträge) Auch wenn es sich auf den ersten Blick um eine Vielzahl von Änderungen handelt, so kann bei einer näheren Betrachtung festgestellt werden, dass nur Kleinigkeiten geändert wurden. Mit diesen Kleinigkeiten wurde möglicherweise eine Neuausschreibung – hier die gegenständliche zweite Ausschreibung – provoziert. Die Antragstellerin hat sämtliche Unterlagen rechtzeitig an die Behörde übersendet und war bei der Angebotseröffnung am 10.01.2018 anwesend. Dort hat die Antragstellerin die offensichtlichen Angebotsmängel des Bieters "DD" beanstandet und gerügt. Dabei handelte es sich vor allem um die Unterlagen, die teilweise nicht gebunden übergeben wurden, bzw sei die Bindung aufgegangen, wodurch lose Blätter "herumflogen" (Beilage ./1). Mit Mail vom 29.01.2018 (14:58:37 Uhr) wurde der Antragstellerin die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung übermittelt. In dieser Mail wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass das Land X beabsichtige den Ausschreibungsgegenstand an die Firma DD mit der Angebotssumme von brutto EUR 210.688,34 zu vergeben. (Beilage ./2) Mit Mail vom 29.01.2018 (14:58:37 Uhr) wurde der Antragstellerin die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung übermittelt. In dieser Mail wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass das Land römisch zehn beabsichtige den Ausschreibungsgegenstand an die Firma DD mit der Angebotssumme von brutto EUR 210.688,34 zu vergeben. (Beilage ./2) Begründet wurde die Zuschlagsentscheidung damit, dass "

Zuschlagskriterium […] der Zuschlag an das Angebot mit dem niedrigsten Preis [erfolgte]. Die nachgereihten Angebote waren zu teuer. Die Stillhaltefrist endet 7 Tage nach Erhalt dieses E-Mails [sohin am 05.02.2018]. Beweis: Beilagen ./1 und ./2; Vergabeakt (von der Behörde anzufordern); Parteieneinvernahme (BA, pA Antragstellerin) 1.

  1. Anfechtungserklärung und Beschwerdepunkte Die gesondert anfechtbare Entscheidung ist die Zuschlagsentscheidung vom 29.01.2018 (Beilage ./2) Die Antragstellerin erachtet sich, durch die angefochtene Entscheidung, ● in ihren vergabegesetzlich gewährleisteten Rechten und ● in ihrem Recht auf gesetzmäßige Durchführung eines mangelfreien Verfahrens und ● auf ihr Recht auf das Ausscheiden eines nicht zuverlässigen Mitbewerbers verletzt. 1.
  2. Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Tirol Der Auftraggeber ist gem § 3 Abs 1 Z 1 Bundesvergabegesetz (BVergG) öffentlicher Auftraggeber. Gem § 3 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz (VergNPG) ist zur Nachprüfung des Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht Tirol zuständig.Der Auftraggeber ist gem Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, Bundesvergabegesetz (BVergG) öffentlicher Auftraggeber. Gem Paragraph 3, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz (VergNPG) ist zur Nachprüfung des Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht Tirol zuständig. In sachlicher Hinsicht handelt es sich um einen Bauauftrag iSd § 28 BVergG, der gem § 180 Abs 1 Z 2 BVergG im Unterschwellenbereich im Wege eines offenen Verfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung, vergeben werden soll.In sachlicher Hinsicht handelt es sich um einen Bauauftrag iSd Paragraph 28, BVergG, der gem Paragraph 180, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG im Unterschwellenbereich im Wege eines offenen Verfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung, vergeben werden soll. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und daher Anwendungsbereich des BVergG und des VergNPG, die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Tirol (LVwG Tirol) zur Nachprüfung ist gegeben. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 2 Z 16 lit 2 sublit aa BVergG. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd Paragraph 2, Ziffer 16, lit 2 Sub-Litera, a, a, BVergG. Der Antrag ist auch rechtzeitig iSd § 6 VergNPG, zumal die elektronisch übermittelte Zuschlagsentscheidung am 29.01.2018 bei der Antragstellerin einlangte.Der Antrag ist auch rechtzeitig iSd Paragraph 6, VergNPG, zumal die elektronisch übermittelte Zuschlagsentscheidung am 29.01.2018 bei der Antragstellerin einlangte. Die Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde entrichtet (Beilage ./3) Beweis: Beilagen ./2 und ./3; 1.
  3. Interesse am Vertragsabschluss – Schaden Der Vertrauensschaden beträgt an Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren, insbesondere die Ausarbeitung des Angebots (EUR 15.734,72) sowie der bisherigen Rechtsberatungs- (EUR 3.500) und Rechtsverfolgungskosten (EUR 5.301), sohin Gesamtkosten iHv EUR 24.535,
  4. Dieser Aufwand ist frustriert, wenn die Zuschlagsentscheidung bestehen bleibt. Das Erfüllungsinteresse (Gewinn- und Deckungsbeitrag) am gegenständlichen Auftrag beträgt EUR 229.244,
  5. Dieser Betrag ist aus der Kalkulation der Antragstellerin (Kalkulationsblätter) herleitbar. Beweis: Parteieneinvernahme (BA, pA Antragstellerin) Vergabeakt (von der Behörde anzufordern); Zudem entsteht der Antragstellerin durch den Verlust der Chance auf den gegenständlichen Auftrag ein zusätzlicher Schaden. Die Antragstellerin ist seit 4 Jahren in der Leitschienensystem-Branche für öffentliche Auftraggeber tätig. Sie hat ein rechtliches und wirtschaftliches Interesse an der tatsächlichen Durchführung öffentlicher Aufträge, auch deshalb, um die notwendigen Referenzen zu erlangen, die von zahlreichen öffentlichen Auftraggebern gefordert werden. Dieser Schaden ist nur durch die Aufhebung der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung zu verhindern. 1.
  6. Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung Bei der Angebotsöffnung sind die Angebotsunterlagen des Bieters "DD" lose aus dem Kuvert rausgefallen. Dieses lose Rausfallen sollte dadurch verhindert werden, dass die Angebotsunterlagen gebunden (zB spiralisiert) abzugeben sind. Dieses Formerfordernis geht aus dem Dokument Ausschreibungsunterlagen hervor, dass im Kapitel "B.14 Form und Inhalt des Angebotes" die Formerfordernisse thematisiert. In diesem Kapitel lautet der relevante Absatz: Für die Übermittlung der Positionspreise ist entweder ● Bei elektronischer Bearbeitung der Ausschreibung ein Kurz-LV auszudrucken und gemeinsam mit dne Ausschreibungsunterlagen so zu binden (zB mittels spiralisieren), dass keine Seiten herausgenommen werden können. ● Bei händisch ausgefülltem LV die pdf-Datei ***_pos.pdf auszudrucken und die Preise händisch einzutragen. Anschließend sind diese Seiten gemeinsam mit den Ausschreibungsunterlagen so zu binden (zB mittels spiralisieren), dass keine Seiten herausgenommen werden können. (Beilage./4) Gem § 107 Abs 1 BVergG müssen Angebote die in den Ausschreibungsunterlagen vorgeschriebene Form aufweisen. Dass dieses Formerfordernis nicht eingehalten wurde, belegt auch die Niederschrift bei der Angebotseröffnung (Beilage ./2). Gem Paragraph 107, Absatz eins, BVergG müssen Angebote die in den Ausschreibungsunterlagen vorgeschriebene Form aufweisen. Dass dieses Formerfordernis nicht eingehalten wurde, belegt auch die Niederschrift bei der Angebotseröffnung (Beilage ./2). Da das Formerfordernis nicht eingehalten wurde, hätte der Bieter "DD" jedenfalls zu diesem Zeitpunkt schon ausscheiden müssen. Sollte die Behörde (vergebende Stelle) – aus welchen Gründen auch immer – auch "lose Zettel" akzeptiert haben, so hätte der Bieter "DD" diese losen Bestandteile des Angebots mit dem Namen versehen und als zum Angebot zugehörig kennzeichnen müssen. Da der Bieter "DD" dies nicht gemacht hat wurde die Vorschrift des § 107 Abs 3 BVergG verletzt. Wodurch der Bieter "DD" ausscheiden hätte müssen.Sollte die Behörde (vergebende Stelle) – aus welchen Gründen auch immer – auch "lose Zettel" akzeptiert haben, so hätte der Bieter "DD" diese losen Bestandteile des Angebots mit dem Namen versehen und als zum Angebot zugehörig kennzeichnen müssen. Da der Bieter "DD" dies nicht gemacht hat wurde die Vorschrift des Paragraph 107, Absatz 3, BVergG verletzt. Wodurch der Bieter "DD" ausscheiden hätte müssen. Weiters wäre es durch diese "losen Zettel" ein Leichtes gewesen auch zu einem späteren Zeitpunkt Dokumente, Unterlagen, udgl in das Angebot hineinzunehmen, ohne dass es jemanden aufgefallen wäre. Ein Dadurch war ein einwandfreies Vergabeverfahren nicht mehr gewährleistet und einem Rechtsmissbrauch wurde Tür und Tor geöffnet. Es kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass es sich um ein einwandfreies Vorhaben handelt. 1.
  7. Anträge Sohin werden nachstehende A n t r ä g e gestellt: Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge ● eine mündliche Verhandlung anberaumen; ● das Angebot und die Kalkulationsunterlagen der Antragstellerin von einer allfälligen Akteneinsicht durch Mitbewerber ausnehmen; ● die Zuschlagsentscheidung vom 29.01.2018 für nichtig erklären; ● dem Land X den Ersatz der Pauschalgebühren zu Handen des Rechtsvertreters, der Antragstellerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen.dem Land römisch zehn den Ersatz der Pauschalgebühren zu Handen des Rechtsvertreters, der Antragstellerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen.
  8. Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Da einem Nachprüfungsantrag gem § 5 Abs 3 VergNPG keine aufschiebende Wirkung zukommt und die Stillhaltefrist bereits mit Ablauf des 05.02.2018 endet, hätte der Auftraggeber ab diesem Zeitpunkt die Möglichkeit zur Zuschlagserteilung, woraus sich für die Antragstellerin eine unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen ergibt. Da einem Nachprüfungsantrag gem Paragraph 5, Absatz 3, VergNPG keine aufschiebende Wirkung zukommt und die Stillhaltefrist bereits mit Ablauf des 05.02.2018 endet, hätte der Auftraggeber ab diesem Zeitpunkt die Möglichkeit zur Zuschlagserteilung, woraus sich für die Antragstellerin eine unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen ergibt. Eine bloße (ex post) Feststellung einer fehlerhaften Zuschlagserteilung und allenfalls zustehende Schadenersatzforderungen können die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufwiegen. Nach dem Grundgedanken der Rechtsmittelrichtlinie **** soll eine einstweilige Verfügung nur dann nicht erlassen werden, wenn besondere Gründe eine Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des provisorialen Rechtsschutzes vor der Zuschlagserteilung erfordern. Die Antragstellerin erhebt hiemit ihr Vorbringen unter Punkt
  9. Der gegenständlichen Eingabe auch zum Vorbringen im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Darlegung der Interessen des Antragstellers an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird ausdrücklich auf die im Punkt 1.
  10. gemachten Ausführungen zum drohenden Schaden verwiesen. Einer vorläufigen Untersagung der Zuschlagserteilung steht weder ein besonderes öffentliches Interesse entgegen, noch überwiegen Interessen der beteiligten Bieter gegenüber dem Antragsgegner. Es liegen auch keine weiteren öffentlichen Interessen gegenüber den Interessen der Antragstellerin vor, weil ● die Vergabe bereits einmal verzögert wurde; ● es sich nicht um eine Gefährdung von Leib und Leben, oder von Eigentum handelt; ● die Einhaltung gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen bei Erlassung der einstweiligen Verfügung verhindert werden. Vorrangiges Ziel sollte es sein, dass eine Rechtswidrigkeit vermieden wird und die Raschheit der Vergabe geringer gewichtet wird. Des Weiteren hat der Antragsgegner sein fehlendes Dringlichkeitsinteresse dadurch dokumentiert, dass er keine beschleunigte Verfahrensart gewählt hat. Ein gewissenhafter Auftraggeber muss mit der Möglichkeit allfälliger Rechtsschutzverfahren grds rechnen und die mit einem Nachprüfungsverfahren einhergehende Zeitverzögerung bei seiner Planung berücksichtigen. Da nur die Interessen der Antragstellerin bei einer Fortführung des Vergabeverfahrens bedroht sind, eine vorläufige Maßnahme aber keine beachtlichen Interessen des Auftraggebers und sonstiger Mitbieter beeinträchtigt und auch sonst kein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens besteht, hat die Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin auszufallen. Wegen der dargelegten Erforderlichkeit dieser Maßnahme, deren Eignung, sowie der Tatsache, dass es sich im gegenständlichen Fall um das gelindeste Mittel handelt, sohin die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt sind, wird gestellt der A n t r a g , das Landesverwaltungsgericht Tirol wolle nach Verständigung des Auftraggebers über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung dem Land X die Erteilung des Zuschlags für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen.“das Landesverwaltungsgericht Tirol wolle nach Verständigung des Auftraggebers über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung dem Land römisch zehn die Erteilung des Zuschlags für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen.“ Zusammen mit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden: ● Niederschriftsprotokoll Beilage ./A ● Zuschlagsentscheidung vom 29.01.2018 Beilage ./B ● Zahlungsbelege Beilage ./C ● Auszug aus den Ausschreibungsunterlagen Beilage ./D Mit Schriftsatz vom 07.02.2018 hat die Auftraggeberin zum Vorbringen im Nachprüfungsantrag und zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und hierzu im Einzelnen ausgeführt wie folgt: „Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes vom 02.02.2018 wurde dem Antragsgegner aufgetragen, bis längstens 07.02.2018 um 11:00 Uhr zum Vorbringen im Schriftsatz der Antragstellerin vom 02.02.201 8 Stellung zu nehmen. Zunächst werden die geltend gemachten Schadenersatzansprüche, insbesondere die Höhe des Aufwandes für die Erstellung des Angebotes, welcher mit ***** (!) beziffert wurde, bestritten. Der Antragsgegner beabsichtigt, mit der Zuschlagserteilung in jedem Fall den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten. Auf eine Stellungnahme zum Vorbringen der Antragstellern! betreffend die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird daher verzichtet. Der Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Untersagung der Zuschlagserteilung für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens wird nicht entgegengetreten. Gleichzeitig erstattet der Antragsgegner unter Vorbehalt weiterer, detaillierter Ausführungen innerhalb offener Frist folgende Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag und führt aus: Die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtsverletzungen werden vollinhaltlich bestritten und wird vorgebracht: Zur Begründung ihres Nachprüfungsantrages bringt die Antragstellerin zusammengefasst vor, dass bei der Angebotsöffnung die Angebotsunterlagen der für den Zuschlag in Betracht gezogenen DD GmbH lose aus dem Kuvert herausgefallen seien. Das Angebot der Firma DD GmbH erfülle nicht die Formerfordernisse der Festlegungen der Ausschreibung und sei zwingend aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden. Für den Fall, dass die vergebende Stelle auch „lose Zettel akzeptiert" habe, so hätten diese losen Bestandteile des Angebotes mit dem Namen des Bieters versehen und als zum Angebot zugehörig gekennzeichnet werden müssen. Weiter wäre es durch die „losen Zettel“ ein leichtes gewesen, auch zu einem späteren Zeitpunkt Dokumente, Unterlagen und dgl. in das Angebot hineinzunehmen, ohne dass es jemand aufgefallen wäre. Dadurch sei „einem Rechtsmissbrauch Tür und Tor geöffnet“. Letztlich sei das Angebot der Firma DD GmbH mangels Erfüllung der entsprechenden Formerfordernisse zwingend aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden. Mit ihrem Vorbringen versucht die Antragstellerin einerseits den Sachverhalt teilweise zu ihren Gunsten verzerrt darzustellen, andererseits durch Weglassung von wesentlichen Umständen, die für die gesamthafte Beurteilung der Frage, ob das Angebot der Firma DD GmbH tatsächlich zwingend aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden ist, notwendig sind, ihren Standpunkt zu rechtfertigen. Bei Betrachtung aller für die Beurteilung des Antrages maßgebenden Umstände ist weder ein Verstoß gegen vergaberechtliehe Bestimmungen, noch gegen die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gegeben. Die von der Antragstellerin begehrte Ausscheidung des Angebotes der Firma DD GmbH ist unzulässig. Eine Prüfung des Angebotes der Firma DD GmbH hat ergeben, dass das Angebot ursprünglich in einem Kunststoffumschlag durch eine Verklebung am linken Rand gebunden war. Es trifft zu, dass zum Zeitpunkt der Öffnung des Angebotes der Großteil der Seiten des Angebotes offensichtlich auf Grund des Umstandes, dass sich die Verklebung am Rand gelöst hatte, lose im Umschlag vorhanden war. Richtig ist weiter, dass in den Ausschreibungsunterlagen des Antragsgegners zu Punkt B.14 „Form und Inhalt des Angebotes“ festgelegt ist: „Bei händisch ausgefüllten LV die PDF-Datei ***_Pos.pdf ausdrucken und die Preise händisch einzutragen. Anschließend sind diese Seiten gemeinsam mit den Ausschreibungsunterlagen so zu binden (z.B. mittels Spiralisieren), dass keine Seiten her aus genommen werden können. “ In Zusammenhang mit dieser Festlegung über die Form von Angeboten ist festzuhalten, dass in den Ausschreibungsunterlagen nicht verfügt ist, dass bei einem Verstoß gegen die zitierte Bestimmung das Angebot zwingend aus dem Vergabe verfahren auszuscheiden ist. Die vergebende Stelle legt größten Wert darauf die Angebotsöffnung selbst und das darauf folgende Prozedere möglichst transparent und manipulationssicher zu gestalten, weshalb die vergebende Stelle, wie der Antragstellerin auf Grund der Anwesenheit ihres Vertreters bei der Angebotsöffnung bestens bekannt sein müsste, folgende Vorgangsweise wählt. Bei der Angebotsöffnung werden alle Angebote samt Briefumschlag in Anwesenheit der Vertreter der Bieter vor (!) deren Öffnung rechts oben gelocht. Erst nach Anbringung der Lochung werden die gelochten Angebote vorschriftsmäßig geöffnet und den Briefumschlägen entnommen. Die gewählte Vorgangsweise stellt effizient sicher, dass die so behandelten Angebote mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht manipuliert werden können, insbesondere durch Ergänzung oder Austausch von Unterlagen. Darüber hinaus können Manipulationen insoweit ausgeschlossen werden, als dass das Inhaltsverzeichnis des konkreten Angebotes sämtliche Bestandteile (mit Ausnahme der Grundbuchsauszüge und Katastermappe) des Angebotes vollständig wiedergibt, weshalb auch Manipulationen durch ein Entfernen von Unterlagen aus dem Angebot vermieden werden können bzw. leicht erkennbar sind. Die Behauptung der Antragstellerin, durch diese „losen Zettel!“ sei es ein Leichtes, auch zu einem späteren Zeitpunkt Dokumente, Unterlagen und dgl. in das Angebot hineinzunehmen, ohne dass es jemanden aufgefallen wäre, trifft sohin nicht im Entferntesten zu. Auch die im Nachprüfungsantrag von der Antragstellerin geäußerten Befürchtungen, ein „einwandfreies Vergabeverfahren sei nicht mehr gewährleistet“ und „einem Rechtsmissbrauch würde Tür und Tor geöffnet“, sind sohin vollkommen unbegründet. Verstößt ein Angebot gegen Form Vorschriften so kann das Angebot, insoweit ein nicht behebbarer Mangel vorliegt, als den Ausschreibungsunterlagen widersprechend allenfalls im Sinne der Bestimmung des § 129 Abs. 1 Z. 7 BVergG 2006 aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden werden.Verstößt ein Angebot gegen Form Vorschriften so kann das Angebot, insoweit ein nicht behebbarer Mangel vorliegt, als den Ausschreibungsunterlagen widersprechend allenfalls im Sinne der Bestimmung des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden werden. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass nicht jeder Verstoß gegen Formvorschriften, insbesondere auch ein Verstoß im Sinne der Bestimmung des § 107 BVergG 2006, als nicht behebbarer Mangel zu qualifizieren ist.In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass nicht jeder Verstoß gegen Formvorschriften, insbesondere auch ein Verstoß im Sinne der Bestimmung des Paragraph 107, BVergG 2006, als nicht behebbarer Mangel zu qualifizieren ist. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind nur solche Mängel als nicht behebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung führen kann oder die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert werden könnte (VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186, VwGH 29.06.2005, 2005/04/0024, PVA 11.11.2009, N/105-PVA/04/2009-
  11. UVS Steiermark 443.8-4/2011, UVS Kärnten KU VS-1187/10/2012). Betreffend die Bestimmungen über die Form von Angeboten ist festzuhalten, dass diese maßgeblich den Zweck verfolgen, Manipulationen hintanzuhalten. Im Lichte der oben geschilderten Vorgangsweise der vergebenden Stelle bei der Öffnung der Angebote, insbesondere durch Lochung aller Angebote vor deren Öffnung in Anwesenheit der Vertreter der Bieter, ist ohne Zweifel effizient sichergestellt, dass Manipulationen nicht stattfinden können, sodass der maßgebende Zweck der Formvorschriften jedenfalls erfüllt ist. Eine materielle Verbesserung oder Änderung der Wettbewerbsstellung der Firma DD GmbH gegenüber den anderen Bietern liegt konkret auch nicht ansatzweise vor. Im Ergebnis ist sohin kein maßgebender Grund, weder in Bezug auf die Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage, noch in Bezug auf die gesetzlichen Formvorschriften betreffend Angebote für eine zwingende Ausscheidung des Angebotes der Firma DD GmbH, welches für den Zuschlag in Betracht gezogenen wurde, gegeben. Im Rahmen der Zuschlagsentscheidung wurde den Bietern rechtmäßig mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, dem Angebot der Firma DD GmbH den Zuschlag zu erteilen. Beweis: Vergabeakt der ausschreibenden Stelle, insbesondere drei vorliegende Angebote, Niederschrift über die Angebotsöffnung vom 10.01.2018, EE, FF, beide per Anschrift Sachgebiet Straßenerhaltung, W, Adresse 3, weitere Beweise Vorbehalten. Sohin wird gestellt der Antrag, das Landesverwaltungsgericht Tirol wolle nach Aufnahme der angebotenen Beweise die Anträge der Antragstellerin laut verfahrenseinleitendem Schriftsatz vom 02.02.2018, insbesondere den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Kostenersatz ab- bzw. zurückweisen.“ Zusammen mit diesem Schriftsatz hat die Auftraggeberin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden: ● Konvolut Ausschreibungsunterlagen Beilage ./1 In weiterer Folge hat die Firma DD GmbH, Adresse 5, V (im weiteren kurz Antragsgegnerin genannt), vertreten durch GG Rechtsanwalts GmbH, Adresse 6, U mit Schriftsatz vom 08.02.2018 fristgerecht Einwendungen erhoben und darin vorgebracht wie folgt:In weiterer Folge hat die Firma DD GmbH, Adresse 5, römisch fünf (im weiteren kurz Antragsgegnerin genannt), vertreten durch GG Rechtsanwalts GmbH, Adresse 6, U mit Schriftsatz vom 08.02.2018 fristgerecht Einwendungen erhoben und darin vorgebracht wie folgt: „I. Wir geben vorerst bekannt, dass wir mit unserer rechtsfreundlichen Vertretung die GG Rechtsanwalts GmbH, Adresse 6, U, beauftragt haben und beruft sich diese auf die ihr erteilte Vollmacht. Es wird ersucht künftig sämtliche Zustellungen und Ladungen zu deren Händen durchführen zu wollen. II. In umseitiger Angelegenheit erstatte wir durch unsere ausgewiesenen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist nachstehenderömisch zwei. In umseitiger Angelegenheit erstatte wir durch unsere ausgewiesenen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist nachstehende STELLUNGNAHME: Wir erheben gegen die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung folgende begründete Einwendungen: 1.
  12. Wir bestreiten das gesamte im Schriftsatz der Antragstellerin vom 02.02.2018 enthaltene Vorbringen zur Gänze, diesem kommt keine wie immer geartete Berechtigung zu. Richtig ist, dass im Sommer 2017 bereits eine erste Ausschreibung stattgefunden hat. Hinsichtlich der ersten Ausschreibung leitete die Antragstellerin kein Nachprüfungsverfahren ein, weshalb die diesbezüglich erhobenen Einwände rechtlich irrelevant sind. Mit Schreiben vom 22.11.2017 wurden wir vom Amt der Xer Landesregierung davon informiert, dass dieses beabsichtigt das Vergabeverfahren „Montageleistung von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in X 2018“

§ 129Abs. 1 Zif. 2 BVerg

G 2006 zu widerrufen.Mit Schreiben vom 22.11.2017 wurden wir vom Amt der Xer Landesregierung davon informiert, dass dieses beabsichtigt das Vergabeverfahren „Montageleistung von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in römisch zehn 2018“

Paragraph 129, Absatz eins, Zif. 2 BVergG 2006 zu widerrufen. Der beabsichtigte Widerruf wurde damit begründet, dass nicht alle für die Abdeckung des anfallenden Leistungsspektrums erforderlichen Positionen in der Ausschreibung enthalten sind. Wenn die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz behauptet, dass nur Kleinigkeiten geändert wurden und damit eine Neuausschreibung provoziert wurde, so entbehrt dies jeglicher Grundlage. Der Umstand, dass das ursprüngliche Vergabeverfahren widerrufen wurde, lag nicht in unserer Sphäre, dafür bestanden sachliche Gründe. Bei der Angebotsöffnung am 10.01.2018 waren die drei Bieter anwesend, der Leiter der Angebotseröffnung Herr EE sowie ein Schriftführer. Völlig unrichtig ist, dass bei uns offensichtliche Angebotsmängel bestanden. Seitens der Antragsgegnerin wurde die Form sowie Bindung der Ausschreibungsunterlagen nicht bemängelt. Die Antragstellerin behauptete anlässlich der Angebotseröffnung, dass die Bindung der Angebotsunterlagen teilweise aufgegangen ist. Auf Verlangen der Antragstellerin wurde in der Niederschrift folgendes festgehalten: „Bindung Angebot teilweise auf gegangen“. In diesem Zusammenhang wird auf die Ausführungen unterhalb verwiesen. 1.

  1. Bestritten wird, dass der Antragstellerin ein Schaden droht oder dieser bereits eingetreten wäre. Nicht nachvollziehbar ist, dass der Antragstellerin Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren, insbesondere für die Ausarbeitung des Angebotes in der Höhe von EUR 15.734,72 entstanden sind. Unklar ist, wofür- diese Kosten konkret angefallen sind und wie sich diese aufschlüsseln. Die Antragstellerin hat Nachweise zu erbringen, dass sie diese Kosten tatsächlich bezahlt hat. Eingewendet wird, dass es sich diesbezüglich um bloße nicht ersatzfähige „Sowieso- Kosten“ handelt. Im Übrigen sind diese behaupteten Kosten völlig überhöht und verstößt die Antragstellerin gegen die Schadensminderangspflicht. Nicht nachvollziehbar sind die behaupteten Rechtsberatungs- sowie Rechtsverfolgungskosten, zumal im Vergabeverfahren kein Anwaltszwang besteht. Der Antragstellerin wäre es frei gestanden das Vergabeverfahren auch ohne anwaltliche Vertretung durchzuführen, zumal wir und der dritte Bieter im Vergabeverfahren nicht anwaltlich vertreten waren. Bestritten wird die Höhe der Rechtsberatungs- sowie Rechtsverfolgungskosten. Unklar ist, wie sich diese zusammensetzen. Die Antragstellerin wird Nachweise zu erbringen haben, dass sie die Rechtsberatungs- sowie Rechtsverfolgungskosten tatsächlich bezahlt hat. Diesbezüglich liegen bis dato keinerlei Nachweise vor. Im Übrigen war eine Rechtsvertretung für die Vergabe verfahren nicht erforderlich. Die Antragstellerin verstößt auch diesbezüglich gegen die Schadensminderungspflicht. Jeder Bieter hat in einem Vergabeverfahren wohl das Risiko einzugehen, dass er nicht den Zuschlag erhält, dies aufgrund eines anderen billigeren Angebotes. Daraus einen Schaden abzuleiten ist nicht nachvollziehbar. Die restlichen Schadensbehauptungen sind völlig unrichtig sowie unsubstantiiert und ist daraus nicht ableitbar, dass der Antragstellerin tatsächlich ein Schaden droht oder ein solcher entstanden wäre. Das Vorbringen der Antragstellerin, wonach diese seit vier Jahren in der Leitschienensystem- Branche für öffentliche Auftraggeber tätig ist, ist rechtlich völlig irrelevant. 1.
  2. Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung: Völlig unrichtig ist, dass die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig war, dies entbehrt jeglicher Grundlage. Unrichtig ist weiters, dass bei der Angebotsöffnung unsere Angebotsunterlagen lose aus dem Kuvert herausgefallen sind. Dem ist entgegenzuhalten, dass wir über ein eigenes Bindegerät verfügen, um Ausschreibungsunterlagen zu binden, zumal wir seit Jahrzehnten für diverse öffentliche Auftraggeber tätig sind. Die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen wurden in unserem Büro gebunden. Diese wurden zusätzlich zwischen zwei Folien eingeschweißt und sodann in ein A4- Kuvert gegeben. Dieses Kuvert wurde verschlossen. In weiterer Folge gab unser Geschäftsführer, Herr DD, die Angebotsunterlagen persönlich beim Amt der Xer Landesregierung ab und war bei der Angebotseröffnung auch anwesend. Als unser Kuvert geöffnet wurde, lösten sich in der Folge geringfügig einige wenige Blätter unserer Ausschreibungsunterlagen, dies im hinteren Bereich. Diese wenigen Blätter, welche sich lösten, betrafen unwesentliche Elemente sowie Bereiche der Ausschreibungsunterlagen Offensichtlich löste sich aufgrund von Witterungseinflüssen geringfügig der Klebstoff, zumal sich das Kuvert samt den Ausschreibungsunterlagen zuvor vor der Abgabe einige Zeit im Fahrzeug unseres Geschäftsführers bei frostigen Temperaturen befand. Bei der Öffnung der Angebotsunterlagen sind diese weder auseinandergefallen noch zur Gänze aus dem Kuvert herausgefallen. Des Weiteren bestand unser Urkundenkonvolut auch nicht aus „losen Zetteln“. Des Weiteren steht das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin mit der Urkundensituation in Widerspruch. In diesem Zusammenhang wird auf die Niederschrift vom 10.01.2018 verwiesen, in welcher protokolliert wurde „Bindung Angebot teilweise aufgegangen Aus dieser Niederschrift ist nicht ableitbar, dass lose Blätter „herumgeflogen“ oder lose aus dem Kuvert herausgefallen sind. Unsererseits wurde das Formerfordernis jedenfalls erfüllt, da die Ausschreibungsunterlagen gebunden waren. Ein Spiralisieren ist nicht zwingend erforderlich, da es sich dabei lediglich um eine demonstrative Aufzählung handelt. Unsere Angebotsunterlagen waren so gebunden, dass keine Seiten herausgenommen werden konnten. Selbst wenn das behauptete Formerfordernis nicht eingehalten worden wäre (was ausdrücklich bestritten wird), so hätte dies nicht zur* Konsequenz gehabt, dass wir zu diesem Zeitpunkt bereits ausscheiden hätten müssen. Diesbezüglich existiert keine Norm, welche dies vorsieht. Im gegenständlichen Fall kann ausgeschlossen werden, dass zu einem späteren Zeitpunkt unsererseits Dokumente sowie Unterlagen in das Angebot hineingegeben worden wären, ohne dass es jemanden aufgefallen wäre. Zu berücksichtigen ist, dass bei der Angebotsöffnung auch der Geschäftsführer der Antragstellerin, der dritte Bieter, Herr EE sowie ein Schriftführer anwesend waren. Aufgrund dieser anwesenden Personen ist es weiters auszuschließen, dass im vorliegenden Fall ein Rechtsmissbrauch vorliegt, zumal es den Beteiligten aufgefallen wäre, wenn zu einem späteren Zeitpunkt nachträglich Urkunden unseren Angebotsunterlagen hinzugefügt worden wären. Dies ist bereits unter Verweis auf die Dauer der Angebotseröffnung auszuschließen, da diese lediglich fünf Minuten (von 10:00 Uhr bis 10:05 Uhr) dauerte. Des Weiteren wird unsererseits ein Urkundenkonvolut an Fotos vorgelegt, woraus einerseits unser Bindegerät ersichtlich ist, mit welchem die Angebotsunterlagen gebunden wurden. Des Weiteren ist daraus ein gebundenes Urkundenkonvolut ersichtlich, wie es im vorliegenden Fall dem Amt der Xer Landesregierung vorgelegt wurde. Des Weiteren legen wir eine Eidesstattliche Erklärung unseres Geschäftsführers vor, welcher die vorgebrachten Abläufe bestätigt. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechte wurden im gegenständlichen Fall nicht verletzt und liegen auch keine wie immer gearteten Rechtswidrigkeiten vor. Zudem sei darauf verwiesen, dass die Antragstellerin kein Vorbringen dahingehend erstattet hat, inwiefern die behauptete Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war. Unsererseits wird bestritten, dass die behauptete Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war. Beweis: Geschäftsführer DD, p.A. DD GmbH; Zeuge EE, p.A. Amt der Xer Landesregierung, Adresse 3, W; Schreiben des Amtes der Xer Landesregierung vom 22.11.2017 (Beilage./A); Eidesstattliche Erklärung vom 08.02.2018 (Beilage./B); Urkundenkonvolut an Lichtbildern (Beilage./C); Wir stellen daher nachstehenden ANTRAG, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge den Antrag der Antragstellerin vom 02.02.2018 abweisen und das Angebot sowie die Kalkulationsunterlagen der DD GmbH von einer allfälligen Akteneinsicht durch Mitbewerber ausnehmen.
  3. Weiters sprechen wir uns gegen den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus. Die diesbezüglichen Voraussetzungen liegen nicht vor. In diesem Zusammenhang wird auf das Vorbringen oberhalb verwiesen. Der Antragstellerin droht weder ein Schaden noch liegt dieser bereits vor. Des Weiteren sind auch nicht die Interessen der Antragstellerin geschädigt. Wir erheben hiermit unser Vorbringen unter Punkten 1.
  4. - 1.
  5. der gegenständlichen Eingabe auch zum Vorbringen in der Äußerung zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Allenfalls steht es der Antragstellerin frei in weiterer Folge Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Einer vorläufigen Untersagung der Zuschlagserteilung stehen besondere öffentliche Interessen entgegen, da es sich im vorliegenden Fall um Montageleistungen von Leitschienensystemen auf Landesstraßen im gesamten Bundesland X handelt.Einer vorläufigen Untersagung der Zuschlagserteilung stehen besondere öffentliche Interessen entgegen, da es sich im vorliegenden Fall um Montageleistungen von Leitschienensystemen auf Landesstraßen im gesamten Bundesland römisch zehn handelt. Aufgrund des erheblichen Umfanges des gegenständlichen Auftrages sowie der zentralen Bedeutung für das BundesLand X ist im vorliegenden Fall die Raschheit der Vergabe zu bevorzugen, zumal die Antragstellerin lediglich einen geringfügigen Formalmangel behauptet, welcher offensichtlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens keinen Einfluss hat. Aus diesem Grunde hat die Interessensabwägung zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen.Aufgrund des erheblichen Umfanges des gegenständlichen Auftrages sowie der zentralen Bedeutung für das BundesLand römisch zehn ist im vorliegenden Fall die Raschheit der Vergabe zu bevorzugen, zumal die Antragstellerin lediglich einen geringfügigen Formalmangel behauptet, welcher offensichtlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens keinen Einfluss hat. Aus diesem Grunde hat die Interessensabwägung zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen. Beweis: wie bisher; Aus all diesen Gründen stellen wir nachstehenden ANTRAG, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens abweisen.“ Mit diesem Schriftsatz wurden Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden: Schreiben Amt der Landesregierung vom 22.11.2017 Beilage./I Eidesstattliche Erklärung vom 08.02.2018 Beilage./II Konvolut Lichtbilder Beilage./III In der Folge hat das Landesverwaltungsgericht Tirol mit Entscheidung vom 07.02.2018, LVwG-2018/S2/0241-6 die einstweilige Verfügung erlassen, wonach im gegenständlichen Vergabeverfahren der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlags und zwar bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Tirol über den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 29.01.2018 untersagt wird. Sodann hat die Auftraggeberin mit Schriftsatz vom 09.02.2018 einen Beweisantrag gestellt und den Zeugen JJ per Adresse Firma KK GmbH, T-Siezenheim unter anderem zum Beweis dafür angeboten, dass alle Angebote bei der Angebotsöffnung samt Briefumschlag in Anwesenheit der Vertreter der Bieter vor deren Öffnung rechts oben gelocht wurden, sowie dafür, dass das Angebot der Antragsgegnerin nicht in Form loser Blätter aus dem Kuvert gefallen sei. Mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 12.02.2018 wurde sodann weiters vorgebracht wie folgt: „
  6. Gegenäußerung 1.
  7. Sachverhalt Der Antragsgegner hat am 11.07.2017 (erste Ausschreibung) eine Ausschreibung für "die Montageleistung von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in X für ein Jahr mit Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils zwei Jahre" (Ausschreibungsgegenstand) veranstaltet. Diese Ausschreibung war bis zum 30.08.2017 geöffnet.Der Antragsgegner hat am 11.07.2017 (erste Ausschreibung) eine Ausschreibung für "die Montageleistung von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in römisch zehn für ein Jahr mit Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils zwei Jahre" (Ausschreibungsgegenstand) veranstaltet. Diese Ausschreibung war bis zum 30.08.2017 geöffnet. Bei dieser ersten Ausschreibung hat die Antragstellerin das Vergabeverfahren für sich entschieden und die Zuschlagsentscheidung lautete auf die Antragstellerin. Die vergebende Stelle hat jedoch das Vergabeverfahren widerrufen, weil angeblich "diverse Punkte" im Vergabegegenstand gefehlt hätten. Der Antragsgegner hat am 13.12.2017 (zweite Ausschreibung) eine zweite Ausschreibung veranstaltet, wo auch die fehlenden Punkte im Vergabegegenstand berücksichtigt wurden. Diese Ausschreibung war bis zum 10.01.2018 offen. Die Antragstellerin hat sämtliche Unterlagen rechtzeitig an die Behörde übersendet und war bei der Angebotseröffnung am 10.01.2018 anwesend. Dort hat die Antragstellerin die offensichtlichen Angebotsmängel der Einschreiterin beanstandet und gerügt. Dabei handelte es sich vor allem um die Unterlagen, die zum Großteil nicht gebunden übergeben wurden, bzw sei die Bindung aufgegangen, wodurch lose Blätter "herumflogen". Mit Mail vom 29.01.2018 (14:58:37 Uhr) wurde der Antragstellerin die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung übermittelt. In dieser Mail wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass das Land X beabsichtige den Ausschreibungsgegenstand an die Einschreiterin mit der Angebotssumme von brutto EUR 210.688,34 zu vergeben. Mit Mail vom 29.01.2018 (14:58:37 Uhr) wurde der Antragstellerin die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung übermittelt. In dieser Mail wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass das Land römisch zehn beabsichtige den Ausschreibungsgegenstand an die Einschreiterin mit der Angebotssumme von brutto EUR 210.688,34 zu vergeben. Begründet wurde die Zuschlagsentscheidung damit, dass "

Zuschlagskriterium […] der Zuschlag an das Angebot mit dem niedrigsten Preis [erfolgte]. Die nachgereihten Angebote waren zu teuer. Die Stillhaltefrist endet 7 Tage nach Erhalt dieses E-Mails [sohin am 05.02.2018]. Mit Schriftsatz vom 02.02.2018 hat die Antragstellerin einerseits einen Antrag auf Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung und andererseits einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Mit Schriftsatz vom 07.02.2018 hat der Antragsgegner zum Vorbringen und den Anträgen der Antragstellerin Stellung genommen. Dabei wurde keine Stellungnahme zur einstweiligen Verfügung, sondern lediglich zum Nachprüfungsantrag abgegeben. Mit Beschluss vom 07.02.2018, LVwG-2018/S2/0241-4, hat das Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG Tirol) die einstweilige Verfügung erlassen und verfügt, dass (

  1. i)die Erteilung des Zuschlags untersagt wird, (
  2. ii)ein gegen diese einstweilige Verfügung erteilter Zuschlag nichtig und (iii) die ordentliche Revision nicht zulässig ist. Mit Schriftsatz vom 08.02.2018 hat die Einschreiterin eine Stellungnahme abgegeben. 1.2. Gegenäußerung Stellungnahme Antragsgegner Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 07.02.2018 zu unserem Schriftsatz vom 02.02.2018 Stellung genommen. Vorab kann schon mitgeteilt werden, dass der Antragsgegner auf die Stellungnahme, zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verzichtet hat. Der Antragsgegner hat lediglich eine Stellungnahme zum Antrag auf Nachprüfung abgegeben. Die Antragstellerin bestreitet sämtliches Vorbringen des Antragsgegners, es sei denn, dass die Antragstellerin diesem ausdrücklich schriftlich zustimmt. Die Antragstellerin erstattet – unter Vorbehalt weiterer, detaillierter Ausführungen – folgende G e g e n ä u ß e r u n g und führt aus: Die Antragstellerin hat weder den Sachverhalt teilweise zu ihren Gunsten verzerrt dargestellt, noch durch Weglassung von wesentlichen Umständen versucht ihren Standpunkt zu rechtfertigen, vielmehr hat die Antragstellerin nur die Tatsachen und den wahren Sachverhalt dargestellt und erläutert. Die Behauptungen des Antragsgegners sind bloße Schutzbehauptungen und entbehren jeden Beweis. Das LVwG Tirol wird bei einer genaueren Betrachtung zum Ergebnis kommen, dass die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären ist und dadurch der Weg frei wird, um ein neues Vergabeverfahren zu eröffnen, bei dem sämtliche Vorschriften eingehalten werden und kein Raum für irgendwelche möglichen Manipulationen bleibt. Wie der Antragsgegner in seiner Stellungnahme festhält war der Großteil der Seiten des Angebots der Einschreiterin lose im Umschlag. Ob tatsächlich sämtliche Seiten zu diesem Zeitpunkt irgendwann einmal "gebunden" waren kann nicht mehr beurteilt werden. Die Behauptung des Antragsgegners, dass alle Blätter der Unterlagen gebunden waren, kann nicht beurteilt bzw vom Antragsgegner nicht glaubwürdig untermauert werden. Es ist davon auszugehen, dass auch lose Blätter hinzugezählt wurden, obwohl diese den Formerfordernissen nicht entsprochen haben. Wenn nun Blätter dabei waren, die nicht gebunden wurden, so wären diese jedenfalls entsprechend des § 107 Abs 3 BVergG zu kennzeichnen gewesen. Jedenfalls wäre es möglich gewesen, dass solche Blätter dabei waren und jetzt (zum Vorteil der Einschreiterin) Einzug in das Verfahren gefunden haben, obwohl jedenfalls diese Dokumente bzw das gesamte Unterlagenkonvolut auszuscheiden gewesen wäre(n). Wenn nun Blätter dabei waren, die nicht gebunden wurden, so wären diese jedenfalls entsprechend des Paragraph 107, Absatz 3, BVergG zu kennzeichnen gewesen. Jedenfalls wäre es möglich gewesen, dass solche Blätter dabei waren und jetzt (zum Vorteil der Einschreiterin) Einzug in das Verfahren gefunden haben, obwohl jedenfalls diese Dokumente bzw das gesamte Unterlagenkonvolut auszuscheiden gewesen wäre(n). Die relevante Norm (§ 107 Abs 3 BVergG) ist keine "kann-Bestimmung" sondern eine "muss-Bestimmung" (vgl § 107 Abs 1 BVergG). Durch diese Norm sollen alleine die äußeren Formerfordernisse klar geregelt werden, um ein einheitliches und transparentes Verfahren zu gewährleisten. Die Antragstellerin hat sich auf das äußerste bemüht, dass ihre Unterlagen die Formerfordernisse erfüllen. Die Einschreiterin hat alleine dadurch schon einen Wettbewerbsvorteil erhalten, dass hier ein "schlampiges" Dokumentenkonvolut zugelassen wurde.Die relevante Norm (Paragraph 107, Absatz 3, BVergG) ist keine "kann-Bestimmung" sondern eine "muss-Bestimmung" vergleiche Paragraph 107, Absatz eins, BVergG). Durch diese Norm sollen alleine die äußeren Formerfordernisse klar geregelt werden, um ein einheitliches und transparentes Verfahren zu gewährleisten. Die Antragstellerin hat sich auf das äußerste bemüht, dass ihre Unterlagen die Formerfordernisse erfüllen. Die Einschreiterin hat alleine dadurch schon einen Wettbewerbsvorteil erhalten, dass hier ein "schlampiges" Dokumentenkonvolut zugelassen wurde. Zwar weist der Antragsgegner darauf hin, dass in den Ausschreibungsunterlagen nicht verfügt wurde, dass bei einem Verstoß gegen die zitierte Bestimmung das Angebot zwingend aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden sei, jedoch wären jedenfalls die Bestimmungen des BVergG insbes des § 107 BVergG einzuhalten gewesen. Würde der Antragsgegner entsprechend des Gesetzes vorgehen, so hätte der Mangel unter Umständen über einen Verbesserungsauftrag beseitigt werden können (oder auch nicht) und wäre die Einschreiterin schon dort aus dem Verfahren ausgeschieden. Zwar weist der Antragsgegner darauf hin, dass in den Ausschreibungsunterlagen nicht verfügt wurde, dass bei einem Verstoß gegen die zitierte Bestimmung das Angebot zwingend aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden sei, jedoch wären jedenfalls die Bestimmungen des BVergG insbes des Paragraph 107, BVergG einzuhalten gewesen. Würde der Antragsgegner entsprechend des Gesetzes vorgehen, so hätte der Mangel unter Umständen über einen Verbesserungsauftrag beseitigt werden können (oder auch nicht) und wäre die Einschreiterin schon dort aus dem Verfahren ausgeschieden. Der Antragsgegner erklärt in seinem Schriftsatz, den Vorgang der Angebotseröffnung. Dabei wird vor allem das Prozedere rund um das "Lochen" erklärt. Der Antragsgegner locht die Angebote vor Angebotsöffnung samt Briefumschlag am rechten oberen Rand. Diese Lochung kann eine Manipulation nicht verhindern, weil jede Privatperson einen Locher zu Hause hat und bei einem A4-Blatt ein Loch rechts oben anbringen kann. Festzuhalten ist, dass nach der Wahrnehmung der Antragstellerin das Lochen erst erfolgte, als die Unterlagen aus dem Kuvert entnommen wurden. Wenn der Antragsgegner behauptet, dass durch das von ihm beschriebene Prozedere eine Manipulation mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, kann das nicht ernst genommen werden. Vor allem der Austausch einzelner Seiten wird dadurch nicht verhindert, vielmehr wäre es ein Leichtes gewesen einzelne Seiten (zB Preise, Kalkulationen) auszutauschen bzw zu ersetzen, ohne dass es jemanden aufgefallen wäre. Auch wenn der Antragsgegner darlegt, dass ein Inhaltsverzeichnis sämtliche Bestandteile des Angebots enthalten würde, so darf die Antragstellerin auf das Inhaltsverzeichnis dieses Schriftsatzes hinweisen. Auch hier ist jeder wesentliche Bestandteil enthalten, jedoch könnte der Inhalt einer jeder Seite ausgetauscht werden, ohne, dass sich dadurch das Inhaltsverzeichnis ändert. Eine manipulationssichere Vorgehensweise wäre gewesen, wenn der Antragsgegner sämtliche Seiten mittels einer Schnur verbinden und diese Schnürung gesiegelt werden würde (vergleichbar eines Notariatsakts). Das Siegel sollte durch die Vertreter der diversen Teilnehmer unterfertigt werden. Nur durch so eine Maßnahme kann eine Manipulation (hinsichtlich des Austauschs von Seiten) mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Die Antragstellerin konkretisiert ihr Vorbringen dahingehend, dass sie nicht nur die Manipulation hinsichtlich des Hinzufügens von Unterlagen befürchtet, sondern vor allem hinsichtlich des Austauschs von einzelnen Seiten, damit unter Umständen Preise entsprechend adaptiert werden können. Durch das beschriebene Vorgehen des Antragsgegners kann keine Manipulation mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert werden. Die Antragstellerin legt hier schon eine bessere Lösung dar, die keinerlei Kosten für den Antragsgegner entstehen lassen würden. Es ist der Antragstellerin nicht klar, wieso der Antragsgegner nicht ein solches Vorgehen gewählt hat. Die Antragstellerin befürchtet nach wie vor, dass hier kein einwandfreies Vergabeverfahren gewährleistet werden kann und eine unterschiedliche Behandlung der einzelnen Teilnehmer stattgefunden hat. Dadurch wurde einerseits das Transparenz- und andererseits das Gleichbehandlungsgebot verletzt. Die vom Antragsgegner zitierte Judikatur bezieht sich zwar auf Vergabeverfahren, jedoch übersieht der Antragsgegner, dass es in diesem Zusammenhang (Formerfordernisse von Unterlagen) noch keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH) gibt. Der VwGH hat sich mit diesen Themen (Erfordernisse der Einreichunterlagen und erhebliche Unterschiede bei den einzelnen Teilnehmern) noch nicht auseinandergesetzt. Entsprechend der Rz 45 der Erwägungen der Richtlinie 2014/24/EU sollten für Verfahren angemessene Schutzvorschriften gelten, die die Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gewährleisten. Durch die Bestimmung des § 107 BVergG wird dieser Erwägung Rechnung getragen und soll eine solche Gleichbehandlung gewährleistet werden. Durch das Vorgehen des Antragsgegners ist diese Gleichbehandlung sehr "gestört" worden, weil ein Angebot, das jedenfalls den Formerfordernissen nicht entspricht, zugelassen wurde. Entsprechend der Rz 45 der Erwägungen der Richtlinie 2014/24/EU sollten für Verfahren angemessene Schutzvorschriften gelten, die die Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gewährleisten. Durch die Bestimmung des Paragraph 107, BVergG wird dieser Erwägung Rechnung getragen und soll eine solche Gleichbehandlung gewährleistet werden. Durch das Vorgehen des Antragsgegners ist diese Gleichbehandlung sehr "gestört" worden, weil ein Angebot, das jedenfalls den Formerfordernissen nicht entspricht, zugelassen wurde. Weiters wurde durch die Annahme des Angebots der Einschreiterin auch das Transparenzgebot verletzt, weil ein Austausch von einzelnen Seiten (zB Preise, Kalkulationen, Gesamtpreise) jederzeit möglich gewesen wäre. Die Antragstellerin hat in diesem Schriftsatz eine einfache und vor allem effizientere Möglichkeit dargelegt, wie ein "Hinzufügen" oder ein "Austausch" von Unterlagenteilen hintangehalten werden kann. Da der Antragsgegner selbst zugegeben hat, dass ein Großteil der Unterlagen der Einschreiterin lose war und die Antragstellerin begründete und hier im Schriftsatz vor allem dargelegte Einwende zu diesem Verfahren hat, ist eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung für unabdingbar. 1.3. Gegenäußerung Stellungnahme Einschreiterin Die Einschreiterin hat mit Schriftsatz vom 08.02.2018 zu unserem Schriftsatz Stellung genommen. Die Antragstellerin bestreitet sämtliches Vorbringen der Einschreiterin, es sei denn, dass die Antragstellerin dieser ausdrücklich schriftlich oder mündlich zustimmt. Die Antragstellerin erstattet – unter Vorbehalt weiterer, detaillierter Ausführungen – folgende G e g e n ä u ß e r u n g und führt aus: Zwar hat der Antragsgegner nicht die Form der Angebotsunterlagen der Einschreiterin beanstandet, jedoch kann aus diesem rechtswidrigen Verhalten keine positive und daher akzeptierte Tatsache angenommen werden. Vielmehr musste die Antragstellerin die mangelnde Form der Angebotsunterlagen aufzeigen und darauf drängen, dass dies in der Niederschrift vermerkt wurde. Wieso hier ein solche Ungleichbehandlung stattgefunden hat, ist der Antragstellerin nicht klar. Die von der Einschreiterin erklärte "Behauptung" unsererseits, dass die Bindung aufgegangen sei, wird durch die Stellungnahme des Antragsgegners bestätigt. Weiters geht der Antragsgegner so weit, dass er bestätigt, dass ein Großteil der Unterlagen lose im Kuvert war. Aus diesem Grund kann hier nicht mehr von einer Behauptung unsererseits gesprochen werden, sondern vielmehr von einer Tatsache. Die von der Einschreiterin angezweifelten Kosten werden gerne belegt. Hiezu wir eine gesonderte Urkundenvorlage erstattet werden, weil die genaue Aufstellung erst anonymisiert werden muss, damit keine Betriebsgeheimnisse bekannt gegeben werden bzw keine mandantenbezogenen Daten nach außen gelangen. Jedenfalls dürfen wir schon hier auf unsere Beilage ./C verweisen, in der die Pauschalgebührenbelege enthalten sind. Der Antragstellerin droht sehr wohl ein Schaden, dieser liegt nicht nur im finanziellen, sondern auch im Bereich der Referenzen (vgl unseren Schriftsatz vom 02.02.2018). Der Antragstellerin droht sehr wohl ein Schaden, dieser liegt nicht nur im finanziellen, sondern auch im Bereich der Referenzen vergleiche unseren Schriftsatz vom 02.02.2018). Die von der Einschreiterin aufgestellte Behauptung, dass sich die Bindung nur geringfügig löste und dadurch nur wenige Blätter aus dem Gesamtkonvolut gelöst wurden ist unrichtig, weil sowohl der Antragsgegner als auch die Antragstellerin dies anders wahrgenommen haben und von beiden gleichlautend behauptet wird. Vielmehr ist der Großteil der Unterlagen lose im Kuvert gewesen. Verwunderung besteht vor allem darin, dass die Einschreiterin behauptet, dass sie seit Jahrzenten bei Ausschreibungen teilnehmen würde, jedoch weder die Bindung von Angeboten überprüft, noch die Unterlagen in einen wärmeren Raum mitnimmt, wenn durch Kälte die Bindung gelöst wird. Sollten die Unterlagen mit in ein kaltes Auto genommen worden sein, so ist ein Auto innerhalb von 10-20 Minuten auf Raumtemperatur aufgeheizt, weswegen dadurch kein Schaden entstanden sein konnte. Der Vollständigkeit sei hier angemerkt, dass am 10.01.2018 eine Temperatur von 8 Grad bis -2 Grad in Innsbruck herrschte, weswegen auch die Behauptung der Einschreiterin, es haben frostige Temperaturen geherrscht, unrichtig ist. Da die Angebotsunterlagen der Einschreiterin zum Großteil lose waren, wäre es ein leichtes gewesen einzelne Teile (zu einem späteren Zeitpunkt) auszutauschen. Wir verweisen hier auf Punkt 1.2. dieses Schriftsatzes hinsichtlich der möglichen Manipulation. Die eidesstattliche Erklärung des Herrn DD ist dahingehend interessant, dass er behauptet, dass sich nur wenige Blätter gelöst hätten, obwohl der Antragsgegner sich dazu anders geäußert hat. Weiters lagen die Temperaturen im kühleren Bereich, jedoch nicht im Bereich von "frostig". Temperaturen von -2 Grad sollten den gebundenen Unterlagen keinen Schaden zufügen, vor allem nicht der Bindung. Hinsichtlich der übermittelten Fotos des Bindegeräts, nehmen wir diese zu Kenntnis. 1.4. Schaden Der Vertrauensschaden beträgt an Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren, insbesondere die Ausarbeitung des Angebots (EUR 15.734,72) sowie der bisherigen Rechtsberatungs- (EUR 3.500) und Rechtsverfolgungskosten (EUR 6.681), sohin Gesamtkosten iHv EUR 25.915,72. Dieser Aufwand ist frustriert, wenn die Zuschlagsentscheidung bestehen bleibt. Das Erfüllungsinteresse (Gewinn- und Deckungsbeitrag) am gegenständlichen Auftrag beträgt (weiterhin) EUR 229.244,05. Dieser Betrag ist aus der Kalkulation der Antragstellerin (Kalkulationsblätter) herleitbar. Zudem entsteht der Antragstellerin durch den Verlust der Chance auf den gegenständlichen Auftrag ein zusätzlicher Schaden. Die Antragstellerin ist seit 4 Jahren in der Leitschienensystem-Branche für öffentliche Auftraggeber tätig. Sie hat ein rechtliches und wirtschaftliches Interesse an der tatsächlichen Durchführung öffentlicher Aufträge, auch deshalb, um die notwendigen Referenzen zu erlangen, die von zahlreichen öffentlichen Auftraggebern gefordert werden. Dieser Schaden ist nur durch die Aufhebung der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung zu verhindern. 1.5. Anträge Sohin werden weiterhin nachstehende A n t r ä g e gestellt: Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge ● eine mündliche Verhandlung anberaumen; ● das Angebot und die Kalkulationsunterlagen der Antragstellerin von einer allfälligen Akteneinsicht durch Mitbewerber ausnehmen; ● die Zuschlagsentscheidung vom 29.01.2018 für nichtig erklären; ● dem Land X den Ersatz der Pauschalgebühren zu Handen des Rechtsvertreters, der Antragstellerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen.“dem Land römisch zehn den Ersatz der Pauschalgebühren zu Handen des Rechtsvertreters, der Antragstellerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen.“ Mit weiterem Schriftsatz der Antragstellerin vom 14.02.2018 hat diese weiters vorgebracht wie folgt: 1. „Gegenäußerung 1.1 Sachverhalt Der Antragsgegner hat am 11.07.2017 (erste Ausschreibung) eine Ausschreibung für "die Montageleistung von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in X für ein Jahr mit Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils zwei Jahre" (Ausschreibungsgegenstand) veranstaltet. Diese Ausschreibung war bis zum 30.08.2017 geöffnet.Der Antragsgegner hat am 11.07.2017 (erste Ausschreibung) eine Ausschreibung für "die Montageleistung von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in römisch zehn für ein Jahr mit Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils zwei Jahre" (Ausschreibungsgegenstand) veranstaltet. Diese Ausschreibung war bis zum 30.08.2017 geöffnet. Bei dieser ersten Ausschreibung hat die Antragstellerin das Vergabeverfahren für sich entschieden und die Zuschlagsentscheidung lautete auf die Antragstellerin. Die vergebende Stelle hat jedoch das Vergabeverfahren widerrufen, weil angeblich "diverse Punkte" im Vergabegegenstand gefehlt hätten. Der Antragsgegner hat am 13.12.2017 (zweite Ausschreibung) eine zweite Ausschreibung veranstaltet, wo auch die fehlenden Punkte im Vergabegegenstand berücksichtigt wurden. Diese Ausschreibung war bis zum 10.01.2018 offen. Die Antragstellerin hat sämtliche Unterlagen rechtzeitig an die Behörde übersendet und war bei der Angebotseröffnung am 10.01.2018 anwesend. Dort hat die Antragstellerin die offensichtlichen Angebotsmängel der Einschreiterin beanstandet und gerügt. Dabei handelte es sich vor allem um die Unterlagen, die zum Großteil nicht gebunden übergeben wurden, bzw sei die Bindung aufgegangen, wodurch lose Blätter "herumflogen". Mit Mail vom 29.01.2018 (14:58:37 Uhr) wurde der Antragstellerin die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung übermittelt. In dieser Mail wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass das Land X beabsichtige den Ausschreibungsgegenstand an die Einschreiterin mit der Angebotssumme von brutto EUR 210.688,34 zu vergeben. Mit Mail vom 29.01.2018 (14:58:37 Uhr) wurde der Antragstellerin die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung übermittelt. In dieser Mail wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass das Land römisch zehn beabsichtige den Ausschreibungsgegenstand an die Einschreiterin mit der Angebotssumme von brutto EUR 210.688,34 zu vergeben. Begründet wurde die Zuschlagsentscheidung damit, dass "

Zuschlagskriterium […] der Zuschlag an das Angebot mit dem niedrigsten Preis [erfolgte]. Die nachgereihten Angebote waren zu teuer. Die Stillhaltefrist endet 7 Tage nach Erhalt dieses E-Mails [sohin am 05.02.2018]. Mit Schriftsatz vom 02.02.2018 hat die Antragstellerin einerseits einen Antrag auf Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung und andererseits einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Mit Schriftsatz vom 07.02.2018 hat der Antragsgegner zum Vorbringen und den Anträgen der Antragstellerin Stellung genommen. Dabei wurde keine Stellungnahme zur einstweiligen Verfügung, sondern lediglich zum Nachprüfungsantrag abgegeben. Mit Beschluss vom 07.02.2018, LVwG-2018/S2/0241-4, hat das Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG Tirol) die einstweilige Verfügung erlassen und verfügt, dass (

  1. i)die Erteilung des Zuschlags untersagt wird, (
  2. ii)ein gegen diese einstweilige Verfügung erteilter Zuschlag nichtig und (iii) die ordentliche Revision nicht zulässig ist. Mit Schriftsatz vom 08.02.2018 hat die Einschreiterin eine Stellungnahme abgegeben. Mit Schriftsatz vom 12.02.2018 hat die Antragstellerin eine Gegenäußerung beim LVwG Tirol eingebracht. 1.2 Urkundenvorlage und ergänzende Gegenäußerung betreffen Antragsgegner Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 07.02.2018 zu unserem Schriftsatz vom 02.02.2018 Stellung genommen. Die Antragstellerin bestreitet sämtliches Vorbringen des Antragsgegners, es sei denn, dass die Antragstellerin diesem ausdrücklich schriftlich zustimmt. Die Antragstellerin erstattet – unter Vorbehalt weiterer, detaillierter Ausführungen – folgende G e g e n ä u ß e r u n g und führt aus: Die verursachten Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren können der Beilage ./E entnommen werden. Dabei handelt es sich um Kosten iHv EUR 15.731,72 (dieser Betrag ist um EUR 3,00 niedriger als der erste angenommene Betrag), die nunmehr geltend gemacht werden. Hinsichtlich der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung darf auf die Beilage ./F verwiesen werden, in der die Kosten für die Erstellung des einleitenden Schriftsatzes sowie die Barauslagen aufgelistet sind. Die Kosten für die rechtsfreundliche Unterstützung während des Vergabeprozesses kann nicht offengelegt werden, weil eine komplette Anonymisierung nicht möglich ist. Hinsichtlich der neu entstandenen Kosten (Erstellung des Schriftsatzes der Gegenäußerung sowie dieser Urkundenvorlage) sind noch einmal EUR 1.100 an Kosten entstanden. Aus den oben genannten Gründen beträgt der Vertrauensschaden daher an Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren, insbesondere die Ausarbeitung des Angebots (EUR 15.731,72) sowie der bisherigen Rechtsberatungs- (EUR 3.500) und Rechtsverfolgungskosten (EUR 6.681), sohin Gesamtkosten iHv EUR 25.912,72. Dieser Aufwand ist frustriert, wenn die Zuschlagsentscheidung bestehen bleibt. 1.3. Urkundenvorlage und ergänzende Gegenäußerung betreffen Einschreiterin Die Einschreiterin hat mit Schriftsatz vom 08.02.2018 zu unserem Schriftsatz Stellung genommen. Die Antragstellerin bestreitet sämtliches Vorbringen der Einschreiterin, es sei denn, dass die Antragstellerin dieser ausdrücklich schriftlich oder mündlich zustimmt. Die Antragstellerin erstattet – unter Vorbehalt weiterer, detaillierter Ausführungen – folgende G e g e n ä u ß e r u n g und führt aus: Die verursachten Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren können der Beilage ./E entnommen werden. Hinsichtlich der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung darf auf die Beilage ./F verwiesen werden, in der die Kosten für die Erstellung des einleitenden Schriftsatzes sowie die Barauslagen aufgelistet sind. Ansonsten darf auf das oben unter Pkt 1.2. dargelegte verwiesen werden. 1.4. Schaden Wie bereits oben ausgeführt wurde beträgt der Vertrauensschaden an Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren, insbesondere die Ausarbeitung des Angebots (EUR 15.731,72) sowie der bisherigen Rechtsberatungs- (EUR 3.500) und Rechtsverfolgungskosten (EUR 6.681), sohin Gesamtkosten iHv EUR 25.912,72. Dieser Aufwand ist frustriert, wenn die Zuschlagsentscheidung bestehen bleibt. Das Erfüllungsinteresse (Gewinn- und Deckungsbeitrag) am gegenständlichen Auftrag beträgt (weiterhin) EUR 229.244,05. Dieser Betrag ist aus der Kalkulation der Antragstellerin (Kalkulationsblätter) herleitbar. Zudem entsteht der Antragstellerin durch den Verlust der Chance auf den gegenständlichen Auftrag ein zusätzlicher Schaden. Die Antragstellerin ist seit 4 Jahren in der Leitschienensystem-Branche für öffentliche Auftraggeber tätig. Sie hat ein rechtliches und wirtschaftliches Interesse an der tatsächlichen Durchführung öffentlicher Aufträge, auch deshalb, um die notwendigen Referenzen zu erlangen, die von zahlreichen öffentlichen Auftraggebern gefordert werden. Dieser Schaden ist nur durch die Aufhebung der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung zu verhindern. 1.5. Anträge Sohin wiederholen und bekräftigen wir nachstehende A n t r ä g e gestellt: Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge ● eine mündliche Verhandlung anberaumen; ● das Angebot und die Kalkulationsunterlagen der Antragstellerin von einer allfälligen Akteneinsicht durch Mitbewerber ausnehmen; ● die Zuschlagsentscheidung vom 29.01.2018 für nichtig erklären; ● dem Land X den Ersatz der Pauschalgebühren zu Handen des Rechtsvertreters, der Antragstellerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen.“dem Land römisch zehn den Ersatz der Pauschalgebühren zu Handen des Rechtsvertreters, der Antragstellerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen.“ Gemeinsam mit diesem Schriftsatz hat die Antragstellerin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden: Kostenaufstellung Beilage./E Honorarnote Beilage./F Schließlich hat die Auftraggeberin mit Schriftsatz vom 28.02.2018 weiter vorgebracht wie folgt: „Im außen bezeichnetem Nachprüfungsverfahren wird das Vorbringen der Antragstellerin - insoweit nicht ausdrücklich außer Streit gestellt - vollinhaltlich bestritten und bringt der Antragsgegner weiter vor: Der Ordnung halber wird das Vorbringen des Antragsgegners im Schriftsatz vom 07.02.2018 mit 1.) nummeriert. 2.) Entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Ansicht ist die in der Stellungnahme vom 07.02.2018 geschilderte Vorgangsweise des Antragsgegners jedenfalls dazu geeignet, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit Manipulationen zu verhindern. Es mag zwar sein, dass jede Privatperson über einen Locher verfügt, in konkretem Fall handelt es sich jedoch nicht um einen herkömlichen Standardlocher, sondern um ein Gerät, welches ausschließlich zu Herstellung der Manipulationssicherheit betreffend Angebote bei deren Öffnung von der vergebenden Stelle durch Bohrung eines Loches angeschafft wurde. Ungeachtet der mitgeteilten Wahrnehmung der Antragstellerin ist festzuhalten, dass das Anbringen der Lochung an den Angeboten noch vor dem Öffnen in Anwesenheit der Vertreter der Bieter (auch die Antragstellerin war vertreten), stattgefunden hat. Dabei wird generell, wie auch imdconkreten Fall, die Lochung an keiner bestimmt definierten Position, sondern willkürlich im rechten oberen Bereich der Angebote und des Briefumschlages angebracht, weshalb nicht nur das Kuvert des jeweiligen Angebotes, sondern auch das gesamte Angebot mit einem an einer individuellen Position befindlichen Loch unterscheidbar markiert wird. Für die von der Antragstellerin in den Raum gestellte Manipulation wäre Voraussetzung, dass nicht nur das durch die Lochung mit dem verwendeten Gerät erzeugte individuelle Bild des Randes der Lochung nachgebildet werden müsste, sondern müsste insbesondere auch die exakte Position der Lochung bekannt sein, sodass sich die Herstellung von auszutauschenden Seiten für eine Manipulation äußerst schwierig bewerkstelligen lässt bzw. sich als nahezu unmöglich darstellt. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber in der Bestimmung des § 118 Abs. 4 BVergG 2006 letzter Satz normiert, dass alle bei der Öffnung des Angebotes vorliegenden Teile während der Angebotsöffnung von der Kommission so eindeutig zu kennzeichnen, z.B. so zu lochen, sind, dass ein nachträgliches Auswechseln feststellbar wäre.In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber in der Bestimmung des Paragraph 118, Absatz 4, BVergG 2006 letzter Satz normiert, dass alle bei der Öffnung des Angebotes vorliegenden Teile während der Angebotsöffnung von der Kommission so eindeutig zu kennzeichnen, z.B. so zu lochen, sind, dass ein nachträgliches Auswechseln feststellbar wäre. Aufgrund des Umstandes, dass mit einer Lochung eine Manipulation tatsächlich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, hat sich wohl auch der Gesetzgeber zur beispielhaften Erwähnung dieser Möglichkeit entschieden. Im konkreten Fall hat jedoch der Antragsgegner über die vom Gesetzgeber geforderten, beispielsweise angeführten Maßnahmen hinaus jedes Angebot samt dem Kuvert vor deren Öffnung gelocht und sohin den Anforderungen des Gesetzgebers zur Vermeidung von Manipulationen mehr als entsprochen. Darüber hinaus ist nicht nachvollziehbar, wie Manipulationen, die einen Bietersturz zur Folge haben könnten, durchgeführt werden sollten. Vor dem Hintergrund, dass im Rahmen der Angebotsöffnung selbstverständlich die jeweiligen Angebotspreise aller Angebote verlesen wurden, erscheint diesbezüglich eine Manipulation ausgeschlossen, zumal Teile der Angebote ausgetauscht werden müssten, die nachweislich im Rahmen der Angebotsöffnung vor allen Anwesenden verlesen wurden. Sohin ist festzuhalten, dass bei der gewählten Vorgangsweise des Antragsgegners mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sichergestellt ist, dass Manipulationen unterbleiben bzw. feststellbar sind. Beweis: Vergabeakt der ausschreibenden Stelle, Niederschrift über die Angebotsöffnung vom 10,01,2018, Dipl. Ing. Armin Prettner, FF, beide pA. SG Straßenerhaltung, 6020 Innsbruck, Herrengasse 3, Sachverständigengutachten aus dem Fachbereich Kriminologie, Schriftfach, Chiffrierwesen (Urkundenuntersuchung), Lichtbilder, welche unter Einem vorgelegt werden. 3.) Rechtlich ist testzuhalten, dass durch die vom Antragsgegner gewählte Vorgangsweise jedenfalls dem Zweck der Formvorschritten (Manipulationen zu vermeiden) sowohl in den Ausschreibungsunterlagen, wie auch den gesetzlichen Bestimmungen (insbesondere § 107 Abs. 3 BVergG 2006), ohne Zweifel entsprochen wurde.3.) Rechtlich ist testzuhalten, dass durch die vom Antragsgegner gewählte Vorgangsweise jedenfalls dem Zweck der Formvorschritten (Manipulationen zu vermeiden) sowohl in den Ausschreibungsunterlagen, wie auch den gesetzlichen Bestimmungen (insbesondere Paragraph 107, Absatz 3, BVergG 2006), ohne Zweifel entsprochen wurde. Wie bereits in der Stellungnahme vom 07.02.2018 dargestellt, ist die Frage, ob das Angebot der Einschreiterin auszuscheiden ist, maßgeblich davon abhängig, ob hinsichtlich des nicht vollständig gebundenen Angebotes der Einschreiterin ein unbehebbarer oder aber ein behebbarer Mangel vorliegt. Im Sinne der von M. Öhler/J.Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG-Kommentar § 129 RZ 83 vertretenen und stichhaltigen Auffassung liegt eine materielle Änderung der Wettbewerbsstellung nicht allein darin, dass der Bieter durch eine Verbesserung die Ausscheidung seines Angebotes aus dem Vergabeverfahren vermeidenIm Sinne der von M. Öhler/J.Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG-Kommentar Paragraph 129, RZ 83 vertretenen und stichhaltigen Auffassung liegt eine materielle Änderung der Wettbewerbsstellung nicht allein darin, dass der Bieter durch eine Verbesserung die Ausscheidung seines Angebotes aus dem Vergabeverfahren vermeiden kann. Eine derartige Mängelbehebung betrifft lediglich die formale (!) Stellung der Einschreiterin nämlich den Verbleib ihres Angebotes im weiteren Vergabeverfahren, sodass gar keine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung eintreten kann. Auch das im Sinne der ständigen Judikatur des VvvGH herangezogene Kriterium für einen unbehebbaren Mangel, dass durch die nachträgliche Mängelbehebung der Preis der angebotenen Leistung beeinflusst werden könnte, liegt nicht vor. Zusammenfassend liegt ein behebbarer Mangel vor, sodass im Ergebnis das Angebot der Einschreiterin zu Recht nicht aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden wurde. Beweis: wie vor. Unter Einem werden drei Lichtbilder des Lochungsgerätes der vergebenden Stelle, als Beilagen 71, 72, 73 bezeichnet vorgelegt. Sohin wird wiederholt der Antrag. das Landesverwaltungsgericht Tirol wolle nach Aufnahme der angebotenen Beweise die Anträge der Antragsteller laut verfahrenseinleitendem Schriftsatz vom 02.02.2018, insbesondere den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Kostenersatz ab- bzw. zurückweisen.“ Gemeinsam mit diesem Schriftsatz hat die Antragstellerin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden: Konvolut Lichtbilder Beilage./2 Mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 08.03.2018 hat diese weiters vorgebracht wie folgt: „1. Sachverhalt Der Antragsgegner hat am 11.07.2017 (erste Ausschreibung) eine Ausschreibung für "die Montageleistung von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in X für ein Jahr mit Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils zwei Jahre" (Ausschreibungsgegenstand alt) veranstaltet. Diese Ausschreibung war bis zum 30.08.2017 geöffnet.Der Antragsgegner hat am 11.07.2017 (erste Ausschreibung) eine Ausschreibung für "die Montageleistung von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in römisch zehn für ein Jahr mit Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils zwei Jahre" (Ausschreibungsgegenstand alt) veranstaltet. Diese Ausschreibung war bis zum 30.08.2017 geöffnet. Bei dieser ersten Ausschreibung hat die Antragstellerin das Vergabeverfahren für sich entschieden und die Zuschlagsentscheidung lautete auf die Antragstellerin. Die vergebende Stelle hat jedoch das Vergabeverfahren widerrufen, weil angeblich "diverse Punkte" im Vergabegegenstand gefehlt hätten. Der Antragsgegner hat am 13.12.2017 (zweite Ausschreibung) eine zweite Ausschreibung veranstaltet, wo auch die fehlenden Punkte im Vergabegegenstand berücksichtigt wurden (Ausschreibungsgegenstand). Diese Ausschreibung war bis zum 10.01.2018 offen. Die Antragstellerin hat sämtliche Unterlagen rechtzeitig an die Behörde übersendet und war bei der Angebotseröffnung am 10.01.2018 anwesend. Dort hat die Antragstellerin die offensichtlichen Angebotsmängel der Einschreiterin beanstandet und gerügt. Dabei handelte es sich vor allem um die Unterlagen, die zum Großteil nicht gebunden übergeben wurden. Bzw sei die Bindung - laut Einschreiterin - aufgegangen, wodurch lose Blätter "herumflogen". Mit Mail vom 29.01.2018 (14:58:37 Uhr) wurde der Antragstellerin die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung übermittelt. In dieser Mail wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass das Land X beabsichtige den Ausschreibungsgegenstand an die Einschreiterin mit der Angebotssumme von brutto EUR 210.688,34 zu vergeben.Mit Mail vom 29.01.2018 (14:58:37 Uhr) wurde der Antragstellerin die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung übermittelt. In dieser Mail wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass das Land römisch zehn beabsichtige den Ausschreibungsgegenstand an die Einschreiterin mit der Angebotssumme von brutto EUR 210.688,34 zu vergeben. Begründet wurde die Zuschlagsentscheidung damit, dass "

Zuschlagskriterium [...] der Zuschlag an das Angebot mit dem niedrigsten Preis [erfolgte]. Die nachgereihten Angebote waren zu teuer, Die Stitlhaltefrist endet 7 Tage nach Erhalt dieses E-Mails [sohin am 05.02.2018]. Mit Schriftsatz vom 02.02.2018 hat die Antragstellerin einerseits einen Antrag auf Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung und andererseits einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Mit Schriftsatz vom 07.02.2018 hat der Antragsgegner zum Vorbringen und zu den Anträgen der Antragstellerin Stellung genommen. Dabei wurde keine Stellungnahme zur einstweiligen Verfügung, sondern lediglich zum Nachprüfungsantrag, abgegeben. Mit Beschluss vom 07.02.2018, LVwG-2018/S2/0241-4, hat das Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG Tirol) die einstweilige Verfügung erlassen und verfügt, dass (

  1. i)die Erteilung des Zuschlags untersagt wird, (
  2. ii)ein gegen diese einstweilige Verfügung erteilter Zuschlag nichtig und (iii) die ordentliche Revision nicht zulässig ist. Mit Schriftsatz vom 08.02.2018 hat die Einschreiterin eine Stellungnahme abgegeben. Mit Schriftsatz vom 12.02.2018 und vom 14.02.2018 hat die Antragstellerin eine Gegenäußerung sowie eine Urkundenvorlage beim LVwG Tirol eingebracht. Mit Ladungsbeschluss vom 21.02.2018, LVwG-2018/S2/0241-13, wurde eine mündliche Verhandlung am 12.03.2018, um 09:30 Uhr, anberaumt. Mit Schriftsatz vom 28.02.2018, hat der Antragsgegner ein weiteres Vorbringen sowie eine Urkundenvorlage beim LVwG Tirol eingebracht. Mit Schreiben vom 06.03.2018, LVwG-2018/S2/0241-16, wurde die mündliche Verhandlung am 12.03.2018, um 09:30 Uhr, abberaumt. 2. Gegenäußerung Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 28.02.2018 zu unseren Vorbringen Stellung genommen. Die Antragstellerin bestreitet sämtliches Vorbringen des Antragsgegners, es sei denn, dass die Antragstellerin diesem ausdrücklich schriftlich zustimmt. Die Antragstellerin erstattet - unter Vorbehalt weiterer, detaillierter Ausführungen – folgende Gegenäußerung und führt aus: Der Antragsgegner bringt in seiner Stellungnahme vom 28.02.2018 vor, warum durch sein "Lochungssystem" mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Manipulation verhindert werden könnte. Dabei führt der Antragsgegner aus, dass es sich nicht um einen Standardlocher handelt, "sondern um ein Gerät, welches ausschließlich zu Herstellung der Manipulationssicherheit betreffend Angebote bei deren Öffnung von der vergebenden Stelle durch Bohrung eines Loches angeschafft wurde". Mit anderen Worten - und das kann aufgrund der Beilagen ./1 bis ./3 der Stellungnahme auch bestätigt werden - handelt es sich um eine Standbohrmaschine. Auch hier können die Löcher jederzeit und durch ein leichtes nachträglich angebracht werden, weil lediglich eine Handbormaschine mit einem passenden Bohrer notwendig ist. Warum dadurch eine Manipulation mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, ist der Antragstellerin nicht ersichtlich. Weiters kann durch die losen Blätter nicht nachvollzogen werden, ob diese bei Angebotsöffnung oder erst nachträglich durchgebohrt wurden. Auch wenn der Antragsgegner behauptet, dass es sich hier um ein individuelles Merkmal handelt, so kann durch diese Lochungsart nicht gewährleistet werden, dass keine Manipulation stattgefunden hat, weil ein Austausch jederzeit möglich gewesen wäre. Warum der Antragsgegner meint, dass es schwierig bzw unmöglich sei, solch eine Bohrung anzubringen, ist der Antragstellerin nicht klar, weil jede Person mit ein wenig handwerklichem Geschick ein Loch entsprechend bohren kann. Der Antragsgegner führt weiter aus, dass der Gesetzgeber selbst in § 118 Abs 4 BVergG die Lochung vorschlägt. Jedoch verkennt der Antragsgegner, dass die Kommission alle bei der Öffnung des Angebotes vorliegenden Teile während der Angebotsöffnung so eindeutig zu kennzeichnen hat, dass ein nachträgliches Auswechseln feststellbar wäre.Der Antragsgegner führt weiter aus, dass der Gesetzgeber selbst in Paragraph 118, Absatz 4, BVergG die Lochung vorschlägt. Jedoch verkennt der Antragsgegner, dass die Kommission alle bei der Öffnung des Angebotes vorliegenden Teile während der Angebotsöffnung so eindeutig zu kennzeichnen hat, dass ein nachträgliches Auswechseln feststellbar wäre. Würde die Lochung mittels einer Spezialstanze odgl erfolgen (zB in einer Sternform) so könnte eine Auswechselung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Im gegenständlichen Fall wurde lediglich ein Loch gebohrt, das mit geringstem Aufwand und ohne großes Spezialwissen nachgemacht werden kann. Es darf darauf hingewiesen werden, dass der Gesetzgeber diese Bestimmung vor mehr als 10 Jahren erlassen hat. In den letzten Jahren haben sich die Sicherheitsstandards um ein Vielfaches verschärft, weil auch die technischen Möglichkeiten größer geworden sind. Da möchten wir darauf hinweisen, dass vor 10 Jahren die ersten Smartphones auf den Markt kamen, die als Sicherheitsstandard eine Tastensperre (lediglich allgemeine Tastenkombination "Stern+1" oder ein "Wischen") hatten. Nunmehriger Standard sind Fingerabdrucksensoren, Gesichtserkennung oder 6-stellige Codes. Im gegenständlichen Fall wäre auch eine Weiterentwicklung zu erwarten gewesen, dies hat jedoch der Antragsgegner verabsäumt weswegen ein mangelhaftes Vergabeverfahren vorliegt. Aufgrund der hier vorgeworfenen Tatsachen und dargelegten Möglichkeiten, kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine Manipulation stattgefunden hat. Festzuhalten bleibt, dass kein einwandfreies Vergabeverfahren gewährleistet werden kann, weil die Manipulationssicherheit lediglich mittels eines Lochs sichergestellt werden soll, obwohl es heutzutage ein Leichtes wäre entsprechende Maßnahmen zu ergreifen. Hier kann auf den vorigen Schriftsatz der Antragstellerin verwiesen werden, wo auf das Durchbinden einer Schnur und deren Versiegelung mittels Klebeetikett hingewiesen wurde. Weiterhin wird die Bemängelung hinsichtlich der losen Blätter der Einreichunterlagen der Einschreiterin, die nicht entsprechend der Bestimmung des § 107 Abs 3 BVergG mit dem Namen versehen und als zum Angebot gehörend gekennzeichnet wurden, aufrecht gehalten.Weiterhin wird die Bemängelung hinsichtlich der losen Blätter der Einreichunterlagen der Einschreiterin, die nicht entsprechend der Bestimmung des Paragraph 107, Absatz 3, BVergG mit dem Namen versehen und als zum Angebot gehörend gekennzeichnet wurden, aufrecht gehalten. Neben diesen Tatsachen (Manipulationsanfälligkeit des gewählten Systems, Formmangel hinsichtlich der Unterlagen der Einschreiterin) handelt es sich um einen nicht behebbaren Mangel iSd § 129 Abs 1 Z 7 BVergG, weil die Einschreiterin alleine darin begünstigt wurde, dass sie die Unterlagen nicht in der entsprechenden Form (Auftragsbedingungen/Formvorschriften des BVergG) einbringen musste. Die Mitbewerber - allen voran die Antragstellerin - investiert Zeit und Geld, damit die Unterlagen in der entsprechenden Form abgeliefert werden können.Neben diesen Tatsachen (Manipulationsanfälligkeit des gewählten Systems, Formmangel hinsichtlich der Unterlagen der Einschreiterin) handelt es sich um einen nicht behebbaren Mangel iSd Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG, weil die Einschreiterin alleine darin begünstigt wurde, dass sie die Unterlagen nicht in der entsprechenden Form (Auftragsbedingungen/Formvorschriften des BVergG) einbringen musste. Die Mitbewerber - allen voran die Antragstellerin - investiert Zeit und Geld, damit die Unterlagen in der entsprechenden Form abgeliefert werden können. Da die Einschreiterin in eine bessere Position gestellt wurde, als die Antragstellerin und andere Mitbewerber, liegt jedenfalls eine Begünstigung der Einschreiterin vor. Dadurch werden die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung verletzt, weswegen das Angebot der Einschreiterin auszuscheiden gewesen wäre und das Verfahren für nichtig zu erklären ist. Sollte das erkennende Gericht nicht der Ansicht sein, dass es sich um einen unbehebbaren Mangel handelt, so möchte die Antragstellerin Folgendes ausführen: Der Auftraggeber bzw die vergebende Stelle hätte jedenfalls die Einschreiterin auf den Mangel aufmerksam machen und diese zur Mängelbehebung auffordern müssen. Dies ist jedoch unterblieben, vielmehr wurden vom Geschäftsführer der Antragstellerin als auch von einem Mitarbeiter der Antragstellerin die losen Zettel wahrgenommen und kritisiert. Von Seiten des Antragsgegners bzw der vergebenden Stelle wurden keine Handlungen gesetzt, die eine kritische Handlung gegenüber dem Angebot der Einschreiterin darlegen würden. Da der Antragsgegner und/oder die vergebende Stelle es - aus nicht erklärbaren Gründen - verabsäumt haben der Einschreiterin eine Mängelbehebung (für die offensichtlichen Mängel) aufzutragen, haben sie diese bevorzugt behandelt. Aufgrund dieses nicht erklärbaren "Nichthandelns" des Antragsgegners und/oder der vergebenden Stelle kann nicht ein Bieter den Zuschlag erhalten, weil rechtswidrige Angebotsunterlagen vom Antragsgegner und/oder von der vergebenden Stelle nicht erkannt und bemängelt wurden. Würde man der Rechtsansicht des Antragsgegners folgen, so würde ein rechtswidriges Handeln zu einem positiven Ergebnis führen, wodurch andere - die rechtmäßig gehandelt haben - gröblich benachteiligt werden. Beweis: Zeugeneinvernahme (Herr LL, geb a 11.03.1986, pA Waldschach 56c/Top 2, 8505 Waldschach; Zustellung an RA BB) Zeugeneinvernahme (Herr JJ, pA Firma KK GmbH, Adresse 7, T) Der Vollständigkeit halber wird angemerkt, dass in den Ausschreibungsunterlagen (vgl Kapitel "B.14 Form und Inhalt des Angbeotes") darauf aufmerksam gemacht wurde, dass die Ausschreibungsunterlagen so zu binden sind (zB mittels spiralisieren), dass keine Seiten herausgenommen werden können. Dabei handelt es sich jedenfalls um ein Musskriterium, dem nicht entsprochen wurde (vgl BVA 30.11.2005, ****), weswegen das Angebot der Einschreiterin zurückzuweisen gewesen wäre.Der Vollständigkeit halber wird angemerkt, dass in den Ausschreibungsunterlagen vergleiche Kapitel "B.14 Form und Inhalt des Angbeotes") darauf aufmerksam gemacht wurde, dass die Ausschreibungsunterlagen so zu binden sind (zB mittels spiralisieren), dass keine Seiten herausgenommen werden können. Dabei handelt es sich jedenfalls um ein Musskriterium, dem nicht entsprochen wurde vergleiche BVA 30.11.2005, ****), weswegen das Angebot der Einschreiterin zurückzuweisen gewesen wäre. 3. Anträge Sohin werden nachstehende Anträge wiederholt gestellt: Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge • eine mündliche Verhandlung anberaumen; • die Zeugen LL und JJ zu laden und einzuvernehmen; • das Angebot und die Kalkulationsunterlagen der Antragstellerin von einer allfälligen Akteneinsicht durch Mitbewerber ausnehmen; • die Zuschlagsentscheidung vom 29.01.2018 für nichtig erklären; • dem Land X den Ersatz der Pauschalgebühren zu Händen des Rechtsvertreters der Antragstellerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen.“dem Land römisch zehn den Ersatz der Pauschalgebühren zu Händen des Rechtsvertreters der Antragstellerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen.“ Anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2018 hat die Antragstellerin vorgebracht, dass festgehalten werde, dass es einen eklatanten Widerspruch zwischen der Aussage des Herrn AD und der eidesstattlichen Erklärung in Beilage./II gebe. Als ordentlicher Geschäftsmann solle man nicht leicht fahrlässig mit Stempeln und Unterschrift agieren und eidesstattliche Erklärungen unterschreiben, wo anscheinend falsche Tatsachen drinnen stehen würden. In der mündlichen Verhandlung wurde seitens der Auftraggeberin weiter vorgebracht, dass das Vorbringen im Schriftsatz vom 07.02.2018 im Sinn der Ausführungen des Zeugen EE betreffend die Bindung des Angebots dahingehend berichtigt würde, dass das Angebot teilweise aufgegangen war und zwar im oberen Bereich des Angebots, derart, dass aber keine losen Blätter zum Zeitpunkt der Öffnung vorhanden waren. Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in die vorgelegten Urkunden sowie den Akt des Landesverwaltungsgerichts und durch Einvernahme des Geschäftsführers der Antragstellerin, BA, sowie des Geschäftsführers der Antragsgegnerin, DD, und der Zeugen EE, FF, JJ und LL. II. Sachverhalt:römisch zwei. Sachverhalt: Auftraggeber ist das Land X, sohin ein öffentlicher Auftraggeber iSd § 1 Abs 1 TVergNG 2006. Auftraggeber ist das Land römisch zehn, sohin ein öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph eins, Absatz eins, TVergNG 2006. Die Auftraggeberin hat Montageleistungen von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in X im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Bieter auf ein Jahr mit Option auf zweimalige Verlängerung der Rahmenvereinbarung um jeweils zwei Jahre durchgeführt. Die Auftraggeberin hat Montageleistungen von Leitschienensystemen auf Landesstraßen B und L in römisch zehn im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Bieter auf ein Jahr mit Option auf zweimalige Verlängerung der Rahmenvereinbarung um jeweils zwei Jahre durchgeführt. Die Antragstellerin hat ebenso wie die Antragsgegnerin ein Angebot abgegeben. Die Angebotsöffnung fand am Mittwoch, 10.01.2018, 10.00 Uhr im Zimmer 306 im dritten Stock, Gruppe Bau und Technik, Abteilung Verkehr und Straße, SG Straßenerhaltung, Adresse 3, W statt. Die Angebotsöffnung wurde für die Auftraggeberin vom EE vorgenommen und geleitet. Als Schriftführerin war für die Auftraggeberin Frau FF anwesend. Ein weiteres Angebot wurde von der Firma KK GmbH abgegeben. In den Ausschreibungsunterlagen ist unter B14.1 „äußere Form, Projektsprache“ festgehalten, dass die Ausschreibungsunterlagen so zu binden (zB mittels spiralisieren), sind, dass keine Seiten herausgenommen werden können. Bieterseitig waren bei der Angebotsöffnung von Seiten der Antragstellerin der Geschäftsführer BA sowie Herr LL, für die Antragsgegnerin Herr DD und für die Firma KK GmbH Herr JJ anwesend. Über die Angebotsöffnung wurde eine Niederschrift aufgenommen, aus der sich auch der Beginn der Angebotsöffnung um 10.00 Uhr und das Ende der Angebotsöffnung um 10.05 Uhr ergibt. Bei der Angebotsöffnung waren im Raum mehrere Tische zusammengeschoben und haben die Vertreter der Bieter auf einer Tischseite in einer Reihe Platz genommen und befanden sich EE und FF auf der anderen Tischseite, den Bietern gegenüber. Sämtliche eingelangte Angebote wurden am Beginn der Angebotsöffnung durch die Umschläge hindurch mit der im Raum befindlichen Maschine gelocht. Die Lochung erfolgt an einem Nebentisch, wo auch das EDV-Gerät für die Protokollierung steht. Für die Lochung wird eine eigens hiefür vorgesehene Maschine verwendet, mit der in Angebotsunterlagen ein Loch gebohrt wird. Bei der verwendeten Maschine handelt es sich demnach nicht um einen Locher, wie er als Hilfsmittel im Büro verwendet wird um in einem vordefinierten Abstand Löcher in den Rand von Papierbögen zu stanzen, sondern einen Papierbohrer, mit dem auch ein ganzer Stapel Papiere, wie eben bei einem Angebot im Vergabeverfahren üblich, in einem Arbeitsgang gebohrt werden kann. Bei dem von der Auftraggeberin verwendeten Gerät handelt es sich um ein Gerät der Firma MM mit der Bezeichnung *****. Nachdem die Angebote noch im verschlossenen Kuvert samt Kuvert gelocht worden waren, wurden die Angebote durch EE der Reihe nach geöffnet. Zunächst wurde das Angebot der Antragstellerin geöffnet, sodann jenes der Antragsgegnerin. Die Angebotsöffnung wurde im Sitzen vorgenommen, sodass auch EE bei Öffnung der Angebote am Tisch gesessen ist. EE hat sodann das Angebot der Antragsgegnerin herausgenommen und dieses durchgeblättert. Dabei hat sich gezeigt, dass das Angebot der Antragsgegnerin, das insofern gebunden worden war, als es zwischen zwei Folien eingeschweißt war, in der oberen Hälfte in einem Teil aufgegangen war, der untere Teil war jedoch noch geklebt, sodass die Bindung in diesem Bereich noch vorhanden war. Es sind keine Blätter aus dem Angebot herausgefallen und sind auch keine Blätter aus dem Angebot auf den Tisch hinuntergefallen. Es war zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht so, dass man Seiten aus dem Angebot einfach hätte herausnehmen können, da dieses im unteren Bereich zusammengeklebt war. Es gab zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung keine losen Blätter im Angebot. Eine Bindung des Angebots, wie durch die Antragsgegnerin vorgenommen, ist eine standardmäßige Bindung eines Angebots. EE hat das Angebot der Antragsgegnerin durchgeblättert und ist beim Durchblättern nichts herausgefallen. Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat die Bindung des Angebots moniert und zu EE gesagt, dass er möchte, dass zu Protokoll gegeben wird, dass das Angebot aufgegangen ist. EE hat das Angebot in die Höhe gehoben und geschüttelt und war unstrittig, dass die Bindung im oberen Teil schadhaft war, weshalb er sodann in der Niederschrift in der Spalte „Anmerkung“ festgehalten hat wie folgt: „Bindung Angebot teilw. Aufgegangen“. Das Angebot der Antragsgegnerin war im oberen Teil – wie zuvor festgestellt – aufgegangen, der Rest jedoch noch gebunden. Erst im Zuge der Angebotsprüfung durch die Auftraggeberin ist die Bindung des Angebots der Antragsgegnerin weiter aufgegangen. Das Angebotsprotokoll, in dem sich die Anmerkung befindet „Bindung Angebot teilw. Aufgegangen“, wurde sowohl vom Geschäftsführer der Antragstellerin als auch vom Geschäftsführer der Antragsgegnerin und von Herrn JJ sowie von EE und FF unterschrieben. Eine zusätzliche Anmerkung ist in der Niederschrift zur Bindung des Angebots der Antragsgegnerin nicht enthalten. III. Beweiswürdigung:römisch drei. Beweiswürdigung: Die Feststellungen zum öffentlichen Auftraggeber und dem vorgenommenen Vergabeverfahren ergeben sich aus den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen (Beilage./1). Die Feststellungen zum Angebotsöffnungsprotokoll ergeben sich ebenfalls aus Beilage./1. Die Feststellungen zu der von der Auftraggeberin zu der von der Auftraggeberin verwendeten Maschine für das Lochen der Angebote ergeben sich aus den Angaben des Zeugen EE und den Lichtbildern Beilage./2, denen auch der Hersteller sowie die Bezeichnung des Papierbohrers entnommen werden kann. Auch der Geschäftsführer der Antragstellerin sowie die Zeugin FF und der Zeuge JJ haben den Vorgang betreffend die Lochung der Angebote jeweils in der gleichen Weise beschrieben. Der Vorgang der Angebotsöffnung wurde im Übrigen von EE sowie dem Zeugen JJ in der gleichen Weise geschildert. Dabei kommt insbesondere der Angabe des Zeugen JJ, der Vertreter des weiteren Bieters, der Firma KK GmbH, war und ist, besondere Bedeutung zu, da dieser ein völlig unbeteiligter Zeuge ist und er auch im Übrigen einen äußerst glaubhaften Eindruck bei seiner Einvernahme hinterlassen hat. Auch EE hat bei seiner Einvernahme einen äußerst glaubhaften Eindruck hinterlassen. Dass EE beim Öffnen der Angebote am Tisch gesessen ist, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen EE, sowie des Zeugen JJ und auch des Geschäftsführers der Antragstellerin. Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat auch ausgeführt, dass Herr EE das Angebot der Antragsgegnerin herausgenommen habe und es aufgemacht habe, um hineinzusehen. Dass EE das Angebot der Antragsgegnerin durchgeblättert hat, ergibt sich weiters aus den Angaben des EE sowie des Zeugen JJ. Die Tatsache, dass keine Seiten bzw Blätter aus dem Angebot herausgefallen sind, ergeben sich aus den Angaben der Zeugen EE und JJ. Insbesondere der Zeuge JJ gibt an, dass nichts aus dem Angebot herausgefallen sei und EE das Angebot geprüft und geschüttelt habe und auch angegeben habe, dass nichts herausfalle, er jedoch eine Anmerkung auf Wunsch des Geschäftsführers der Antragstellerin im Angebotsöffnungsprotokoll hineinnehmen werde. Dass das Angebot im oberen Teil aufgegangen war, der Rest im unteren Teil jedoch noch verklebt und gebunden war, ergibt sich aus der Angabe des Zeugen EE. Dass der Geschäftsführer der Antragstellerin gesagt hat, dass er möchte, dass zu Protokoll gegeben wird, dass das Angebot aufgegangen ist, ergibt sich aus seiner eigenen Angabe (Protokoll Seite 4 dritter Absatz). In diesem Zusammenhang hat er in der mündlichen Verhandlung auch bestätigt, dass er die Anmerkung im Angebotsöffnungsprotokoll gelesen hat, als er das Protokoll unterschrieben hat und für ihn diese Anmerkung ausreichend war. Wenn der Geschäftsführer der Antragstellerin angibt, dass EE das Angebot herausgenommen und aufgemacht habe, um hineinzusehen, und dann „sicher die Hälfte des Angebots herausgefallen“ sei, so wird diese Angabe weder vom Zeugen EE noch vom Zeugen JJ bestätigt. Auch der Zeuge LL, der im Übrigen als Einziger angegeben hat, dass EE beim Öffnen der Angebote gestanden sei und das Angebot auf den Tisch hinausgeschüttelt habe, hat angegeben, dass einzelne Blätter herausgefallen seien. Der Zeuge LL ist bei der Antragstellerin beschäftigt. Da die Angaben des Geschäftsführers der Antragstellerin sowie des Zeugen LL bereits miteinander nicht übereinstimmen und insbesondere der unbeteiligte Zeuge JJ angegeben hat, dass aus dem Angebot nichts herausgefallen ist, war den Angaben des Zeugen JJ sowie der damit übereinstimmenden Angabe des Zeugen EE Glauben zu schenken. Die Angaben des Geschäftsführers der Antragstellerin und des Zeugen LL haben sich bereits insofern widersprochen, als der Geschäftsführer der Antragstellerin angegeben hat, EE wäre beim Öffnen der Angebote gesessen, hingegen der Zeuge LL davon spricht, dass EE gestanden wäre. Weiters hat der Geschäftsführer der Antragstellerin angegeben, EE habe das Angebot der Antragsgegnerin herausgenommen und durchgeblättert und seien beim Durchblättern die Blätter herausgefallen, wohingegen der Zeuge Kemmtmüller behauptet hat, EE habe das Angebot aus dem Umschlag herausrutschen lassen und seien dabei Blätter herausgefallen. Auch im Umfang der Blätter, die angeblich herausgefallen sein sollen, widersprechen sich der Geschäftsführer der Antragstellerin und der Zeuge LL, so wie zuvor beschrieben. Diesen Angaben war sohin nicht zu folgen. Demgegenüber erweisen sich die Ausführungen des Zeugen EE in Übereinstimmung mit den Angaben des Zeugen JJ, weshalb letztlich diesen Angaben zu folgen war. Teilweise werden die Angaben im Übrigen selbst vom Geschäftsführer der Antragstellerin bestätigt, wenn er angibt, dass EE gesessen sei und das Angebot aus dem Umschlag herausgenommen habe und in weiterer Folge durchgeblättert habe. IV. Rechtslage:römisch vier. Rechtslage: „Bundesvergabegesetz 2006 Form der Angebote § 107.

(1)Angebote müssen die in den Ausschreibungsunterlagen vorgeschriebene Form aufweisen. Bei einem Datenträgeraustausch ist die Übermittlung eines automationsunterstützt erstellten, ausgepreisten, ausgedruckten und rechtsgültig unterfertigten Kurzleistungsverzeichnisses dann zulässig, wenn zugleich auch die vom Auftraggeber erstellte Beschreibung der Leistung vom Bieter rechtsgültig unterfertigt abgegeben oder anerkannt wird.Paragraph 107,
(1)Angebote müssen die in den Ausschreibungsunterlagen vorgeschriebene Form aufweisen. Bei einem Datenträgeraustausch ist die Übermittlung eines automationsunterstützt erstellten, ausgepreisten, ausgedruckten und rechtsgültig unterfertigten Kurzleistungsverzeichnisses dann zulässig, wenn zugleich auch die vom Auftraggeber erstellte Beschreibung der Leistung vom Bieter rechtsgültig unterfertigt abgegeben oder anerkannt wird.
(2)Angebote sind vollständig sowie frei von Zahlen- und Rechenfehlern abzugeben.
(3)Der Bieter hat lose Bestandteile des Angebotes mit dem Namen zu versehen, als zum Angebot gehörend zu kennzeichnen und mit diesem abzugeben.
(4)Angebote müssen so ausgefertigt sein, dass Veränderungen (wie ein Verwischen oder Entfernen der Schrift oder des Druckes) bemerkbar oder nachweisbar wären. Korrekturen von Bieterangaben müssen eindeutig und klar sein und so durchgeführt werden, dass zweifelsfrei feststeht, dass die Korrektur vor der Angebotsabgabe erfolgt ist. Sie müssen unter Angabe des Datums durch rechtsgültige Unterschrift bestätigt werden. § 19 TVergNG 2006Paragraph 19, TVergNG 2006 Gebühren, Gebührenersatz […]
(5)Der vor dem Landesverwaltungsgericht gänzlich oder zumindest teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner (Gebührenersatz). Der Antragsteller hat auch Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Das Landesverwaltungsgericht hat über den Gebührenersatz in seiner Entscheidung abzusprechen.
(5)Der vor dem Landesverwaltungsgericht gänzlich oder zumindest teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Absatz eins, entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner (Gebührenersatz). Der Antragsteller hat auch Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Das Landesverwaltungsgericht hat über den Gebührenersatz in seiner Entscheidung abzusprechen.
(6)Ein Anspruch auf Gebührenersatz nach Abs. 5 besteht für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann, wenn
(6)Ein Anspruch auf Gebührenersatz nach Absatz 5, besteht für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann, wenn
  1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und
  2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben oder dieser Antrag nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.“ V. Erwägungen:römisch fünf. Erwägungen: Bei der Auftraggeberin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber iSd § 1 Abs 1 TVergNG 2006, dessen Auftragsvergaben der Nachprüfungskontrolle durch das Landesverwaltungsgericht Tirol unterliegen.Bei der Auftraggeberin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber iSd Paragraph eins, Absatz eins, TVergNG 2006, dessen Auftragsvergaben der Nachprüfungskontrolle durch das Landesverwaltungsgericht Tirol unterliegen. Die Auftraggeberin hat ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Bieter auf ein Jahr mit Option auf zweimalige Verlängerung der Rahmenvereinbarung um jeweils zwei Jahre durchgeführt.

§ 107BVerg

G müssen Angebote unter anderem die in den Ausschreibungsunterlagen vorgeschriebene Form aufweisen bzw sind lose Bestandteile des Angebots mit dem Namen zu versehen, als zum Angebot gehörend zu kennzeichnen und mit diesem abzugeben und insgesamt haben Angebote so ausgefertigt zu sein, dass Veränderungen bemerkbar oder nachweisbar wären.

Paragraph 107, BVergG müssen Angebote unter anderem die in den Ausschreibungsunterlagen vorgeschriebene Form aufweisen bzw sind lose Bestandteile des Angebots mit dem Namen zu versehen, als zum Angebot gehörend zu kennzeichnen und mit diesem abzugeben und insgesamt haben Angebote so ausgefertigt zu sein, dass Veränderungen bemerkbar oder nachweisbar wären. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der Auftraggeber dem Gesetz entsprechend eine Lochung der Angebote mit einer eigens hiefür bereitgestellten Papierbohrmaschine vorgenommen hat. Aus den Feststellungen ergibt sich weiters, dass beim Angebot der Antragsgegnerin zwar die Bindung im oberen Teil des Angebots aufgegangen war, dieses jedoch im unteren Teil tatsächlich noch verklebt und somit gebunden war. Damit hat das Angebot jedoch den Ausschreibungsbedingungen entsprochen und waren beim Angebot keine losen Bestandteile, die mit dem Namen zu versehen und als zum Angebot gehörend zu kennzeichnen gewesen wären. Ein Verstoß gegen § 107 BVergG 2006 liegt sohin nicht vor.Aus den Feststellungen ergibt sich weiters, dass beim Angebot der Antragsgegnerin zwar die Bindung im oberen Teil des Angebots aufgegangen war, dieses jedoch im unteren Teil tatsächlich noch verklebt und somit gebunden war. Damit hat das Angebot jedoch den Ausschreibungsbedingungen entsprochen und waren beim Angebot keine losen Bestandteile, die mit dem Namen zu versehen und als zum Angebot gehörend zu kennzeichnen gewesen wären. Ein Verstoß gegen Paragraph 107, BVergG 2006 liegt sohin nicht vor. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist im Hinblick auf die durch § 7 Abs 1 Z 4 TVergNG 2006 geforderte Angabe über den behauptenden drohenden oder bereits eingetretenen Schaden ausreichend, sodass sich der Nachprüfungsantrag als zulässig erweist. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird in einem Nachprüfungsantrag bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist; Ins einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind hingegen nicht geboten (vgl VwGH 29.01.2018, Ra 2016/04/005 ua). Der Nachprüfungsantrag ist sohin in jedem Fall zulässig. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist im Hinblick auf die durch Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 4, TVergNG 2006 geforderte Angabe über den behauptenden drohenden oder bereits eingetretenen Schaden ausreichend, sodass sich der Nachprüfungsantrag als zulässig erweist. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird in einem Nachprüfungsantrag bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist; Ins einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind hingegen nicht geboten vergleiche VwGH 29.01.2018, Ra 2016/04/005 ua). Der Nachprüfungsantrag ist sohin in jedem Fall zulässig. Der Antrag ist jedoch nicht begründet, da – wie zuvor ausgeführt – sich aufgrund der Feststellungen ergeben hat, dass kein Verstoß gegen § 107 BVergG 2006 vorliegt.Der Antrag ist jedoch nicht begründet, da – wie zuvor ausgeführt – sich aufgrund der Feststellungen ergeben hat, dass kein Verstoß gegen Paragraph 107, BVergG 2006 vorliegt.

§ 19Abs 5 TVerg

NG 2006 hat ein Antragsteller nur dann Anspruch auf Ersatz der von ihm entrichteten Pauschalgebühren, wenn er gänzlich oder zumindest teilweise obsiegt.

Paragraph 19, Absatz 5, TVergNG 2006 hat ein Antragsteller nur dann Anspruch auf Ersatz der von ihm entrichteten Pauschalgebühren, wenn er gänzlich oder zumindest teilweise obsiegt. Im gegenständlichen Fall ist ein zumindest teilweises Obsiegen nicht gegeben, sodass sich der Antrag auf Kostenersatz als unbegründet erweist.

§ 19Abs 6 TVerg

NG 2006 besteht Anspruch auf Gebührenersatz für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird. Insofern ist auch ein Kostenersatz im Zusammenhang mit der Erlassung der einstweiligen Verfügung durch das Landesverwaltungsgericht Tirol betreffend die hiefür bezahlten Pauschalgebühren kommt nicht in Frage.

Paragraph 19, Absatz 6, TVergNG 2006 besteht Anspruch auf Gebührenersatz für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird. Insofern ist auch ein Kostenersatz im Zusammenhang mit der Erlassung der einstweiligen Verfügung durch das Landesverwaltungsgericht Tirol betreffend die hiefür bezahlten Pauschalgebühren kommt nicht in Frage. Die vom Landesverwaltungsgericht Tirol im gegenständlichen Verfahren erlassene einstweilige Verfügung war

§ 12Abs 4 TVerg

NG 2006 aufzuheben. Die vom Landesverwaltungsgericht Tirol im gegenständlichen Verfahren erlassene einstweilige Verfügung war

Paragraph 12, Absatz 4, TVergNG 2006 aufzuheben. VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:römisch sechs. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Im Übrigen wird auf die vorzitierte Literatur und Judikatur verwiesen.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Im Übrigen wird auf die vorzitierte Literatur und Judikatur verwiesen. Im Übrigen wird auf die vorzitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs verwiesen. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können. Landesverwaltungsgericht Tirol Dr. Wurdinger (Richter) European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGTI:2018:LVwG.2018.S2.0241.21

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