Obsah (5)

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Tirol Entscheidungsdatum18.07.2018 GeschäftszahlLVwG-2017/32/2004-5 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richt

§ 353Gew

O 1994). Der Feststellungsbescheid nach § 359b GewO 1994 gilt als Genehmigungsbescheid der Anlage (

§ 359bAbs 4 Gew

O 1994). Mit anderen Worten: es macht keinen Unterschied, ob das betriebsanlagenrechtliche Verfahren mit einem betriebsanlagenrechtlichen Genehmigungsbescheid oder Feststellungsbescheid der Behörde, oder einem Erkenntnis, mit dem eine betriebsanlagenrechtliche Genehmigung erteilt wird, oder – wie gegenständlich – mit einem Erkenntnis, mit dem eine Feststellung im Sinn des § 359b GewO 1994 getroffen wird, abgeschlossen wird. Sofern die Voraussetzungen nach Paragraph 359 b, GewO 1994 vorliegen, hat dies die Behörde (und in der Folge das Verwaltungsgericht) mit Bescheid festzustellen. Voraussetzung für die Genehmigung oder Feststellung ist ein Antrag um die Erteilung der gewerberechtlichen Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Anlage vergleiche Paragraph 353, GewO 1994). Der Feststellungsbescheid nach Paragraph 359 b, GewO 1994 gilt als Genehmigungsbescheid der Anlage vergleiche Paragraph 359 b, Absatz 4, GewO 1994). Mit anderen Worten: es macht keinen Unterschied, ob das betriebsanlagenrechtliche Verfahren mit einem betriebsanlagenrechtlichen Genehmigungsbescheid oder Feststellungsbescheid der Behörde, oder einem Erkenntnis, mit dem eine betriebsanlagenrechtliche Genehmigung erteilt wird, oder – wie gegenständlich – mit einem Erkenntnis, mit dem eine Feststellung im Sinn des , Paragraph 359 b, GewO 1994 getroffen wird, abgeschlossen wird. Auch wenn der Beschwerdeführer während der Dauer des betriebsanlagenrechtlichen Verfahrens seine Anlage durch lärmtechnische Maßnahmen verbessert hat, so war es ihm dennoch nicht erlaubt, die Anlage vor der Erlassung des behördlichen Genehmigungsbescheides zu betreiben (

§ 78Abs 1 Gew

O 1994). Der Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 24.08.2017 kann dem Beschwerdeführer denkunmöglich vor diesem Datum zugegangen sein, weshalb auch eine vorläufige Errichtungs- und Betriebsgenehmigung iSd § 78 Abs 1 GewO 1994 während des hier vorgeworfenen Tatzeitraumes nicht vorgelegen hat.Auch wenn der Beschwerdeführer während der Dauer des betriebsanlagenrechtlichen Verfahrens seine Anlage durch lärmtechnische Maßnahmen verbessert hat, so war es ihm dennoch nicht erlaubt, die Anlage vor der Erlassung des behördlichen Genehmigungsbescheides zu betreiben vergleiche Paragraph 78, Absatz eins, GewO 1994). Der Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 24.08.2017 kann dem Beschwerdeführer denkunmöglich vor diesem Datum zugegangen sein, weshalb auch eine vorläufige Errichtungs- und Betriebsgenehmigung iSd Paragraph 78, Absatz eins, GewO 1994 während des hier vorgeworfenen Tatzeitraumes nicht vorgelegen hat. Im Hinblick auf § 2 Abs 1 Z 12 GewO 1994 geht das Landesverwaltungsgericht davon aus, dass durch die ergriffene Wortwahl „Trainingsstudio“ bei der als erwiesen angenommenen Tat eine gerade noch ausreichende Abgrenzung zum Tatbestand des Privatunterrichtes vorliegt. Mit dieser Wortwahl wird hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass nicht die Vermittlung von Fähigkeiten im Blick der Verwaltungsstrafbehörde stand. Im Hinblick auf Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 12, GewO 1994 geht das Landesverwaltungsgericht davon aus, dass durch die ergriffene Wortwahl „Trainingsstudio“ bei der als erwiesen angenommenen Tat eine gerade noch ausreichende Abgrenzung zum Tatbestand des Privatunterrichtes vorliegt. Mit dieser Wortwahl wird hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass nicht die Vermittlung von Fähigkeiten im Blick der Verwaltungsstrafbehörde stand. Auch hat der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht vorgebracht, dass eine Betriebsanlagengenehmigung nicht erforderlich sei. Letztlich hat er dann selbst die Betriebsanlagengenehmigung beantragt. Auch ist aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes der Tatvorwurf auch im Hinblick auf den Vorwurf der gewerblichen Ausübung ausreichend konkretisiert (

§ 44aZ 1 VSt

G), zumal dem nunmehrigen Beschwerdeführer vorgeworfen wird, eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (ohne Betriebsanlagengenehmigung) betrieben zu haben. Nachdem eine Genehmigungspflicht nach den betriebsanlagenrechtlichen Bestimmungen ua voraussetzt, dass eine Betriebsanlage gewerblich betrieben wird – eine Anlage im Sinn des § 2 Abs 12 GewO 1994 wird durch den Begriff „Trainingsstudio“ bei der als erwiesen angenommenen Tat ausgeschlossen –, wird damit auch die gewerbliche Betriebsweise der hier in Rede stehenden örtlich gebundenen Einrichtung Trainingsstudio ausreichend konkretisiert vorgeworfen.Auch ist aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes der Tatvorwurf auch im Hinblick auf den Vorwurf der gewerblichen Ausübung ausreichend konkretisiert vergleiche Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG), zumal dem nunmehrigen Beschwerdeführer vorgeworfen wird, eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (ohne Betriebsanlagengenehmigung) betrieben zu haben. Nachdem eine Genehmigungspflicht nach den betriebsanlagenrechtlichen Bestimmungen ua voraussetzt, dass eine Betriebsanlage gewerblich betrieben wird – eine Anlage im Sinn des Paragraph 2, Absatz 12, GewO 1994 wird durch den Begriff „Trainingsstudio“ bei der als erwiesen angenommenen Tat ausgeschlossen –, wird damit auch die gewerbliche Betriebsweise der hier in Rede stehenden örtlich gebundenen Einrichtung Trainingsstudio ausreichend konkretisiert vorgeworfen. Das Tatbestandsmerkmal des nicht bloß vorübergehend Betriebes, welches in diesem Zusammenhang das Tatbestandsmerkmal der Regelmäßigkeit ersetzt, ist durch die Tatzeit von mehr als 2 Monaten ohnehin vorgeworfen. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver Weise begangen hat. Zur subjektiven Tatseite: Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Die Schuldformen des Vorsatzes werden im VStG nicht definiert. Sie sind nach herrschender Auffassung besonders in dem von § 5 Strafgesetzbuch (StGB) umschriebenen Sinn zu verstehen (

VwGH 15.05.1991, 90/10/0152):Die Schuldformen des Vorsatzes werden im VStG nicht definiert. Sie sind nach herrschender Auffassung besonders in dem von Paragraph 5, Strafgesetzbuch (StGB) umschriebenen Sinn zu verstehen vergleiche VwGH 15.05.1991, 90/10/0152): „§ 5

(1)StGB: Vorsätzlich handelt, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, dass der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet.“ Mit dem Eingang vom 17.02.2016 hat der nunmehrige Beschwerdeführer um die Erteilung der gewerberechtlichen Genehmigung der hier in Rede stehenden Betriebsanlage angesucht. Insofern hätte er zumindest ab diesem Zeitpunkt Kenntnis davon haben müssen, dass jedenfalls für den Betrieb der Anlage eine gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung erforderlich ist. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus seiner Einlassung im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol, wenn er angibt, es habe eine Anzeige eines Nachbarn gegebenen und in der Folge habe es dann geheißen, dass eine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich sei. Der Beschwerdeführer hätte sohin den Betrieb einstellen müssen. Es ist daher von zumindest bedingt vorsätzlicher Tatbegehung während des gesamten hier vorgeworfenen Tatzeitraumes auszugehen. Strafbemessung: Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.Nach Paragraph 19, Absatz eins, VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Nach Paragraph 19, Absatz 2, VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer machte zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie Sorgepflichten im Rahmen der mündlichen Verhandlung Angaben. Diesen Angaben folgend ist von leicht unterdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen auszugehen. Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sind erheblich, zumal der die hier relevanten Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 auch das Ziel verfolgen, Nachbarn vor unzumutbar belästigenden oder gar gefährdenden Immissionen wie zum Beispiel durch den von der Betriebsanlage ausgehenden Lärm zu schützen. Durch den Betrieb der gegenständlichen, während der Tatzeit nicht genehmigten Betriebsanlage wurde dieses Schutzziel unterlaufen. Mildernd wurde bereits von der belangten Behörde die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers berücksichtigt. Erschwerungsgründe sind auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht hervorgekommen. VI.römisch sechs. Ergebnis: In Ansehung der vorgenannten Strafzumessungsgründe kann die verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 360,-- keinesfalls als überhöht angesehen werden, wird doch der gesetzliche Strafrahmen von bis zu Euro 3.600,-- lediglich zu 10 % ausgeschöpft. Den leicht unterdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen steht die zumindest bedingt vorsätzliche Tatbegehung gegenüber, welche auch einem Vorgehen nach § 371c Gewerbeordnung 1994 entgegensteht. Aufgrund der zumindest bedingt vorsätzlichen Tatbegehung liegt auch kein geringes Verschulden im Sinn des § 45 Abs 1 Z 4 VStG vor.In Ansehung der vorgenannten Strafzumessungsgründe kann die verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 360,-- keinesfalls als überhöht angesehen werden, wird doch der gesetzliche Strafrahmen von bis zu Euro 3.600,-- lediglich zu 10 % ausgeschöpft. Den leicht unterdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen steht die zumindest bedingt vorsätzliche Tatbegehung gegenüber, welche auch einem Vorgehen nach Paragraph 371 c, Gewerbeordnung 1994 entgegensteht. Aufgrund der zumindest bedingt vorsätzlichen Tatbegehung liegt auch kein geringes Verschulden im Sinn des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG vor. Mangels anderslautender materiell rechtlicher Bestimmungen beträgt gegenständlich der Strafrahmen für die Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 2 Wochen (§ 16 Abs 2 VStG). Die Behörde hat eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen verhängt und damit diesen Strafrahmen zu mehr als 20% ausgeschöpft. Deshalb erfolgte verwaltungsgerichtlich eine Korrektur der Ersatzfreiheitsstrafe dahingehend, sodass auch die Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von ca 10 % des möglichen Strafrahmens bemessen ist und somit mit dem Strafrahmen der Geldstrafe in Relation steht.Mangels anderslautender materiell rechtlicher Bestimmungen beträgt gegenständlich der Strafrahmen für die Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 2 Wochen (Paragraph 16, Absatz 2, VStG). Die Behörde hat eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen verhängt und damit diesen Strafrahmen zu mehr als 20% ausgeschöpft. Deshalb erfolgte verwaltungsgerichtlich eine Korrektur der Ersatzfreiheitsstrafe dahingehend, sodass auch die Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von ca 10 % des möglichen Strafrahmens bemessen ist und somit mit dem Strafrahmen der Geldstrafe in Relation steht. Verwaltungsgerichtlich erfolgte zudem lediglich eine Richtigstellung bei der als erwiesen angenommenen Tat, zu der das Verwaltungsgericht berechtigt war: In diesem Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach es nicht Sachverhaltselement der dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist, ob dem Beschuldigten die Tat in eigener Verantwortung oder als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft oder als verantwortlicher Beauftragter vorgeworfen wird hat, sondern ist dies eine Frage der Verantwortlichkeit. Insofern liegt auch keine Verjährung vor, wenn dem Beschuldigten erstmals im Berufungsbescheid die Tat in geänderter Verantwortung vorgeworfen wird (

Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, Seite 1285 zu § 9 VStG).In diesem Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach es nicht Sachverhaltselement der dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist, ob dem Beschuldigten die Tat in eigener Verantwortung oder als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft oder als verantwortlicher Beauftragter vorgeworfen wird hat, sondern ist dies eine Frage der Verantwortlichkeit. Insofern liegt auch keine Verjährung vor, wenn dem Beschuldigten erstmals im Berufungsbescheid die Tat in geänderter Verantwortung vorgeworfen wird vergleiche Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, Seite 1285 zu Paragraph 9, VStG). Diese Rechtsprechung ist auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren übertragbar. Die Richtigstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften (

VwGH 31.01.2000, 97/10/0139) und der Strafsanktionsnorm (VwGH 28.05.2014, 2012/07/0033, uva) konnte vom Landesverwaltungsgericht vorgenommen werden.Die Richtigstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften vergleiche VwGH 31.01.2000, 97/10/0139) und der Strafsanktionsnorm (VwGH 28.05.2014, 2012/07/0033, uva) konnte vom Landesverwaltungsgericht vorgenommen werden. VII.römisch sieben. Zulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der iSd Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine solche Rechtsprechung fehlt.Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine solche Rechtsprechung fehlt. Soweit dem erkennenden Gericht bekannt ist, liegt eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage, inwieweit durch den Vorwurf des Betriebes einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage dem Konkretisierungsgebot iSd § 44a Z 1 VStG im Hinblick auf den Vorwurf der Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit in einer Anlage, die von Anlagen iSd § 2 Abs 12 GewO 1994 verschiedenen ist, entsprochen wird, nicht vor. Dies vor dem Hintergrund, dass der nicht bloß vorübergehende Betrieb vorgeworfen wird (

die nunmehrige Fassung des § 74 Abs 1 GewO 1994).Soweit dem erkennenden Gericht bekannt ist, liegt eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage, inwieweit durch den Vorwurf des Betriebes einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage dem Konkretisierungsgebot iSd Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG im Hinblick auf den Vorwurf der Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit in einer Anlage, die von Anlagen iSd Paragraph 2, Absatz 12, GewO 1994 verschiedenen ist, entsprochen wird, nicht vor. Dies vor dem Hintergrund, dass der nicht bloß vorübergehende Betrieb vorgeworfen wird vergleiche die nunmehrige Fassung des Paragraph 74, Absatz eins, GewO 1994). R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig. Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden. Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können. Hinweis: Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (

§ 54bAbs 1 VSt

G).Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen vergleiche Paragraph 54 b, Absatz eins, VStG). Landesverwaltungsgericht Tirol Ing. Mag. Peinstingl (Richter) European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGTI:2018:LVwG.2017.32.2004.5

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