LVwG-2019/14/0762-1

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Tirol Entscheidungsdatum30.04.2019 GeschäftszahlLVwG-2019/14/0762-1 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Dollenz über die Beschwerde der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse, Adresse 1, Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 12.03.2019, Zl *****, betreffend Übertretung nach dem LSD-BG, zu Recht:

1.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Am 16.03.2019 wurde Herrn AA der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 12.03.2019, Zl *****, mit folgendem Spruch zugestellt: „Gemäß § 29 Abs 3 LSD-BG BGBl. I Nr. 44/2016 IdF BGBl. I Nr. 100/2018 iVm § 45 Abs 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991 IdF BGBl. I Nr. 58/2018 wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen und das Verwaltungsstrafverfahren gegen AA hinsichtlich des Vorwurfes „Gemäß Paragraph 29, Absatz 3, LSD-BG Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 44 aus 2016, IdF Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2018, in Verbindung mit Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), Bundesgesetzblatt Nr 52 aus 1991, IdF Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 58 aus 2018, wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen und das Verwaltungsstrafverfahren gegen AA hinsichtlich des Vorwurfes „Tat(en) (einschließlich Ort, Datum und Zeit) Sie haben als Verantwortliche der Firma BB-OG, mit Sitz in X, Adresse 2, zu verantworten, dass nachstehende zwei Arbeitnehmer beschäftigt wurden, ohne ihnen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben. Sie haben als Verantwortliche der Firma BB-OG, mit Sitz in römisch zehn, Adresse 2, zu verantworten, dass nachstehende zwei Arbeitnehmer beschäftigt wurden, ohne ihnen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in Paragraph 49, Absatz 3, ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.

Folgende Personen wurden beschäftigt:

Am 12.04.2019 wurde mit Schreiben vom 11.04.2019 die Beschwerde der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vom 03.04.2019 vorgelegt, welche folgenden Inhalt hat: „BESCHWERDE gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 12.03.2019 bzgl des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Beschuldigten AA, als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der BB-OG, wegen Verletzung von § 29 Abs 1 LSD-BG iVm § 9 Abs 1 VStG (GZ: *****).gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 12.03.2019 bzgl des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Beschuldigten AA, als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der BB-OG, wegen Verletzung von Paragraph 29, Absatz eins, LSD-BG in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz eins, VStG (GZ: *****).

Diesbezüglich ist im Einzelnen Folgendes auszuführen:

Die BUAK erstattete deshalb mit 25.06.2018 Anzeige gegen den Beschuldigten wegen des Verdachts der Unterentlohnung gern § 29 Abs 1 LSD-BG.Die BUAK erstattete deshalb mit 25.06.2018 Anzeige gegen den Beschuldigten wegen des Verdachts der Unterentlohnung gern Paragraph 29, Absatz eins, LSD-BG.

Der Beschuldigte wurde von der Behörde mit Schreiben vom 27.11.2018 zur Nachzahlung der Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem den Arbeitnehmern nach Kollektivvertrag gebührenden Entgelt aufgefordert. Der Beschuldigte kam dieser Aufforderung binnen vorgeschriebener Frist nach.

Daraufhin stellte die Behörde das Verwaltungsstrafverfahren mit Bescheid vom 12.03.2019 ein.

Der Arbeitgeber bezahlte das fehlende Entgelt der betreffenden Arbeiter nach. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der BUAK kein Nachweis über die Nachzahlung an die beiden hg Arbeitnehmer übermittelt wurde.

Die Behörde stellte fest, dass die beiden angetroffenen Arbeiter, Herr CC und Herr DD, zu jeweils 10,16 % unterentlohnt waren. Eine geringe Unterentlohnung wurde bisher von der Rsp im Ausmaß von 4,33% angenommen1. Grundsätzlich wird die Bagatellgrenze von 10% angenommen.2 Die Unterschreitung des maßgeblichen Entgelts kann im konkreten Fall daher jedenfalls nicht als gering bewertet werden.

Auch eine bloß leichte Fahrlässigkeit des Beschuldigten liegt nach Meinung der BUAK nicht vor und wird im Übrigen auch von der Behörde nicht erwähnt. Leichte Fahrlässigkeit liegt dann vor, wenn der Fehler gelegentlich auch einem sorgfältigen Menschen unterläuft.3 Ein sorgfältiger Mensch hätte sich über die ordnungsgemäße Einstufung der Arbeiter informiert und die Arbeitnehmer aufgrund der von ihnen ausgeführten Tätigkeit entsprechend eingestuft (siehe dazu auch § 347 UGB). Nach Ansicht der BUAK ist deshalb bei der Unterentlohnung der Arbeitnehmer vom Vorliegen grober Fahrlässigkeit auf Seiten des Beschuldigten auszugehen.Auch eine bloß leichte Fahrlässigkeit des Beschuldigten liegt nach Meinung der BUAK nicht vor und wird im Übrigen auch von der Behörde nicht erwähnt. Leichte Fahrlässigkeit liegt dann vor, wenn der Fehler gelegentlich auch einem sorgfältigen Menschen unterläuft.3 Ein sorgfältiger Mensch hätte sich über die ordnungsgemäße Einstufung der Arbeiter informiert und die Arbeitnehmer aufgrund der von ihnen ausgeführten Tätigkeit entsprechend eingestuft (siehe dazu auch Paragraph 347, UGB). Nach Ansicht der BUAK ist deshalb bei der Unterentlohnung der Arbeitnehmer vom Vorliegen grober Fahrlässigkeit auf Seiten des Beschuldigten auszugehen.

Die Behörde hat deshalb wegen der Unterentlohnung der gegenständlichen Arbeitnehmer gegen den Beschuldigten ein Straferkenntnis zu erlassen und eine Strafe zu verhängen, wobei die vollständige Nachzahlung des Entgelts bei der Strafbemessung als Milderungsgrund zu werten ist.

Im Zuge einer Baustellenerhebung am 03.11.2017 wurden Herr CC und Herr DD befragt und gaben diese an, dass CC seit 02.11.2017 und Herr DD seit 15.09.2017 sich auf der Baustelle (Umbau FF-Hotel in W) befinden. Es wurde angegeben, dass Herr CC eine Entlohnung von Euro 1.200,00 netto für 38 Stunden erhält, Herr DD eine Entlohnung von Euro 1.400,00 netto für 40 Stunden.

Bei der Tiroler Gebietskrankenkasse war Herr DD mit einem Betrag von brutto Euro 1.764,69 gemeldet bei einer Beschäftigung von fünf Tagen und einer Anzahl von 39 Stunden.

Herr CC war bei der Tiroler Gebietskrankenkasse mit einer 39 Stundenwoche gemeldet und einen Stundenlohn und brutto Euro 10,61 fällig am 5. des Folgemonats.

Diesbezügliche Dienstverträge liegen im Akt.

Die Bauarbeiter-Urlaubskasse errechnete für Herrn CC einen brutto Stundenlohn von Euro 10,61, ebenso für Herrn DD.

Nach Ansicht des Kontrollorganes wären die beiden angetroffenen Personen jedoch als angelernte Arbeiter zu entlohnen gewesen, wofür sich ein Bruttolohn von Euro 11,81 ergibt. Worauf sich diese Ansicht gründet, lässt sich der Anzeige nicht entnehmen.

In der Anzeige wurde eine Differenz von Euro 27,60 betreffend CC und eine solche von Euro 542,40 betreffend DD errechnet.

AA wurde im Gewerbereferat in der Bezirkshauptmannschaft Y einvernommen und gab er an, dass er nicht bestreite, dass seine Mitarbeiter an der besagten Baustelle tätig gewesen sind. Sie seien jedoch als Hilfsarbeiter angestellt worden und seien keine angelernten Arbeiter. Grund für die Einstufung sei der, dass die Firma GG Vorarbeiten auf der besagten Baustelle vorgenommen habe und dass er für die Firma BB selber Vorarbeiter gewesen ist. Am Tag der Kontrolle sei er nicht anwesend gewesen und sei erst ab Mittag auf der Baustelle angetroffen. Wenn er auf der Baustelle anwesend sei, führen meine Mitarbeiter Hilfsarbeiten durch, wie beispielsweise die festgestellten Unterkonstruktionen mit Rigipsplatten zu beplanken, Baustellen aufzuräumen und Material zu vertragen.

Diese Verantwortung wurde der Bauarbeiter-Urlaubskasse übermittelt und ist diese dabei geblieben, dass die Arbeitnehmer infolge Beplankungsarbeiten als angelernte Arbeiter einzustufen seien.

In weiterer Folge erhielt AA nachfolgendes Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Y: „Verdacht der Übertretung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG); Einräumung der Möglichkeit einer Nachzahlung gemäß § 29 Abs 3 LSD-BG„Verdacht der Übertretung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG); Einräumung der Möglichkeit einer Nachzahlung gemäß Paragraph 29, Absatz 3, LSD-BG Geschäftszahl - bei Antworten bitte angeben ***** Y, 27.11.2018 Sehr geehrter Herr AA!

Bei der Bezirkshauptmannschaft Y behängt gegen Sie ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 29 Abs 1 LSD-BG.Bei der Bezirkshauptmannschaft Y behängt gegen Sie ein Verwaltungsstrafverfahren nach Paragraph 29, Absatz eins, LSD-BG.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29.08.2018, ZI *****, wurde Ihnen Folgendes vorgeworfen: „Sie haben als Verantwortliche der Firma BB-OG, mit Sitz in X, Adresse 2, zu verantworten, dass nachstehende zwei Arbeitnehmer beschäftigt wurden, ohne ihnen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.„Sie haben als Verantwortliche der Firma BB-OG, mit Sitz in römisch zehn, Adresse 2, zu verantworten, dass nachstehende zwei Arbeitnehmer beschäftigt wurden, ohne ihnen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in Paragraph 49, Absatz 3, ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.

Folgende Personen wurden beschäftigt:

Gemäß § 29 Abs 3 LSD-BG hat die Bezirksverwaltungsbehörde von der Verhängung einer Strafe abzusehen, sofern sie feststellt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und Gemäß Paragraph 29, Absatz 3, LSD-BG hat die Bezirksverwaltungsbehörde von der Verhängung einer Strafe abzusehen, sofern sie feststellt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und 1. die Unterschreitung des nach Abs. 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder1. die Unterschreitung des nach Absatz eins, maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder 2. das Verschulden des Arbeitgebers oder des zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) oder des verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs. 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt.2. das Verschulden des Arbeitgebers oder des zur Vertretung nach außen Berufenen (Paragraph 9, Absatz eins, VStG) oder des verantwortlichen Beauftragten (Paragraph 9, Absatz 2, oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt. [...] Es wird Ihnen nunmehr gemäß § 29 Abs 3 LSD-BG die Möglichkeit eingeräumt, den betreffenden Arbeitnehmern die ihnen gebührenden Differenzbeträge, sohin hinsichtlich CC EUR 27,60 und hinsichtlich DD EUR 542,40, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens nachzuzahlen.Es wird Ihnen nunmehr gemäß Paragraph 29, Absatz 3, LSD-BG die Möglichkeit eingeräumt, den betreffenden Arbeitnehmern die ihnen gebührenden Differenzbeträge, sohin hinsichtlich CC EUR 27,60 und hinsichtlich DD EUR 542,40, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens nachzuzahlen.

Erfolgt die Nachzahlung der genannten Differenzbeträge fristgerecht und wird dies durch entsprechende Belege nachgewiesen, hat dies ein Absehen von der Verhängung einer Strafe zur Folge.

Mit freundlichen Grüßen Für den Bezirkshauptmann (JJ“ Bei der Bezirkshauptmannschaft Y ging eine Auftragsbestätigung über die Zahlung eines Betrags von Euro 542,40 und ein solcher von Euro 27,60 ein und wurde anschließend der verfahrensgegenständliche Bescheid erlassen.

Nach § 29 Abs 1 LSD-BG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen.

Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31.12 des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer Euro 1.000,00 bis Euro 10.000,00 im Wiederholungsfall Euro 2.000,00 Euro bis 20.000,00, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer Euro 2.000,00 bis Euro 20.000,00, im Wiederholungsfall Euro 4.000,00 bis Euro 50.000,00. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.

Nach Paragraph 29, Absatz eins, LSD-BG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in Paragraph 49, Absatz 3, ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen.

Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31.12 des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer Euro 1.000,00 bis Euro 10.000,00 im Wiederholungsfall Euro 2.000,00 Euro bis 20.000,00, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer Euro 2.000,00 bis Euro 20.000,00, im Wiederholungsfall Euro 4.000,00 bis Euro 50.000,00. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des Paragraph 14, Absatz eins, Ziffer 3, einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in Paragraph 49, Absatz 3, ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.

Nach Abs 2 leg cit ist eine Strafbarkeit nach Abs 1 ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den §§ 12, 14 und 15 die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt nachweislich leistet.Nach Absatz 2, leg cit ist eine Strafbarkeit nach Absatz eins, ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den Paragraphen 12, 14 und 15 die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt nachweislich leistet.

Nach Abs 3 leg cit ordnet, dass, wenn die Bezirksverwaltungsbehörde feststellt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und 1. die Unterschreitung des nach Abs 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder 2. das Verschulden des Arbeitgebers oder des zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs 1 VStG) oder des verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt, sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen hat.

Ebenso ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt vor der Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. Ist die Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde von der Klärung einer Vorfrage im Sinne des § 38 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes abhängig, die den Gegenstand eines beim zuständigen Gericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig gemachten Verfahrens bildet, hat die Bezirksverwaltungsbehörde das Verwaltungsstrafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage auszusetzen; das verwaltungsbehördliche Strafverfahren gilt als unterbrochen, die Parteien sind davon in Kenntnis zu setzen.

In Verwaltungsstrafverfahren nach Abs 1 ist § 45 Abs 1 Z 4 und letzter Satz VStG nicht anzuwenden. Weist der Arbeitgeber der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigenNach Absatz 3, leg cit ordnet, dass, wenn die Bezirksverwaltungsbehörde feststellt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und 1. die Unterschreitung des nach Absatz eins, maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder 2. das Verschulden des Arbeitgebers oder des zur Vertretung nach außen Berufenen (Paragraph 9, Absatz eins, VStG) oder des verantwortlichen Beauftragten (Paragraph 9, Absatz 2, oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt, sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen hat.

Ebenso ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt vor der Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. Ist die Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde von der Klärung einer Vorfrage im Sinne des Paragraph 38, des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes abhängig, die den Gegenstand eines beim zuständigen Gericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig gemachten Verfahrens bildet, hat die Bezirksverwaltungsbehörde das Verwaltungsstrafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage auszusetzen; das verwaltungsbehördliche Strafverfahren gilt als unterbrochen, die Parteien sind davon in Kenntnis zu setzen.

In Verwaltungsstrafverfahren nach Absatz eins, ist Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4 und letzter Satz VStG nicht anzuwenden. Weist der Arbeitgeber der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen Im Gegenstandsfall ist auszuführen, dass Streit darüber besteht, ob die von der Bauarbeiter-Urlaubskasse angetroffenen Arbeiter die am 03.11.2017 beobachtet wurde, als Hilfsarbeiter oder als angelernte Arbeiter einzustufen sind.

Diesbezüglich hat Herr AA ausgeführt, dass die Überprüfung der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse zu einem Zeitpunkt stattfand, an der er nicht auf der Baustelle gewesen ist, die Firma GG Vorarbeiten für die Baustelle vorgenommen hat. Er hat ausgeführt, dass seine Mitarbeiter, wenn er nicht anwesend ist, „Hilfsarbeiten“, wie Baustellen aufräumen, Material vertragen und Rigipsplatten beplanken auf eine Unterkonstruktion vornehmen.

Selbst wenn man das Beplanken von Rigipsplatten auf eine Unterkonstruktion nicht als Hilfsarbeiten anzusehen sind, trifft dies jedoch auf die anlässlich der anderen genannten Arbeiten zu, sodass es zweifelhaft ist, dass die anlässlich der Kontrolle angetroffenen Arbeitnehmer durchgehend „als angelernte Arbeiter“ beschäftigt worden sind, sodass Zweifel hinsichtlich der von der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse errechneten Differenzen betreffend die Höhe von Euro 27,60 und Euro 524,40 bestehen, sodass die von der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse behauptete Unterentlohnung von mehr als 10 % zweifelhaft ist, zumal von ihr selbst eingeräumt wird, dass es eine „Bagatellgrenze von 10 %“ gibt, sodass der Ansicht der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nicht beigepflichtet werden kann, dass im gegenständlichen Fall keine geringe Unterschreitung des Entgeltes angenommen werden kann.

Abgesehen davon kann selbst bei keiner geringen Unterentlohnung von § 29 Abs 3 LSD-BG Gebrauch gemacht werden, wenn leichte Fahrlässigkeit vorliegt. Grobe Fahrlässigkeit ist nur anzunehmen, wenn der Täter die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlicher und auffallender Weise vernachlässigt. Dass eine solche allfällige Fehleinschätzung bei der Einstufung der Arbeiter vorgelegen ist, ist nicht erkennbar. Selbst wenn man das Beplanken von Rigipsplatten auf eine Unterkonstruktion nicht als Hilfsarbeiten anzusehen sind, trifft dies jedoch auf die anlässlich der anderen genannten Arbeiten zu, sodass es zweifelhaft ist, dass die anlässlich der Kontrolle angetroffenen Arbeitnehmer durchgehend „als angelernte Arbeiter“ beschäftigt worden sind, sodass Zweifel hinsichtlich der von der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse errechneten Differenzen betreffend die Höhe von Euro 27,60 und Euro 524,40 bestehen, sodass die von der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse behauptete Unterentlohnung von mehr als 10 % zweifelhaft ist, zumal von ihr selbst eingeräumt wird, dass es eine „Bagatellgrenze von 10 %“ gibt, sodass der Ansicht der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nicht beigepflichtet werden kann, dass im gegenständlichen Fall keine geringe Unterschreitung des Entgeltes angenommen werden kann.

Abgesehen davon kann selbst bei keiner geringen Unterentlohnung von Paragraph 29, Absatz 3, LSD-BG Gebrauch gemacht werden, wenn leichte Fahrlässigkeit vorliegt. Grobe Fahrlässigkeit ist nur anzunehmen, wenn der Täter die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlicher und auffallender Weise vernachlässigt. Dass eine solche allfällige Fehleinschätzung bei der Einstufung der Arbeiter vorgelegen ist, ist nicht erkennbar.

Im Übrigen wird auf die Ausführungen im Parallelverfahren LVwG-2018/25/0763 (Beschwerdeverfahren betreffend die Einstellung BA) verwiesen.

Dass die Bezirkshauptmannschaft Y von ihrer in § 29 Abs 3 LSD-BG eingeräumten Befugnis zu Unrecht Gebrauch gemacht hat, kann im Gegenstandsfall nicht angenommen werden, sodass nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol unter Berücksichtigung aller vorliegenden Umstände die erhobene Beschwerde nicht berechtigt ist. Dass die Bezirkshauptmannschaft Y von ihrer in Paragraph 29, Absatz 3, LSD-BG eingeräumten Befugnis zu Unrecht Gebrauch gemacht hat, kann im Gegenstandsfall nicht angenommen werden, sodass nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol unter Berücksichtigung aller vorliegenden Umstände die erhobene Beschwerde nicht berechtigt ist.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht weder von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Die gesetzlichen Bestimmungen sind auch klar formuliert. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht weder von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Die gesetzlichen Bestimmungen sind auch klar formuliert.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol Dr. Dollenz (Richter) European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGTI:2019:LVwG.2019.14.0762.1