LVwG-2025/S2/1049-8

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Tirol Entscheidungsdatum06.10.2025 GeschäftszahlLVwG-2025/S2/1049-8 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Mit Schriftsatz vom 29.4.2025, beim Landesverwaltungsgericht Tirol per E-Mail eingelangt am 29.4.2025 um 11:44 Uhr, hat die AA, Adresse 1, **** Z (im Weiteren kurz „Antragstellerin“ genannt), vertreten durch die CC Rechtsanwälte GmbH, Adresse 2, **** Y, die Nachprüfung der von der BB, Adresse 3, **** X (im Weiteren kurz „Auftraggeberin“ genannt) vorgenommenen Ausschreibung im Vergabeverfahren: „Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung: *** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Mit Schriftsatz vom 29.4.2025, beim Landesverwaltungsgericht Tirol per E-Mail eingelangt am 29.4.2025 um 11:44 Uhr, hat die AA, Adresse 1, **** Z (im Weiteren kurz „Antragstellerin“ genannt), vertreten durch die CC Rechtsanwälte GmbH, Adresse 2, **** Y, die Nachprüfung der von der BB, Adresse 3, **** römisch zehn (im Weiteren kurz „Auftraggeberin“ genannt) vorgenommenen Ausschreibung im Vergabeverfahren: „Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung: *** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Weißgatterer als Vorsitzende, den Richter Mag. Hengl als Berichterstatter und den Richter Dr. Rosenkranz als weiteres Mitglied des Senates 2 gemäß § 3 Abs 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (TVNG 2018),Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Weißgatterer als Vorsitzende, den Richter Mag. Hengl als Berichterstatter und den Richter Dr. Rosenkranz als weiteres Mitglied des Senates 2 gemäß Paragraph 3, Absatz 2, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (TVNG 2018), zu Recht:

Der Nachprüfungsantrag wird als unbegründet abgewiesen.

Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird als unbegründet abgewiesen.

Die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 8.5.2025, LVwG-2025/S2/1049-3 wird aufgehoben.

Die ordentliche Revision nach Art 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig.Die ordentliche Revision nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I.römisch eins.

Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 29.4.2025, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt per E-Mail am 29.4.2025 um 11:44 Uhr, hat die AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch die CC Rechtsanwälte GmbH, Adresse 2, **** Y, die Nachprüfung der von der von der BB, Adresse 3, **** X im Vergabeverfahren: „Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung: *** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.Mit Schriftsatz vom 29.4.2025, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt per E-Mail am 29.4.2025 um 11:44 Uhr, hat die AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch die CC Rechtsanwälte GmbH, Adresse 2, **** Y, die Nachprüfung der von der von der BB, Adresse 3, **** römisch zehn im Vergabeverfahren: „Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung: *** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Im Einzelnen wird im Schriftsatz vom 29.4.2025 ausgeführt, wie folgt: „A) Die Antragstellerin stellt bezüglich der öffentlichen Ausschreibung „*** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ der BB (Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung) tieferstehenden NACHPRÜFUNGSANTRAG:

I.römisch eins.

BEZEICHNUNG DES VERGABEVERFAHRENS SOWIE DER ANGEFOCHTENEN GESONDERT ANFECHTBAREN ENTSCHEIDUNG (§ 11 Abs 1 Z 1 TVNG 2018): BEZEICHNUNG DES VERGABEVERFAHRENS SOWIE DER ANGEFOCHTENEN GESONDERT ANFECHTBAREN ENTSCHEIDUNG (Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer eins, TVNG 2018):

1.Die Antragsgegnerin führt als öffentliche Auftraggeberin unter der Auftragsbezeichnung „*** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung betreffend die beabsichtigte Vergabe einer Rahmenvereinbarung zur Belieferung von Herzschrittmachern plus Elektroden inklusive Zubehör nach dem Bestbieterprinzip im Oberschwellenbereich durch.

Die Ausschreibung ist in 8 Lose unterteilt. • Los 1: Einkammer-Herzschrittmacher Sondenlos (Leadless-Pacer) • Los 2: Einkammer-Herzschrittmacher SSIR mit physiologischen Sensor • Lod 3: Einkammer-Herzschrittmacher SSIR mit einfachen Sensor • Los 4: Zweikammer-Herzschrittmacher DDDR mit physiologischen Sensor • Los 5: Zweikammer-Herzschrittmacher DDDR mit einfachen Sensor • Los 6: Dreikammer Herzschrittmacher Biventrikulär CRT-P • Los 7: Ein- Zwei- Dreikammer Herzschrittmacher CS-P Elektrode • Los 8: Herzschrittmacher VDDR 3.

Laut Ausschreibung wird die Rahmenvereinbarung mit mindestens drei und höchstens fünf Bietern je Los abgeschlossen.

Der Erfüllungszeitraum je Los beträgt 4 Jahre.

Die antragsgegenständliche Ausschreibung wurde am 06.04.2025 über das Unternehmensserviceportal bzw am 04.04.2025 über das Beschaffungsportal der Antragsgegnerin sowie am 07.04.2025 europaweit über die Ausschreibungs-Datenbank TED veröffentlicht.

Die Ausschreibung wird über das Beschaffungsportal „***“ der DD GmbH, Adresse 4, **** Z, durchgeführt.

Die Ausschreibung bzw Teilnahmeantragsordnung (Verfahrensbestimmungen) sieht vor, dass im Rahmen der ersten Stufe des Vergabeverfahrens interessierte Bieter aufgefordert werden, Teilnahmeanträge zu legen (Punkt 1.6.1.1 der Teilnahmeantragsordnung - Verfahrensbestimmungen).

Im Rahmen der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens werden laut Teilnahmeantragsordnung (Verfahrensbestimmungen) aus allen fristgerecht eingehenden Teilnahmeanträgen nach positiver Feststellung der Eignung, die am besten bewerteten Unternehmen zur Legung von Angeboten eingeladen werden (Punkt 1.6.1.1 der Teilnahmeantragsordnung-Verfahrensbestimmungen).

Mit jedem Bieter, der ein Erstangebot gelegt hat, findet/finden sodann ein oder allenfalls mehrere Verhandlungstermin(e) statt. Nach den Verhandlungen werden die Bieter zur Legung eines Letztangebotes aufgefordert (Punkt 1.6.1.7 ff der Teilnahmeantragsordnung-Verfahrensbestimmungen).

10.

Die Frist für die Fragenbeantwortung hat am 22.04.2025 um 12:00 Uhr geendet. Die Antragstellerin hat am 14.04.2025 von ihrem Fragerecht Gebrauch gemacht, welche Frage von der Auftraggeberin am 15.04.2025 beantwortet wurde.

11.

Die Frist zur Einbringung des Teilnahmeantrages endet (erst) am 07.05.2025 um 10:00 Uhr.

12.

Die Antragstellerin hat – nachdem diese die Rechtmäßigkeit der Ausschreibung bezweifelt – noch keinen Teilnahmeantrag eingebracht.

13.

Eine Zuschlagsentscheidung oder Widerrufsentscheidung ist bis dato nicht erfolgt.

14.

Die Antragstellerin bekämpft bzw angefochten wird, die gemäß § 2 Z 15 lit dd) iVm § 2 Z 15 lit jj) BVergG 2018 gesonderte anfechtbare Ausschreibung der Antragsgegnerin mit der Auftragsbezeichnung „*** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ hinsichtlich Los 2 bis inkl Los 7 (Los 2, Los 3, Los 4, Los 5, Los 6 sowie Los 7). Die Antragstellerin bekämpft bzw angefochten wird, die gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, lit dd) in Verbindung mit Paragraph 2, Ziffer 15, lit jj) BVergG 2018 gesonderte anfechtbare Ausschreibung der Antragsgegnerin mit der Auftragsbezeichnung „*** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ hinsichtlich Los 2 bis inkl Los 7 (Los 2, Los 3, Los 4, Los 5, Los 6 sowie Los 7).

Beweis:

EE als informierter Vertreter der Antragstellerin pA der Antragstellerin;

FF pA der Antragstellerin;

GG, Datenschutzbeauftragter der AA-Gruppe;

Deckblatt der Ausschreibung (Blg ./1);

Nationale Bekanntmachung (Blg ./2);

EU-Bekanntmachung (Blg ./3);

Teilnahmeantragsordnung-Verfahrensbestimmungen (Blg ./4);

Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen (Blg ./5);

Fragenbeantwortung der Antragstellerin (Blg ./6);

Von der Antragsgegnerin vorzulegender Vergabeakt;

II.römisch zwei.

BEZEICHNUNG DES AUFTRAGGEBERS, DES ANTRAGSTELLERS UND GEGEBENENFALLS DER VERGEBENDEN STELLE EINSCHLIEßLICH DEREN ELEKTRONISCHER ADRESSE (§ 11 Abs 1 Z 2 TVNG 2018): BEZEICHNUNG DES AUFTRAGGEBERS, DES ANTRAGSTELLERS UND GEGEBENENFALLS DER VERGEBENDEN STELLE EINSCHLIEßLICH DEREN ELEKTRONISCHER ADRESSE (Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 2, TVNG 2018):

Die Antragsgegnerin in Person der BB, FN ***, **** X, Adresse 3, ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 1 TVNG 2018. Die Antragsgegnerin in Person der BB, FN ***, **** römisch zehn, Adresse 3, ist öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph eins, TVNG 2018.

Die Kontaktdaten der Auftraggeberin lauten laut europaweiter Bekanntmachung:

BB Adresse 3 **** X **** römisch zehn E-Mail: *** Telefon: *** Internetadresse: https://***.com Endpunkt für den Informationsaustausch (URL): https://***.com 3.

Die Antragstellerin in Person der AA, FN ***, Adresse 1, **** Z, ist eine der führenden Anbieter im Medizinproduktbereich. Die Lieferung von Herzschrittmachern und Defibrillatoren stellt eines der Hauptgeschäftsfelder der Antragstellerin dar.

Die Kontaktdaten der Auftraggeberin lauten:

AA Adresse 1, **** Z E-Mail: *** Telefon: *** Internetadresse: https://www.***.com Beweis:

EE als informierter Vertreter der Antragstellerin pA der Antragstellerin;

FF pA der Antragstellerin;

GG, Datenschutzbeauftragter der AA-Gruppe;

Deckblatt der Ausschreibung (Blg ./1);

Nationale Bekanntmachung (Blg ./2);

EU-Bekanntmachung (Blg ./3);

Von der Antragsgegnerin vorzulegender Vergabeakt;

III.römisch drei.

DARSTELLUNG DES MAßGEBLICHEN SACHVERHALTES EINSCHLIEßLICH DES INTERESSES AM VERTRAGSABSCHLUSS (§ 11 Abs 1 Z 3 TVNG 2018):DARSTELLUNG DES MAßGEBLICHEN SACHVERHALTES EINSCHLIEßLICH DES INTERESSES AM VERTRAGSABSCHLUSS (Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 3, TVNG 2018):

INTERESSE:

1.1 Die Antragstellerin hat ein Interesse am Abschluss des gegenständlichen Vertrages im Hinblick auf Los 2 bis inkl Los 7.

1.2 Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss ergibt sich daraus, dass die Lieferung von Herzschrittmachern, Defibrillatoren und Elektroden und deren Wartung ein wichtiger Geschäftszweig der Antragstellerin ist. Durch die Rechtswidrigkeit im Zuge der Auftragsvergabe droht der Antragstellerin ein beträchtlicher Schaden zu entstehen.

1.3 Die Durchführung des zu vergebenden Auftrages durch die Antragstellerin liegt auch deshalb in ihrem Interesse, weil Referenzprojekte in folgenden Vergabeverfahren typischerweise zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit von öffentlichen Auftraggebern verlangt werden. Dieser Schaden ist nur durch die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung zu vermeiden.

1.4 Werden die Ausschreibungsbestimmungen nicht innerhalb der gesetzlichen vor-gesehenen Frist (hiezu sogleich) angefochten, sind auf Grund ihrer Bestandfestigkeit sowohl die Auftraggeberin als auch die Antragstellerin an die in der Ausschreibung festgelegten – im gegenständlichen Fall rechtswidrigen und rechtlich nicht erfüllbaren – Bestimmungen gebunden, in welchem Fall der Antragsgegnerin ein unwiederbringlicher Schaden entsteht.

1.5 Ferner entgeht der Antragstellerin durch die vorliegenden Rechtswidrigkeiten die Möglichkeit auf eine erfolgreiche Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren, somit auch die Möglichkeit auf Zuschlagserteilung bzw Abschluss einer Rahmenvereinbarung und Erzielung eines angemessenen Gewinnes. Der unternehmerische Gewinn kann in Hinblick auf den Leistungsgegenstand und den Umfang der Leistung derzeit nicht seriös beziffert werden. Es ist aber grundsätzlich von einer (branchenüblichen) Gewinnspanne von 3% auszugehen. Zudem entginge der Antragstellerin durch die Fortsetzung der rechtswidrigen Vorgehensweise die Chance auf die Erlangung wichtiger Referenzprojekte für künftige Vergabeverfahren.

1.6 Auf Grund der bisherigen Anstrengungen der Antragstellerin zur Wahrung ihrer Rechtsposition sind Kosten in Höhe von zumindest € 9.000,00 angefallen. Durch die nachstehend näher ausgeführten Rechtswidrigkeiten ist daher zumindest ein Schaden in dieser Höhe entstanden.

1.7 Die Antragstellerin hat auch im zwischenzeitig von der Antragsgegnerin widerrufenen „Vorverfahren“ unter der Auftragsbezeichnung „*** Ausschreibung HSM + Elektroden incl. Zubehör/***“ einen Teilnahmeantrag abgegeben, woraus das Interesse der Antragstellerin deutlich wird.

1.8 Die Antragstellerin beabsichtigt im Fall der Bescheinigung der Rechtskonformität der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung bzw Streichung der relevanten rechtswidrigen Bestimmung der Ausschreibung einen Teilnahmeantrag zu stellen. Bis dahin kann im Hinblick auf das Gebot eines effektiven Rechtsschutzes nicht verlangt werden, dass die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag betreffend die ihres Erachtens rechtswidrige Ausschreibung stellt (LVwG Wien 18.10.2024, VGW 1230956508/2024 mwN).Die Antragstellerin beabsichtigt im Fall der Bescheinigung der Rechtskonformität der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung bzw Streichung der relevanten rechtswidrigen Bestimmung der Ausschreibung einen Teilnahmeantrag zu stellen. Bis dahin kann im Hinblick auf das Gebot eines effektiven Rechtsschutzes nicht verlangt werden, dass die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag betreffend die ihres Erachtens rechtswidrige Ausschreibung stellt (LVwG Wien 18.10.2024, VGW 1230956508 aus 2024, mwN).

1.9 Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss wird schließlich auch durch die Fragestellung der Antragstellerin vom 14.04.2025 sowie diesen Nachprüfungsantrag bestätigt.

Beweis:

EE als informierter Vertreter der Antragstellerin pA der Antragstellerin;

FF pA der Antragstellerin;

GG, Datenschutzbeauftragter der AA-Gruppe;

Fragenbeantwortung der Antragstellerin (Blg ./6); https://www.***.com;

Von der Antragsgegnerin vorzulegender Vergabeakt;

SACHVERHALT:

2.1 Die Antragsgegnerin führt als öffentliche Auftraggeberin unter der Auftragsbe-zeichnung „*** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung betreffend die beabsichtigte Vergabe einer Rahmenvereinbarung zur Belieferung von Herzschrittmachern plus Elektroden inklusive Zubehör nach dem Bestbieterprinzip im Oberschwellenbereich durch.

2.2 Die Ausschreibung ist in 8 Lose unterteilt. • Los 1: Einkammer-Herzschrittmacher Sondenlos (Leadless-Pacer) • Los 2: Einkammer-Herzschrittmacher SSIR mit physiologischen Sensor • Lod 3: Einkammer-Herzschrittmacher SSIR mit einfachen Sensor • Los 4: Zweikammer-Herzschrittmacher DDDR mit physiologischen Sensor • Los 5: Zweikammer-Herzschrittmacher DDDR mit einfachen Sensor • Los 6: Dreikammer Herzschrittmacher Biventrikulär CRT-P • Los 7: Ein- Zwei- Dreikammer Herzschrittmacher CS-P Elektrode • Los 8: Herzschrittmacher VDDR 2.3 Laut Ausschreibung wird die Rahmenvereinbarung mit mindestens drei und höchstens fünf Bietern je Los abgeschlossen.

2.4 Der Erfüllungszeitraum je Los beträgt 4 Jahre.

2.5 Die Ausschreibung wird über das Beschaffungsportal „DD“ der DD GmbH, Adresse 4, **** Z, durchgeführt.

2.6 Die Teilnahmeantragsordnung (Verfahrensbestimmungen) sieht vor, dass im Rahmen der ersten Stufe des Vergabeverfahrens interessierte Bieter aufgefordert werden, Teilnahmeanträge zu legen (Punkt 1.6.1.1 der Teilnahmeantragsordnung - Verfahrensbestimmungen).

2.7 Gegenstand der Ausschreibung sind unter anderem „Spezielle Regelungen bei tele-medizinischen Leistungen” (siehe Ziffer 5 der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen): „5. Spezielle Regelungen bei telemedizinischen Leistungen (wenn anwendbar) 5.1 Die AG geht bei der Erbringung telemedizinischer Leistungen von einer getrennten Verantwortlichkeit gemäß Art. 4 Z. 7 EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) aus, bei welcher das Unternehmen einerseits und die AG andererseits jeweils allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet. Die AG geht bei der Erbringung telemedizinischer Leistungen von einer getrennten Verantwortlichkeit gemäß Artikel 4, Ziffer 7, EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) aus, bei welcher das Unternehmen einerseits und die AG andererseits jeweils allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet.

5.2 Das Unternehmen und/oder die Hersteller:innen des Medizinprodukts und/oder Betreiber:innen des externen Datenraums (System außerhalb des klinischen Informationssystems der AG) ist Verantwortliche:r gemäß EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) für die Systemverarbeitung, den Betrieb, die Verwaltung und Wartung des externen Datenraums (Systems) sowie für weitere Zwecke, die im Patient:inneneinwilligungsformular des Unternehmens beschrieben werden.

5.3 Für die Inanspruchnahme telemedizinischer Leistungen müssen die Patient:innen eine entsprechende Vereinbarung mit dem Unternehmen abschließen. Dazu hat das Unternehmen mit dem Teilnahmeantrag, oder spätestens mit dem unverbindlichen Erstangebot sein Patient:inneneinwilligungsformular abzugeben.

5.4 Die AG ist Verantwortliche:r gemäß EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) für jene Daten, die mit Zustimmung der Patient:innen aus dem System des Unternehmens und/oder der Hersteller:in ausgelesen und mit der Krankengeschichte der betreffenden Patient:innen im klinischen Informationssystem der AG zusammengeführt werden. Dazu müssen die Patient:innen im Rahmen der telemedizinischen Leistungserbringung mit der AG eine entsprechende Vereinbarung abschließen.

5.5 Der Abschluss eines Datenschutz-Vertrags gem. Art. 28 DSGVO zwischen dem Unternehmen und der AG ist für die Erbringung telemedizinischer Leistungen wegen getrennter Verantwortlichkeit gemäß Art. 4 Z. 7 DSGVO nicht erforderlich. Der Abschluss eines Datenschutz-Vertrags gem. Artikel 28, DSGVO zwischen dem Unternehmen und der AG ist für die Erbringung telemedizinischer Leistungen wegen getrennter Verantwortlichkeit gemäß Artikel 4, Ziffer 7, DSGVO nicht erforderlich.

5.6 Sämtliche Kosten im Zusammenhang mit telemedizinischen Leistungen sind mit den Produktpreisen abgedeckt. Für die Inanspruchnahme telemedizinischer Leistungen fallen während der gesamten Nutzungsdauer weder für die Patient:innen noch die AG zusätzliche Kosten an.“ [Ziffer 5. der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen] [Hervorhebungen und Unterstreichungen durch den Unterzeichner] 2.8 Im – der Ausschreibung beiliegenden – „Informationsblatt und Einwilligungserklärung für telemedizinische Dienste (wenn anwendbar)“ der Auftraggeberin werden telemedizinische Leistungen wie folgt definiert: „Telemedizinische Dienste können Überwachung (Telemonitoring) oder Teletherapie umfassen.

Telemonitoring umfasst die medizinische Überwachung des Gesundheitszustands von Patientinnen aus der Entfernung über ein Medizinprodukt (Implantat), wie die Übertragung der aktuellen Batterieleistung und der Funktionsparameter sowie die Übertragung von festgestellten Fehlfunktionen eines Medizinprodukts und eventuell notwendige automatische Therapien aus der Entfernung über ein Medizinprodukt (Implantat).

Unter Teletherapie fallen all jene Behandlungsleistungen, die einen aktiven Eingriff in die Behandlung von Patientinnen über ein Medizinprodukt (Implantat) aus der Entfernung ermöglichen.“ [Hervorhebungen durch den Unterzeichner] 2.9 Bei der Telemedizin wird die medizinische Leistung (Untersuchung, Diagnose etc) durch den behandelnden Arzt nicht anhand einer persönlichen bzw unmittelbaren Untersuchung des Patienten im Krankenhaus vorgenommen, sondern erbringt der behandelnde Arzt die medizinische Leistung aus der Entfernung durch medizinische Auswertung der über den Herzschrittmacher (welcher von der Antragstellerin geliefert wird) übermittelten bzw von der Antragstellerin im Auftrag der Auftraggeberin in einem Datenraum zur Verfügung gestellten Daten des Patienten. Die medizinische Behandlungsleistung wird daher – wie bei einem persönlichen Arztbesuch – allein durch den behandelnden Arzt erbracht. Die Antragstellerin stellt lediglich den Herzschrittmacher sowie die technische Infrastruktur (Datenraum für die Daten, welche vom Herzschrittmacher übermittelt werden) zur Verfügung. Die Auswertung der Daten (welche im Datenraum der Antragstellerin gespeichert werden) ist wiederum Sache des behandelnden Arztes.

2.10 Die Frist für die Fragenbeantwortung hat am 22.04.2025 um 12:00 Uhr geendet.

2.11 Die Antragstellerin hat am 14.04.2025 von ihrem Fragerecht Gebrauch gemacht und die Auftraggeberin darauf hingewiesen, dass Ziffer 5. der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen, wonach die Antragstellerin die personenbezogenen Daten der Patienten unzutreffenderweise als Verantwortliche (und nicht als Auftragsverarbeiter im Auftrag der Auftraggeberin) verarbeiten würde, der europäischen Datenschutz-Grundverordnung sowie dem österreichischen Datenschutzgesetz widerspricht und daher rechtswidrig und von der Antragstellerin wie auch den übrigen Teilnehmern unmöglich (Verstoß gegen ein gesetzliches Gebot) erfüllt werden kann.

2.12 Auf die Unzulässigkeit dieser Bestimmung in der Ausschreibung wurde die Auftraggeberin auch von anderen potenziellen Teilnehmern in deren Fragen aufmerksam gemacht. Dennoch hat die Auftraggeberin die verfahrensgegenständliche Ausschreibung bis dato nicht berichtigt bzw hält an ihrer unzutreffenden – nicht zur Disposition der Vertragsparteien stehenden – datenschutzrechtlichen Rechtsansicht weiterhin fest.

2.13 Gegenstand der Ausschreibung ist zudem die Lieferung der „Neue Produktgene-ration (wenn anwendbar)“ (siehe Ziffer 4 der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen):

Neue Produktgeneration (wenn anwendbar) 4.1 Das Unternehmen beliefert die AG auf deren Verlangen stets mit der neuesten auf dem Markt verfügbaren Produktgeneration und muss bei einem derartigen Produktwechsel keine neue Ausschreibung erfolgen. Das Unternehmen hat für die zugeschlagenen Produkte die jeweiligen Kalkulationsblätter vor der Zuschlagserteilung offenzulegen.

4.2 Preisänderungen sind grundsätzlich nicht zulässig. Sofern die neue Produktgeneration vom Unternehmen auf dem Markt teurer angeboten wird, ist eine Preiserhöhung im Rahmen des gegenständlichen Auftrags ausnahmsweise nur insoweit zulässig, als maximal der gleiche Gewinnaufschlag wie nach der ursprünglichen Kalkulation zulässig ist. Der Nachweis hat durch entsprechende Vorlage eines neuen Kalkulationsblatts durch das Unternehmen zu erfolgen. [Ziffer 4. der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen] [Hervorhebungen und Unterstreichungen durch den Unterzeichner] 2.14 Mit Fragenbeantwortung vom 28.04.2025 hat die Auftraggeberin im Sinne von Ziffer 4. ausgeführt, dass der Bieter die von ihm erstellte Preiskalkulation für das betreffende Produkt offenzulegen hat, damit nachvollziehbar ist, wie hoch der Gewinnaufschlag ist. Weiters führt die Auftraggeberin in ihrer Fragebeantwortung vom 28.04.2025 aus, dass Preiserhöhungen nur ausnahmsweise insoweit zulässig sind, als der gleiche Gewinnaufschlag wie bei der ursprünglichen Kalkulation zulässig ist.

2.15 Es wird von der Auftraggeberin daher – losgelöst jeglicher Angemessenheitsprüfung – pauschal die Offenlegung der Preiskalkulation sowie des Gewinnaufschlages der Antragstellerin verlangt.

2.16 Die Frist zur Einbringung des Teilnahmeantrages endet (erst) am 07.05.2025 um 10:00 Uhr. Eine Zuschlagsentscheidung oder Widerrufsentscheidung ist bis dato nicht erfolgt.

2.17 Die Antragstellerin hat – nachdem diese die Rechtmäßigkeit der Ausschreibung bezweifelt – noch keinen Teilnahmeantrag eingebracht. Es kann im Hinblick auf das Gebot eines effektiven Rechtsschutzes auch nicht verlangt werden, dass die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag betreffend die ihres Erachtens rechtswidrige Ausschreibung stellt (LVwG Wien 18.10.2024, VGW 1230956508/2024 mwN). Die Antragstellerin hat – nachdem diese die Rechtmäßigkeit der Ausschreibung bezweifelt – noch keinen Teilnahmeantrag eingebracht. Es kann im Hinblick auf das Gebot eines effektiven Rechtsschutzes auch nicht verlangt werden, dass die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag betreffend die ihres Erachtens rechtswidrige Ausschreibung stellt (LVwG Wien 18.10.2024, VGW 1230956508 aus 2024, mwN).

2.18 Die Antragstellerin bekämpft bzw angefochten wird, die gemäß § 2 Z 15 lit dd) iVm § 2 Z 15 lit jj) BVergG 2018 gesonderte anfechtbare Ausschreibung der Antragsgegnerin mit der Auftragsbezeichnung „*** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ hinsichtlich Los 2 bis inkl Los 7. Die Antragstellerin bekämpft bzw angefochten wird, die gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, lit dd) in Verbindung mit Paragraph 2, Ziffer 15, lit jj) BVergG 2018 gesonderte anfechtbare Ausschreibung der Antragsgegnerin mit der Auftragsbezeichnung „*** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ hinsichtlich Los 2 bis inkl Los 7.

Beweis:

EE als informierter Vertreter der Antragstellerin pA der Antragstellerin;

FF pA der Antragstellerin;

GG, Datenschutzbeauftragter der AA-Gruppe;

Deckblatt der Ausschreibung (Blg ./1);

Nationale Bekanntmachung (Blg ./2);

EU-Bekanntmachung (Blg ./3);

Teilnahmeantragsordnung-Verfahrensbestimmungen (Blg ./4);

Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen (Blg ./5);

Fragenbeantwortung der Antragstellerin (Blg ./6);

Informationsblatt und Einwilligungserklärung der Auftraggeberin (Blg ./7);

Von der Antragsgegnerin vorzulegender Vergabeakt;

IV.römisch vier.

ANGABEN ÜBER DEN BEHAUPTETEN DROHENDEN ODER BEREITS EINGETRETENEN SCHADEN FÜR DEN ANTRAGSTELLER (§ 11 Abs 1 Z 4 TVNG 2018): ANGABEN ÜBER DEN BEHAUPTETEN DROHENDEN ODER BEREITS EINGETRETENEN SCHADEN FÜR DEN ANTRAGSTELLER (Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 4, TVNG 2018):

Die Antragstellerin hat ein Interesse am Abschluss des gegenständlichen Vertrages im Hinblick auf Los 2 bis inkl Los 7.

Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss ergibt sich daraus, dass die Lieferung von Herzschrittmachern, Defibrillatoren und Elektroden und deren Wartung ein wichtiger Geschäftszweig der Antragstellerin ist. Durch die Rechtswidrigkeit im Zuge der Auftragsvergabe droht der Antragstellerin ein beträchtlicher Schaden zu entstehen.

Die Durchführung des zu vergebenden Auftrages durch die Antragstellerin liegt auch deshalb in ihrem Interesse, weil Referenzprojekte in folgenden Vergabeverfahren typischerweise zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit von öffentlichen Auftraggebern verlangt werden. Dieser Schaden ist nur durch die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung zu vermeiden.

Werden die Ausschreibungsbestimmungen nicht innerhalb der gesetzlichen vor-gesehenen Frist (hiezu sogleich) angefochten worden, sind auf Grund ihrer Bestandfestigkeit sowohl der Auftraggeber als auch der Bieter an die in der Ausschreibung festgelegten – im gegenständlichen Fall rechtswidrigen und rechtlich nicht erfüllbaren – Bestimmungen gebunden, in welchem Fall der Antragsgegnerin ein unwiederbringlicher Schaden entsteht.

Ferner entgeht der Antragstellerin durch die vorliegenden Rechtswidrigkeiten die Möglichkeit auf eine erfolgreiche Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren, somit auch die Möglichkeit auf Zuschlagserteilung und Erzielung eines angemessenen Gewinnes. Der unternehmerische Gewinn kann in Hinblick auf den Leistungsgegenstand und den Umfang der Leistung derzeit nicht seriös beziffert werden. Es ist aber grundsätzlich von einer (branchenüblichen) Gewinnspanne von 3% auszugehen. Zudem würde der Antragstellerin durch die Fortsetzung der rechtswidrigen Vorgehensweise die Chance auf die Erlangung wichtiger Referenzprojekte für künftige Vergabeverfahren entgehen.

Auf Grund der bisherigen Anstrengungen der Antragstellerin zur Wahrung ihrer Rechtsposition sind Kosten in Höhe von zumindest € 9.000,00 angefallen. Durch die nachstehend näher ausgeführten Rechtswidrigkeiten ist daher zumindest ein Schaden in dieser Höhe entstanden.

Beweis:

EE als informierter Vertreter der Antragstellerin pA der Antragstellerin;

FF pA der Antragstellerin;

GG, pA der Antragstellerin; Fragenbeantwortung der Antragstellerin (Blg ./6); https://www.***.com;

Von der Antragsgegnerin vorzulegender Vergabeakt;

V.römisch fünf.

BEZEICHNUNG DER RECHTE, IN DENEN DER ANTRAGSTELLER VERLETZT ZU SEIN BEHAUPTET (BESCHWERDEPUNKTE) SOWIE DIE GRÜNDE, AUF DIE SICH DIE BEHAUPTUNG DER RECHTSWIDRIGKEIT STÜTZT (§ 11 Abs 1 Z 5 TVNG 2018): BEZEICHNUNG DER RECHTE, IN DENEN DER ANTRAGSTELLER VERLETZT ZU SEIN BEHAUPTET (BESCHWERDEPUNKTE) SOWIE DIE GRÜNDE, AUF DIE SICH DIE BEHAUPTUNG DER RECHTSWIDRIGKEIT STÜTZT (Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 5, TVNG 2018):

BESCHWERDEPUNKTE/BEZEICHNUNG DER VERLETZTEN RECHTE:

1.1 Verstoß der Ausschreibung betreffend Ziffer 5. der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen (Blg ./5):

1.1.1 Angefochten bzw bekämpft wird die gemäß § 2 Z 15 lit dd) iVm § 2 Z 15 lit jj) BVergG 2018 gesonderte anfechtbare Ausschreibung der Antragsgegnerin mit der Auftragsbezeichnung „*** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ hinsichtlich Los 2 bis inkl Los 7,, wonach die Antragstellerin die personenbezogenen Daten der Patienten entgegen der europäischen DatenschutzGrundverordnung nicht als Dienstleister bzw Auftragsverarbeiter im Auftrag der Auftraggeberin, sondern als Verantwortliche verarbeiten würde, was der europäischen Datenschutz-Grundverordnung sowie dem österreichischen Datenschutzgesetz widerspricht und daher rechtswidrig ist und von den Teilnehmern unmöglich rechtlich erfüllt werden kann. Angefochten bzw bekämpft wird die gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, lit dd) in Verbindung mit Paragraph 2, Ziffer 15, lit jj) BVergG 2018 gesonderte anfechtbare Ausschreibung der Antragsgegnerin mit der Auftragsbezeichnung „*** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ hinsichtlich Los 2 bis inkl Los 7,, wonach die Antragstellerin die personenbezogenen Daten der Patienten entgegen der europäischen DatenschutzGrundverordnung nicht als Dienstleister bzw Auftragsverarbeiter im Auftrag der Auftraggeberin, sondern als Verantwortliche verarbeiten würde, was der europäischen Datenschutz-Grundverordnung sowie dem österreichischen Datenschutzgesetz widerspricht und daher rechtswidrig ist und von den Teilnehmern unmöglich rechtlich erfüllt werden kann.

1.1.2 Gemäß Art 83 Abs 4 DSGVO sieht sich die Antragstellerin durch die unzutreffende Rechtsansicht der Auftraggeberin mit Strafdrohungen von bis zu € 10.000.000,00 bzw bis zu 2% ihres gesamten weltweiterzielten Jahresumsatzes des jeweils vorangegangenen Geschäftsjahres konfrontiert. Gemäß Artikel 83, Absatz 4, DSGVO sieht sich die Antragstellerin durch die unzutreffende Rechtsansicht der Auftraggeberin mit Strafdrohungen von bis zu € 10.000.000,00 bzw bis zu 2% ihres gesamten weltweiterzielten Jahresumsatzes des jeweils vorangegangenen Geschäftsjahres konfrontiert.

1.1.3 Die Vorgabe, wonach die Auftragnehmerin als datenschutzrechtlicher Verantwortlicher im Sinne von Art 4 Z 7 DSGVO zu qualifizieren ist, stellt einen Verstoß gegen geltendes Datenschutzrecht sowie gegen die Grundsätze des Vergaberechts gemäß § 20 BVergG 2018 dar. Die Vorgabe, wonach die Auftragnehmerin als datenschutzrechtlicher Verantwortlicher im Sinne von Artikel 4, Ziffer 7, DSGVO zu qualifizieren ist, stellt einen Verstoß gegen geltendes Datenschutzrecht sowie gegen die Grundsätze des Vergaberechts gemäß § 20 BVergG 2018 dar.

1.1.4 Die Verpflichtung der Antragstellerin, in der Rolle eines Verantwortlichen zu agieren, stellt eine rechtlich unzulässige – nicht zur Disposition der Parteien stehende – Verschiebung der datenschutzrechtlichen Verantwortung dar und ist geeignet, Bieter in ihrer Teilnahme zu beeinträchtigen oder von der Angebotsabgabe abzuhalten.

1.1.5 Nach der tatsächlichen Aufgabenverteilung ergibt sich klar, dass die Antragstellerin nicht über die Zwecke und Mittel der Datenverarbeitung entscheidet, sondern ausschließlich im Auftrag der Auftraggeberin handelt. Die Antragstellerin ist somit eindeutig Auftragsverarbeiter im Sinne von Art 4 Z 8 DSGVO. Nach der tatsächlichen Aufgabenverteilung ergibt sich klar, dass die Antragstellerin nicht über die Zwecke und Mittel der Datenverarbeitung entscheidet, sondern ausschließlich im Auftrag der Auftraggeberin handelt. Die Antragstellerin ist somit eindeutig Auftragsverarbeiter im Sinne von Artikel 4, Ziffer 8, DSGVO. „Auftragsverarbeiter“ eine natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die personenbezogene Daten im Auftrag des Verantwortlichen verarbeitet. [Art 4 Z 8 DSGVO] [Art 4 Ziffer 8, DSGVO] 1.1.6 Die fehlerhafte Zuordnung der Antragstellerin als Verantwortliche widerspricht dem Begriffsverständnis der DSGVO. Sie zwingt die Antragstellerin bzw Teilnehmer/Bieter, eine datenschutzrechtliche Rolle zu übernehmen, die ihnen nach objektiver Rechtslage nicht zukommt und sie gar nicht rechtskonform übernehmen können. Die DSGVO ist unmittelbar anwendbares Unionsrecht. Eine nationale Ausschreibung darf diesem nicht widersprechen.

1.1.7 Die Leistungserbringung ist aufgrund der datenschutzrechtlich zwingenden gesetzlichen Bestimmungen rechtlich unmöglich. Denn die erforderliche Gesamtbetrachtung der tatsächlichen Datenverarbeitungen ergibt, dass die Antragstellerin zwingend als Auftragsverarbeiter iSd DSGVO bzw dem DSG einzuordnen ist. Die Forderung der Auftraggeberin gegen ein Gesetz zu verstoßen, widerspricht zudem dem Grundsatz eines fairen und lauteren Wettbewerb.

1.1.8 Die Ausschreibung verstößt gegen die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und Fairness, da sie sachlich unangemessene nicht mit der objektiven Sachlage übereinstimmende und rechtlich fehlerhafte Anforderungen an Bieter stellt. Intransparent ist die Ausschreibung insbesondere deshalb, da in der Ausschreibung nicht festgehalten wird bzw unklar verbleibt, wann die Bestimmung der Ziffer 5. der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen (Blg ./5) nunmehr anwendbar sein soll und wann nicht (Arg: „wenn anwendbar“).

1.1.9 Die DSGVO bzw deren Bestimmungen stehen nicht zur Disposition der Auftraggeberin 1.1.10 Die Ausschreibung verstößt zudem gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit gemäß § 20 BVergG 2018. Die Verpflichtung zur Übernahme einer Rolle als Verantwortlicher ist ein gravierender Eingriff in die organisatorische und haftungsrechtliche Struktur eines Unternehmens. Dieser Eingriff ist weder erforderlich noch geeignet, um das Ziel – die datenschutzkonforme Verarbeitung als Auftragsverarbeiter – zu erreichen. Somit ist die Ausschreibung auch nicht verhältnismäßig. Die Ausschreibung verstößt zudem gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit gemäß Paragraph 20, BVergG 2018. Die Verpflichtung zur Übernahme einer Rolle als Verantwortlicher ist ein gravierender Eingriff in die organisatorische und haftungsrechtliche Struktur eines Unternehmens. Dieser Eingriff ist weder erforderlich noch geeignet, um das Ziel – die datenschutzkonforme Verarbeitung als Auftragsverarbeiter – zu erreichen. Somit ist die Ausschreibung auch nicht verhältnismäßig.

1.1.11 Die Ausschreibung schafft rechtliche Unklarheiten und Intransparenz (Verstoß gegen § 20 Abs 1 Z 1 BVergG). Ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren muss es den Teilnehmern ermöglichen, den rechtlichen Rahmen und die damit verbundenen Pflichten klar zu verstehen. Wenn jedoch die Rolle des Auftragnehmers als Verantwortlicher ohne die nötige rechtliche Grundlage vorgegeben wird, führt dies zu Verwirrung und Unsicherheit. Ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren verlangt klare und nachvollziehbare Anforderungen. Die fehlerhafte Darstellung der datenschutzrechtlichen Rolle verstößt gegen diese Anforderungen und verhindert eine faire und transparente Wettbewerbssituation. Die Ausschreibung schafft rechtliche Unklarheiten und Intransparenz (Verstoß gegen Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG). Ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren muss es den Teilnehmern ermöglichen, den rechtlichen Rahmen und die damit verbundenen Pflichten klar zu verstehen. Wenn jedoch die Rolle des Auftragnehmers als Verantwortlicher ohne die nötige rechtliche Grundlage vorgegeben wird, führt dies zu Verwirrung und Unsicherheit. Ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren verlangt klare und nachvollziehbare Anforderungen. Die fehlerhafte Darstellung der datenschutzrechtlichen Rolle verstößt gegen diese Anforderungen und verhindert eine faire und transparente Wettbewerbssituation.

1.1.12 Die Antragstellerin erachtet sich durch die angefochtene Entscheidung zusammengefasst in ihrem Recht auf gesetzeskonforme Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren nach den Bestimmungen des BVergG, im Recht auf ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens, Einhaltung des Transparenzgebotes sowie eines fairen und lauteren Wettbewerbs, dem Recht auf Verhältnismäßigkeit, dem Recht auf Einhaltung der geltenden Unions- und nationalen Rechtsordnung, dem Recht auf Festlegung einer (vergabe-)rechtskonformen nicht gesetzeswidrigen Ausschreibung durch die Auftraggeberin, dem Recht auf nicht diskriminierende/intransparente Ausschreibungsbedingungen, Einhaltung der in Österreich geltenden datenschutzrechtlichen Bestimmungen, auf Abgabe eines vergaberechtskonformen Teilnahmeantrags/Angebots und im Recht auf Abschluss eines Rahmenvertrags mit dem tatsächlichen Bestbieter verletzt. Bei gesetzeskonformer Vorgehensweise der Auftraggeberin wäre die Antragstellerin in der Lage, einen wettbewerbsfähigen Teilnahmeantrag abzugeben.

1.2 Verstoß der Ausschreibung betreffend Ziffer 4. der Teilnahmeantragsordnung + Aus- schreibungsordnung Vertragsbestimmungen (Blg ./5):

1.2.1 Angefochten bzw bekämpft wird die gemäß § 2 Z 15 lit dd) iVm § 2 Z 15 lit jj) BVergG 2018 gesonderte anfechtbare Ausschreibung der Antragsgegnerin mit der Auftragsbezeichnung „*** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ hinsichtlich Los 2 bis inkl Los 7 zudem insofern, als einerseits von den Teilnehmern/Bietern die Offenlegung ihrer Kalkulationsblätter bzw Preiskalkulation sowie insbesondere die Offenlegung des Gewinnaufschlages verlangt wird sowie andererseits auf einseitiges Verlangen der Auftraggeberin die jeweils neueste Produktgeneration ohne neue Ausschreibung zu liefern ist. Angefochten bzw bekämpft wird die gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, lit dd) in Verbindung mit Paragraph 2, Ziffer 15, lit jj) BVergG 2018 gesonderte anfechtbare Ausschreibung der Antragsgegnerin mit der Auftragsbezeichnung „*** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ hinsichtlich Los 2 bis inkl Los 7 zudem insofern, als einerseits von den Teilnehmern/Bietern die Offenlegung ihrer Kalkulationsblätter bzw Preiskalkulation sowie insbesondere die Offenlegung des Gewinnaufschlages verlangt wird sowie andererseits auf einseitiges Verlangen der Auftraggeberin die jeweils neueste Produktgeneration ohne neue Ausschreibung zu liefern ist.

1.2.2 Die Ausschreibung ist insofern diskriminierend, da Marktteilnehmer oder Hersteller für neue Produkte keine Chance erhalten ein Angebot zu legen. Die Klausel verschafft dem ursprünglichen Auftragnehmer das alleinige Bezugsrecht für alle künftigen Produktgenerationen, ungeachtet deren technischer, preislicher oder qualitativer Eigenschaften. Es kommt zu einem Auftrag (auch) für neue Produkte, ohne dass andere Anbieter berücksichtigt werden.

1.2.3 Durch diese Regelung wird ein wirksamer Wettbewerb verhindert und gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen, weil bei einem Produktwechsel kein neuer Wettbewerb bzw keine neue Ausschreibung durchgeführt wird. Es verbleibt sohin unklar, ob es nicht günstigere Angebote anderer Marktteilnehmer geben würde. Das widerspricht dem Ziel des BVergG durch Wettbewerb das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln.

1.2.4 Zudem wird die Auswahlentscheidung nicht auf Basis einer vergaberechtskonformen Angebotsprüfung, sondern einseitig durch die Auftraggeberin ohne Berücksichtigung von Konkurrenzangeboten getroffen. Das Verfahren wird dadurch intransparent und für Dritte nicht überprüfbar.

1.2.5 Die Ausschreibung ist auch deshalb intransparent, weil in der Ausschreibung nicht festgehalten wird bzw unklar verbleibt, wann die Bestimmung der Ziffer 4. der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen (Blg ./5) anwendbar sein soll und wann nicht (Arg: „wenn anwendbar“). Das Transparenzgebot verlangt, dass Kriterien für die Auftragsvergabe klar, eindeutig und nachvollziehbar festgelegt werden. Die angefochtene Ausschreibung enthält jedoch keine Definition der „neuesten Produktgeneration“. Es verbleibt offen, was die Auftraggeberin darunter versteht.

1.2.6 Die sukzessive Belieferung mit neuen Produktgenerationen stellt eine wesentliche Vertragsänderung dar, weil die Änderung geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen. Da Produktgenerationen regelmäßig technische Neuerungen, Preisänderungen und Marktveränderungen beinhalten, handelt es sich nicht bloß um eine Aktualisierung, sondern um neue Leistungen, die nicht vorhersehbar konkret beschrieben werden können.

1.2.7 Außerdem wird gegen den – auch im Anwendungsbereich des BVergG zu beachtenden – Schutz des Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses der Antragstellerin sowie der übrigen Teilnehmer verstoßen, wenn die Auftraggeberin pauschal die Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen wie insbesondere des Gewinnaufschlages fordert. Die Auftraggeberin darf derartige Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse nicht pauschal – ohne vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG – verlangen. Eine generelle Verpflichtung zur Offenlegung der Gewinnmarge ist gegenständlich nicht notwendig und nicht verhältnismäßig und geht über das Aufklärungsbedürfnis der Auftraggeberin nach § 137 BVergG hinaus. Außerdem wird gegen den – auch im Anwendungsbereich des BVergG zu beachtenden – Schutz des Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses der Antragstellerin sowie der übrigen Teilnehmer verstoßen, wenn die Auftraggeberin pauschal die Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen wie insbesondere des Gewinnaufschlages fordert. Die Auftraggeberin darf derartige Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse nicht pauschal – ohne vertiefte Angebotsprüfung gemäß Paragraph 137, BVergG – verlangen. Eine generelle Verpflichtung zur Offenlegung der Gewinnmarge ist gegenständlich nicht notwendig und nicht verhältnismäßig und geht über das Aufklärungsbedürfnis der Auftraggeberin nach Paragraph 137, BVergG hinaus.

1.2.8 Nachfolge-Technologien können nicht einfach zum gleichen Preis angeboten werden. Das entbehrt jedem wirtschaftlichen Prinzip von Innovation. Die Antragstellerin kann keine Preis-Kalkulation von Nachfolge-Modellen anstellen, da diese die Entwicklungskosten zukünftiger Produkte aktuell gar nicht kennt bzw kennen kann. Dadurch wird die Ausschreibung für die Antragstellerin unkalkulierbar.

1.2.9 Die Antragstellerin erachtet sich durch die angefochtene Entscheidung daher auch insofern in ihrem Recht auf gesetzeskonforme Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren nach den Bestimmungen des BVergG, im Recht auf ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens, Einhaltung des Transparenzgebotes sowie eines fairen und lauteren Wettbewerbs, dem Recht auf Verhältnismäßigkeit, dem Recht auf Einhaltung der geltenden Unions- und nationalen Rechtsordnung, dem Recht auf Festlegung einer (vergabe-)rechtskonformen nicht gesetzeswidrigen Ausschreibung durch die Auftraggeberin, dem Recht auf nicht diskriminierende/intransparente Ausschreibungsbedingungen, auf Abgabe eines vergaberechtskonformen Teilnahmeantrags/Angebots und im Recht auf Abschluss eines Rahmenvertrags mit dem tatsächlichen Bestbieter verletzt. Bei gesetzeskonformer Vorgehensweise der Auftraggeberin wäre die Antragstellerin in der Lage, einen wettbewerbsfähigen Teilnahmeantrag abzugeben.

Beweis:

EE als informierter Vertreter der Antragstellerin pA der Antragstellerin;

FF pA der Antragstellerin;

GG, Datenschutzbeauftragter der AA-Gruppe;

Deckblatt der Ausschreibung (Blg ./1);

Nationale Bekanntmachung (Blg ./2);

EU-Bekanntmachung (Blg ./3);

Teilnahmeantragsordnung-Verfahrensbestimmungen (Blg ./4);

Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen (Blg ./5);

Fragenbeantwortung der Antragstellerin (Blg ./6);

Informationsblatt und Einwilligungserklärung der Auftraggeberin (Blg ./7);

Von der Antragsgegnerin vorzulegender Vergabeakt;

GRÜNDE DER RECHTSWIDRIGKEIT IM EINZELNEN (1):

2.1 Gegenstand der angefochtenen Ausschreibung sind sogenannte telemedizinische Leistungen, welche in datenschutzrechtlicher Hinsicht in Ziffer 5 der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen (Blg ./5) vorgegeben werden wie folgt: „5.

Spezielle Regelungen bei telemedizinischen Leistungen (wenn anwendbar) 5.1 Die AG geht bei der Erbringung telemedizinischer Leistungen von einer getrennten Verantwortlichkeit gemäß Art. 4 Z. 7 EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) aus, bei welcher das Unternehmen einerseits und die AG andererseits jeweils allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet. Die AG geht bei der Erbringung telemedizinischer Leistungen von einer getrennten Verantwortlichkeit gemäß Artikel 4, Ziffer 7, EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) aus, bei welcher das Unternehmen einerseits und die AG andererseits jeweils allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet.

5.6 Sämtliche Kosten im Zusammenhang mit telemedizinischen Leistungen sind mit den Produktpreisen abgedeckt. Für die Inanspruchnahme telemedizinischer Leistungen fallen während der gesamten Nutzungsdauer weder für die Patient:innen noch die AG zusätzliche Kosten an.“ [Punkt 5. der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen] 2.2 Im – der Ausschreibung beiliegenden – „Informationsblatt und Einwilligungserklärung für telemedizinische Dienste“ der Auftraggeberin werden telemedizinische Leistungen wie folgt definiert: „Telemedizinische Dienste können Überwachung (Telemonitoring) oder Teletherapie umfassen.

Unter Teletherapie fallen all jene Behandlungsleistungen, die einen aktiven Eingriff in die Behandlung von Patientinnen über ein Medizinprodukt (Implantat) aus der Entfernung ermöglichen.“ 2.3 Bei der Telemedizin wird die medizinische Leistung (Untersuchung, Diagnose etc) durch den behandelnden Arzt nicht anhand einer persönlichen bzw unmittelbaren Untersuchung des Patienten im Krankenhaus vorgenommen, sondern erbringt der behandelnde Arzt die medizinische Leistung aus der Entfernung durch medizinische Auswertung der über den Herzschrittmacher (welcher von der Antragstellerin geliefert wird) übermittelten bzw von der Antragstellerin im Auftrag der Auftraggeberin in einem Datenraum zur Verfügung gestellten Daten des Patienten. Die medizinische Behandlungsleistung wird daher – wie bei einem persönlichen Arztbesuch – weiterhin durch den behandelnden Arzt erbracht. Die Antragstellerin stellt lediglich den Herzschrittmacher sowie die technische Infrastruktur (Datenraum für die Daten, welche vom Herzschrittmacher übermittelt werden) zur Verfügung. Die Auswertung der Daten (welche im Datenraum der Antragstellerin gespeichert werden) ist wiederum Sache des behandelnden Arztes.

2.4 Auch in Ziffer 5.4 der Ausschreibung wird klargestellt, dass die telemedizinischen Leistungen von der Auftraggeberin erbracht werden.

2.5 Die Ausschreibung der Antragsgegnerin – wonach die Antragstellerin die Patientendaten als Verantwortliche verarbeiten würde – verstößt gegen die zwingend anzuwendenden Bestimmungen der Datenschutzgrundverordnung sowie das nationale Datenschutzgesetz. Denn die erforderliche Gesamtbetrachtung der tatsächlichen Datenverarbeitungen ergibt, es sei wiederholt, dass die Antragstellerin zwingend als Auftragsverarbeiter iSd. DSGVO bzw des DSG einzuordnen ist.

2.6 Gemäß Art 28 DSGVO ist Auftragsverarbeiter, wer im Auftrag eines Verantwortlichen personenbezogene Daten verarbeitet. Gemäß Artikel 28, DSGVO ist Auftragsverarbeiter, wer im Auftrag eines Verantwortlichen personenbezogene Daten verarbeitet. „Auftragsverarbeiter“ eine natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die personenbezogene Daten im Auftrag des Verantwortlichen verarbeitet. [Art 4 Z 8 DSGVO] [Art 4 Ziffer 8, DSGVO] 2.7 Demgegenüber ist Verantwortlicher im Sinne von Art 4 Z 7 DSGVO die natürliche oder juristische Person, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung der personenbezogenen Daten (Patientendaten) entscheidet. Demgegenüber ist Verantwortlicher im Sinne von Artikel 4, Ziffer 7, DSGVO die natürliche oder juristische Person, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung der personenbezogenen Daten (Patientendaten) entscheidet. „Verantwortlicher“ die natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet; sind die Zwecke und Mittel dieser Verarbeitung durch das Unionsrecht oder das Recht der Mitgliedstaaten vorgegeben, so kann der Verantwortliche beziehungsweise können die bestimmten Kriterien seiner Benennung nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten vorgesehen werden; [Art 4 Z 7 DSGVO] [Art 4 Ziffer 7, DSGVO] 2.8 Die Antragstellerin als Auftragsverarbeiter stellt der Auftraggeberin allein das technische Produkt und die für die Erbringung der telemedizinischen Leistung erforderliche technische Infrastruktur bzw den Datenraum („System“ iSv Ziffer 5.2 der Ausschreibung) zur Verfügung. Die Auftraggeberin als Verantwortliche erbringt dann durch das implantierte Produkt und die Nutzung der Infrastruktur die „medizinische Überwachung des Gesundheitszustands“ ihrer Patienten als telemedizinische Leistung. Alles andere würde schon gegen den Arztvorbehalt nach §§ 3 Abs 1 und Abs 2 ÄrzteG 1998 verstoßen, welcher lautet wie folgt: Die Antragstellerin als Auftragsverarbeiter stellt der Auftraggeberin allein das technische Produkt und die für die Erbringung der telemedizinischen Leistung erforderliche technische Infrastruktur bzw den Datenraum („System“ iSv Ziffer 5.2 der Ausschreibung) zur Verfügung. Die Auftraggeberin als Verantwortliche erbringt dann durch das implantierte Produkt und die Nutzung der Infrastruktur die „medizinische Überwachung des Gesundheitszustands“ ihrer Patienten als telemedizinische Leistung. Alles andere würde schon gegen den Arztvorbehalt nach Paragraphen 3, Absatz eins und Absatz 2, ÄrzteG 1998 verstoßen, welcher lautet wie folgt:

„(1) Die selbstständige Ausübung des ärztlichen Berufes ist ausschließlich Ärztinnen/Ärzten für Allgemeinmedizin, approbierten Ärztinnen/Ärzten, Fachärztinnen/Fachärzten und Ärztinnen/Ärzten mit partiellem Berufszugang (§ 5a Abs. 1a) vorbehalten. „(1) Die selbstständige Ausübung des ärztlichen Berufes ist ausschließlich Ärztinnen/Ärzten für Allgemeinmedizin, approbierten Ärztinnen/Ärzten, Fachärztinnen/Fachärzten und Ärztinnen/Ärzten mit partiellem Berufszugang (Paragraph 5 a, Absatz eins a,) vorbehalten.

(2)Die selbständige Ausübung des ärztlichen Berufes besteht in der eigenverantwortlichen Ausführung der im § 2 Abs. 2 und 3 umschriebenen Tätigkeiten, gleichgültig, ob solche Tätigkeiten freiberuflich oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausgeübt werden.“ (2) Die selbständige Ausübung des ärztlichen Berufes besteht in der eigenverantwortlichen Ausführung der im Paragraph 2, Absatz 2 und 3 umschriebenen Tätigkeiten, gleichgültig, ob solche Tätigkeiten freiberuflich oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausgeübt werden.“ [§ 3 Abs 2 ÄrzteG 1998] [§ 3 Absatz 2, ÄrzteG 1998] 2.9 Die Erbringung von telemedizinischen Leistungen durch die Antragstellerin als Verantwortliche ist wegen des zwingenden Arztvorbehalts nicht möglich.

Die Antragstellerin darf keine telemedizinischen Leistungen gegenüber dem Patienten anbieten. Vielmehr wird die Antragstellerin im Auftrag für die Auftraggeberin tätig, die gegenüber ihren Patienten telemedizinische Leistungen anbietet.

2.10 Soweit die Auftraggeberin in Ziffer 5.3 der Ausschreibung verlangt, dass der Patient „für die Inanspruchnahme telemedizinischer Leistungen eine entsprechende Vereinbarung“ mit dem Hersteller schließen muss, ist unklar und intransparent, welche Leistungen die Antragstellerin gegenüber dem Patienten erbringen sollte.

Die vom Produkt (Herzschrittmacher) der Antragstellerin über das Internet übermittelten Daten sind für den Patienten nutzlos. Nur der behandelnde Arzt kann die Daten bewerten und den Gesundheitszustand des Patienten daraus ableiten (Diagnose). Der Patient oder die Antragstellerin selbst können das verständlicherweise nicht. Die Antragstellerin verarbeitet die Daten für keine sonstigen – als die von der Auftraggeberin vorgegebenen – Zwecke, sodass die Antragstellerin für diese Verarbeitung auch nicht die Einwilligung des Patienten benötigt.

2.11 Soweit die Antragstellerin die Gesundheitsdaten des Patienten in ihrem System verarbeitet, geschieht dies allein im Auftrag der Auftraggeberin, welche die Daten von dort gemäß Ziffer 5.4 der Ausschreibung „[auslesen] und mit der Krankengeschichte der betreffenden Patient:innen im klinischen Informationssystem der AG [zusammenführt]“.

2.12 Überhaupt sendet das telemedizinfähige Produkt nur dann die erfassten Gesundheitsdaten des Patienten an das System der Antragstellerin, wenn der Patient mit dem behandelnden Arzt (der Auftraggeberin) eine Vereinbarung darüber geschlossen hat, dass die Behandlung um eine telemedizinische Komponente erweitert wird.

Mit anderen Worten: Die Antragstellerin übermittelt nur dann die Daten des Herzschrittmachers in ihr proprietäres (Empfangs-)System, wenn der behandelnde Arzt dies wünscht. Die Antragstellerin handelt also allein auf Weisung des Behandlers. Sämtliche Datenverarbeitungen im System der Antragstellerin teilen dieses Schicksal.

2.13 Die Begriffe „Verantwortlicher“ und „Auftragsverarbeiter“ sind funktionelle Begriffe, die darauf abzielen, Verantwortlichkeiten entsprechend den tatsächlichen Rollen der datenverarbeitenden Stellen zuzuweisen. Zur Bestimmung der Rollen kommt es auf die tatsächlichen Tätigkeiten der beteiligten Stellen in einer konkreten Situation an. Die Rollenverteilung steht insbesondere nicht zur (vertraglichen) Disposition der Beteiligten (vgl European Data Protection Board: Leitlinien 07/2020 zu den Begriffen „Verantwortlicher“ und „Auftragsverarbeiter“ in der DSGVO, Version 2, vom 7. Juli 2021, Rn. 12), zumal mit der Stellung als Verantwortlicher oder Auftragsverarbeiter auf Pflichten gegenüber Dritten wie etwa den Patienten einhergehen. Die Begriffe „Verantwortlicher“ und „Auftragsverarbeiter“ sind funktionelle Begriffe, die darauf abzielen, Verantwortlichkeiten entsprechend den tatsächlichen Rollen der datenverarbeitenden Stellen zuzuweisen. Zur Bestimmung der Rollen kommt es auf die tatsächlichen Tätigkeiten der beteiligten Stellen in einer konkreten Situation an. Die Rollenverteilung steht insbesondere nicht zur (vertraglichen) Disposition der Beteiligten vergleiche European Data Protection Board: Leitlinien 07 aus 2020, zu den Begriffen „Verantwortlicher“ und „Auftragsverarbeiter“ in der DSGVO, Version 2, vom 7. Juli 2021, Rn. 12), zumal mit der Stellung als Verantwortlicher oder Auftragsverarbeiter auf Pflichten gegenüber Dritten wie etwa den Patienten einhergehen.

2.14 Wesentlich für die Rolle des Verantwortlichen ist es, dass dieser einen rechtlichen oder tatsächlichen Einfluss auf die Entscheidung hat, zu welchem Zweck personenbezogene Daten verarbeitet werden. Dabei kann man insbesondere die Fragen stellen, warum die Verarbeitung durchgeführt wird und wer sie veranlasst.

Die Verarbeitung der personenbezogenen Daten (Gesundheits- und Patientendaten) erfolgt nicht für eigene Zwecke der Antragstellerin, sondern ausschließlich zu Behandlungszwecken und zur Gesundheitsversorgung der Patienten durch die Auftraggeberin als alleinige Verantwortliche.

2.15 Die Auftraggeberin ist unmittelbarer Vertragspartner der Patienten im Rahmen des jeweiligen Behandlungsverhältnisses. Die Auftraggeberin trifft die ärztliche Entscheidung, ob ein Patient ein Implantat erhält und allenfalls darüber hinaus an einer telemedizinischen Behandlung teilnimmt.

2.16 Die Entscheidung, ob und welche telemedizinischen Lösungen für die Behandlung der Patienten zum Einsatz kommen, obliegt ebenfalls ausschließlich der Auftraggeberin.

Somit ist die Entscheidung der Auftraggeberin Voraussetzung für eine spätere Verarbeitung der Patientendaten durch die Antragstellerin. Die Auftraggeberin übt die ausschließliche Entscheidungsbefugnis darüber aus, die Behandlung ihrer Patienten durch die Nutzung telemedizinischer Systeme zu unterstützen und kann diese jederzeit wieder einstellen.

2.17 Die Antragstellerin kann nicht beeinflussen, ob, in welchem Umfang, zu welchem Zweck, oder für welchen Zeitraum eine telemedizinisch unterstütze Behandlung stattfindet.

2.18 Es steht einer Auftragsverarbeitung auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin als Auftragsverarbeiter, die technische Infrastruktur vorgibt. Denn entgegen Ziffer 5.2 der Ausschreibung folgt daraus nicht, dass „das Unternehmen Verantwortlicher für die Systemverarbeitung, den Betrieb, die Verwaltung und Wartung des externen Datenraums (Systems) sowie für weitere Zwecke ist, die im Patient:inneneinwilligungsformular des Unternehmens beschrieben werden“.

Bei (insbesondere komplexen) Datenverarbeitungen ist eine saubere Abgrenzung der Verarbeitungen erforderlich. Ausgangspunkt ist der von der Artikel-29-Datenschutzgruppe entwickelte Ansatz, Verarbeitungsvorgänge auf Makroebene als Vorgangsreihen mit einheitlichem Zweck zu betrachten (Ehmann/Selmayr/Bertermann, 3. Aufl. 2024, DS-GVO Art. 26 Rn. 13; Artikel-29-Datenschutzgruppe, WP 169, S. 27; bestätigt durch EDSA-Leitlinien 07/2020 Version 2.0 Rn 43). Der einheitliche Zweck der Verarbeitung der personenbezogenen Daten ist die Behandlung des Patienten, auf die die Antragsstellerin – wie bereits dargelegt – keinen Einfluss hat und haben darf. Eine zu kleinteilige Betrachtung der einzelnen Verarbeitungsschritte, wie etwa die in der Ausschreibung genannte „Wartung“ oder „Verwaltung“ eines Datenraumes, die keinem anderen Zweck als diesem einheitlichen Zweck dient, sondern denklogische Verarbeitungsschritte sind, verstellt den Blick auf die Verarbeitung und deren Zweck als Ganzes (so im Ergebnis auch Ehmann/Selmayr/Bertermann, 3.

Aufl. 2024, DS-GVO Art. 26 Rn 13). Bei (insbesondere komplexen) Datenverarbeitungen ist eine saubere Abgrenzung der Verarbeitungen erforderlich. Ausgangspunkt ist der von der Artikel-29-Datenschutzgruppe entwickelte Ansatz, Verarbeitungsvorgänge auf Makroebene als Vorgangsreihen mit einheitlichem Zweck zu betrachten (Ehmann/Selmayr/Bertermann, 3. Aufl. 2024, DS-GVO Artikel 26, Rn. 13; Artikel-29-Datenschutzgruppe, WP 169, S. 27; bestätigt durch EDSA-Leitlinien 07 aus 2020, Version 2.0 Rn 43). Der einheitliche Zweck der Verarbeitung der personenbezogenen Daten ist die Behandlung des Patienten, auf die die Antragsstellerin – wie bereits dargelegt – keinen Einfluss hat und haben darf. Eine zu kleinteilige Betrachtung der einzelnen Verarbeitungsschritte, wie etwa die in der Ausschreibung genannte „Wartung“ oder „Verwaltung“ eines Datenraumes, die keinem anderen Zweck als diesem einheitlichen Zweck dient, sondern denklogische Verarbeitungsschritte sind, verstellt den Blick auf die Verarbeitung und deren Zweck als Ganzes (so im Ergebnis auch Ehmann/Selmayr/Bertermann, 3.

Aufl. 2024, DS-GVO Artikel 26, Rn 13).

2.19 Dass die Antragstellerin ihre Systeme „wartet“ und „verwaltet“, widerspricht nicht dem Konzept der Auftragsverarbeitung. Vielmehr entspricht dies dem gesetzgeberischen Willen, wie Art 28 Abs 3 lit c) DSGVO zeigt. Danach ist der Auftragsverarbeiter dazu verpflichtet, eigenverantwortlich alle gemäß Art 32 DSGVO erforderlichen Maßnahmen (sog TOMs) für seine Datenverarbeitung zu ergreifen. Damit ist insbesondere gemeint, die Vertraulichkeit, Integrität, Verfügbarkeit und Belastbarkeit der Systeme und Dienste im Zusammenhang mit der Verarbeitung auf Dauer sicherzustellen (Art 32 Abs 1 lit b) DSGVO). Es ist unschädlich, wenn die Antragstellerin innerhalb des vertraglich und durch Weisungen bestimmten Rahmens über Hardware und Software (mit-)entscheidet.

Eine andere Sichtweise würde dazu führen, dass man grundsätzlich jeden Anbieter komplexer Datenverarbeitungsdienstleistungen als Verantwortlichen einordnen müsste, obwohl dieser nicht über die Zwecke und Mittel der Datenverarbeitung entscheidet. Dass die Antragstellerin ihre Systeme „wartet“ und „verwaltet“, widerspricht nicht dem Konzept der Auftragsverarbeitung. Vielmehr entspricht dies dem gesetzgeberischen Willen, wie Artikel 28, Absatz 3, Litera c,) DSGVO zeigt. Danach ist der Auftragsverarbeiter dazu verpflichtet, eigenverantwortlich alle gemäß Artikel 32, DSGVO erforderlichen Maßnahmen (sog TOMs) für seine Datenverarbeitung zu ergreifen. Damit ist insbesondere gemeint, die Vertraulichkeit, Integrität, Verfügbarkeit und Belastbarkeit der Systeme und Dienste im Zusammenhang mit der Verarbeitung auf Dauer sicherzustellen (Artikel 32, Absatz eins, Litera b,) DSGVO).

Es ist unschädlich, wenn die Antragstellerin innerhalb des vertraglich und durch Weisungen bestimmten Rahmens über Hardware und Software (mit-)entscheidet. Eine andere Sichtweise würde dazu führen, dass man grundsätzlich jeden Anbieter komplexer Datenverarbeitungsdienstleistungen als Verantwortlichen einordnen müsste, obwohl dieser nicht über die Zwecke und Mittel der Datenverarbeitung entscheidet.

2.20 Auch der Europäische Datenschutzausschuss (EDSA) macht in seinen Leitlinien 07/2020 zu den Begriffen „Verantwortlicher“ und „Auftragsverarbeiter“ in der DSGVO, Version 2.0, vom 7. Juli 2021 zu Rn 30 deutlich, dass vordefinierte und standardisierte Dienstleistungen keine eigene Verantwortlichkeit begründen: Auch der Europäische Datenschutzausschuss (EDSA) macht in seinen Leitlinien 07 aus 2020, zu den Begriffen „Verantwortlicher“ und „Auftragsverarbeiter“ in der DSGVO, Version 2.0, vom 7. Juli 2021 zu Rn 30 deutlich, dass vordefinierte und standardisierte Dienstleistungen keine eigene Verantwortlichkeit begründen: „Selbst wenn der Auftragsverarbeiter eine Dienstleistung anbietet, die vorab in einer bestimmten Weise definiert wurde, muss er dem Verantwortlichen eine ausführliche Beschreibung der Dienstleistung vorlegen und der Verantwortliche muss die endgültige Entscheidung treffen, die Art und Weise der Verarbeitung aktiv zu genehmigen und erforderlichenfalls Änderungen zu verlangen.

Beispiel: Standardisierter Cloud-Speicherdienst Ein großer Anbieter von Cloud-Speicherdiensten bietet seinen Kunden die Möglichkeit, große Mengen personenbezogener Daten zu speichern. Die Dienstleistung ist vollständig standardisiert und die Kunden sind kaum oder gar nicht in der Lage, die Dienstleistung individuell zu gestalten. Die Vertragsbedingungen werden einseitig vom Cloud-Anbieter festgelegt und gestaltet und dem Kunden nach dem Motto „Nimm es oder lass es“ zur Verfügung gestellt. Das Unternehmen X beschließt, den Dienst des Cloud-Anbieters für die Speicherung personenbezogener Daten über seine Kunden zu nutzen. Unternehmen X gilt weiterhin als Verantwortlicher, da es sich dafür entschieden hat, diesen bestimmten Cloud-Diensteanbieter zu nutzen, um personenbezogene Daten für seine Zwecke zu verarbeiten.

Solange der Cloud-Diensteanbieter die personenbezogenen Daten nicht für eigene Zwecke verarbeitet und die Daten ausschließlich im Auftrag seiner Kunden und weisungsgemäß speichert, gilt der Diensteanbieter als Auftragsverarbeiter.“ Ein großer Anbieter von Cloud-Speicherdiensten bietet seinen Kunden die Möglichkeit, große Mengen personenbezogener Daten zu speichern. Die Dienstleistung ist vollständig standardisiert und die Kunden sind kaum oder gar nicht in der Lage, die Dienstleistung individuell zu gestalten. Die Vertragsbedingungen werden einseitig vom Cloud-Anbieter festgelegt und gestaltet und dem Kunden nach dem Motto „Nimm es oder lass es“ zur Verfügung gestellt. Das Unternehmen römisch zehn beschließt, den Dienst des Cloud-Anbieters für die Speicherung personenbezogener Daten über seine Kunden zu nutzen.

Unternehmen römisch zehn gilt weiterhin als Verantwortlicher, da es sich dafür entschieden hat, diesen bestimmten Cloud-Diensteanbieter zu nutzen, um personenbezogene Daten für seine Zwecke zu verarbeiten. Solange der Cloud-Diensteanbieter die personenbezogenen Daten nicht für eigene Zwecke verarbeitet und die Daten ausschließlich im Auftrag seiner Kunden und weisungsgemäß speichert, gilt der Diensteanbieter als Auftragsverarbeiter.“ 2.21 Dies entspricht 1:1 der vorliegenden Situation der ausgeschriebenen telemedizinischen Leistungen.

2.22 Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen ist die in Ziff. 5.5 der Ausschreibung seitens der Auftraggeberin genannte Auffassung, „Der Abschluss eines Datenschutz-Vertrags […] ist […] nicht erforderlich“ unzutreffend und rechtswidrig.

2.23 Neben der Antragstellerin haben auch weitere interessierte Bewerber die Auftraggeberin darauf hingewiesen, dass die Ausschreibung gegen das europäische und nationale Datenschutzrecht sowie die diesbezüglichen Verpflichtungen sowohl der Auftraggeberin als auch der Antragstellerin verstößt.

2.24 Des Weiteren hat sich auch der Branchenverband der Medizinprodukte-Unternehmen in Österreich, JJ, mit der hier hiesigen Fragestellung auseinandergesetzt hat und die Rechtsansicht der Antragstellerin bekräftigt: „Die JJ hält zusammenfassend fest, dass Telemedizin allein auf Grund der medizinischen Entscheidung des behandelnden Arztes zum Einsatz kommt. Daraus ergibt sich, dass der Klinik die Rolle des datenschutzrechtlich Verantwortlichen zukommt und die Anbieter telemedizinischer Systeme in der Rolle der Auftragsverarbeiter agieren. Alternative Sichtweisen auf die Rollenverteilung sind unter diesen Bedingungen fachlich nicht vertretbar und führen zu unlösbaren rechtlichen Problemen für die Anbieter der entsprechenden Medizinprodukte.“ 2.25 Auch die NÖ Landesgesundheitsagentur, Stattersdorfer Hauptstraße 6/C, 3100 St. Pölten geht im laufenden Vergabeverfahren mit der Auftragsbezeichnung „***“ betreffend die Beschaffung von kardiologischen Implantaten (Herzschrittmacher, implantierbare Defibrillatoren, Loop-Recorder und Zubehör) im Sinne dieses Nachprüfungsantrages davon aus, dass die Antragstellerin bzw die Bieter richtigerweise Auftragsverarbeiter iSd DSGVO sind.

2.26 Interessanterweise ist auch die Auftraggeberin selbst bis dato davon ausgegangen, dass die Antragstellerin als Auftragsverarbeiter agiert.

So besteht bereits ein Auftragsverarbeitungsvertrag nach Art 28 Abs 3 DSGVO für die hier gegenständlichen Leistungen der Antragstellerin mit der Auftraggeberin.So besteht bereits ein Auftragsverarbeitungsvertrag nach Artikel 28, Absatz 3, DSGVO für die hier gegenständlichen Leistungen der Antragstellerin mit der Auftraggeberin.

Der Vertrag bezieht sich auf Leistungen aus einer früheren Ausschreibung, die inhaltlich deckungsgleich sind mit den Leistungen aus der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung. Weder die telemedizinische Funktionalität der Produkte der Antragstellerin noch die von der Auftraggeberin zu erbringenden telemedizinischen Leistungen haben sich verändert. Und da sich auch die damit verbundenen Datenverarbeitungen nicht verändert haben, ist eine abweichende rechtliche Bewertung schlicht nicht nachvollziehbar.

In diesem Zusammenhang ist zudem darauf hinzuweisen, dass aus bzw im Zusammenhang mit der früheren Ausschreibung gegenüber den bisherigen Patienten der Antragsgegnerin nach wie vor Leistungen seitens der Antragsgegnerin wie auch der Antragstellerin erbracht werden, auf welche nach wie vor – richtigerweise – der Auftragsverarbeitungsvertrag angewendet wird. Sollte die Antragsgegnerin ihre verfahrensgegenständliche unzutreffende Ansicht nicht ändern, würde dies im Umkehrschluss bedeuten, dass nach Meinung der Antragsgegnerin, die gesamte bisherige Leistungserbringung gegenüber ihren bisherigen Patienten datenschutzwidrig und solcherart verwaltungsrechtlich strafbar war/ist.

2.27 Eine Gesamtbetrachtung der konkreten Tätigkeiten der Antragsstellerin im Rahmen der Erbringung der ausgeschriebenen telemedizinischen Leistungen durch die Auftraggeberin führt daher zwangsläufig zum eindeutigen Schluss, dass die telemedizinischen Leistungen, deren Rahmenbedingungen von der Ausschreibung festgelegt werden sollen, ausschließlich als Auftragsverarbeitung gemäß Art 28 DSGVO durch die Antragstellerin erbracht werden können. Die Verfolgung eigener Zwecke durch die Antragstellerin und die damit verbundene Begründung einer eigenen Verantwortlichkeit ist rein optional und hat nichts mit dem Gegenstand der Ausschreibung zu tun. Aber selbst wenn dem so wäre, führt auch das nicht dazu, dass getrennte Verantwortlichkeiten im datenschutzrechtlichen Sinn vorliegen würden.

Eine Gesamtbetrachtung der konkreten Tätigkeiten der Antragsstellerin im Rahmen der Erbringung der ausgeschriebenen telemedizinischen Leistungen durch die Auftraggeberin führt daher zwangsläufig zum eindeutigen Schluss, dass die telemedizinischen Leistungen, deren Rahmenbedingungen von der Ausschreibung festgelegt werden sollen, ausschließlich als Auftragsverarbeitung gemäß Artikel 28, DSGVO durch die Antragstellerin erbracht werden können. Die Verfolgung eigener Zwecke durch die Antragstellerin und die damit verbundene Begründung einer eigenen Verantwortlichkeit ist rein optional und hat nichts mit dem Gegenstand der Ausschreibung zu tun. Aber selbst wenn dem so wäre, führt auch das nicht dazu, dass getrennte Verantwortlichkeiten im datenschutzrechtlichen Sinn vorliegen würden.

Eine anderweitige vertragliche Konstellation würde eine unzulässige Umgehung der zwingend einzuhaltenden gesetzlichen Vorschriften darstellen.

Bei gesetzeskonformer Vorgehensweise hat die in der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen enthaltene Ausschreibungsbestimmung Ziffer 5 „Spezielle Regelungen bei telemedizinischen Leistungen (wenn anwendbar)“ [inklusive Ziffer 5.1 bis inklusive Z 5.6] ersatzlos zu entfallen. Der Umstand, dass dies nicht geschehen ist, begründet eine Rechtswidrigkeit der Ausschreibung. Bei gesetzeskonformer Vorgehensweise hat die in der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen enthaltene Ausschreibungsbestimmung Ziffer 5 „Spezielle Regelungen bei telemedizinischen Leistungen (wenn anwendbar)“ [inklusive Ziffer 5.1 bis inklusive Ziffer 5 Punkt 6 ], ersatzlos zu entfallen. Der Umstand, dass dies nicht geschehen ist, begründet eine Rechtswidrigkeit der Ausschreibung.

Beweis:

EE als informierter Vertreter der Antragstellerin pA der Antragstellerin;

FF pA der Antragstellerin;

GG, Datenschutzbeauftragter der AA-Gruppe;

Deckblatt der Ausschreibung (Blg ./1);

Nationale Bekanntmachung (Blg ./2);

EU-Bekanntmachung (Blg ./3);

Teilnahmeantragsordnung-Verfahrensbestimmungen (Blg ./4);

Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen (Blg ./5);

Fragenbeantwortung der Antragstellerin (Blg ./6);

Informationsblatt und Einwilligungserklärung der Auftraggeberin (Blg ./7);

Aktuell gültiger Auftragsverarbeitungsvertrag mit der Auftraggeberin (Blg ./8);

Stellungnahme JJ (Blg ./9);

Von der Antragsgegnerin vorzulegender Vergabeakt;

GRÜNDE DER RECHTSWIDRIGKEIT IM EINZELNEN (2):

3.1 Gegenstand der Ausschreibung ist die Lieferung der „Neue Produktgeneration (wenn anwendbar)“ (siehe Ziffer 4 der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen):

4.2 Preisänderungen sind grundsätzlich nicht zulässig. Sofern die neue Produktgeneration vom Unternehmen auf dem Markt teurer angeboten wird, ist eine Preiserhöhung im Rahmen des gegenständlichen Auftrags ausnahmsweise nur insoweit zulässig, als maximal der gleiche Gewinnaufschlag wie nach der ursprünglichen Kalkulation zulässig ist. Der Nachweis hat durch entsprechende Vorlage eines neuen Kalkulationsblatts durch das Unternehmen zu erfolgen. [Ziffer 4. der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen] [Hervorhebungen und Unterstreichungen durch den Unterzeichner] 3.2 Mit Fragenbeantwortung vom 28.04.2025 hat die Auftraggeberin ausgeführt, dass der Bieter die von ihnen erstellte Preiskalkulation für das betreffende Produkt offenzulegen haben, damit nachvollziehbar ist, wie hoch der Gewinnaufschlag ist. Weiters führt die Auftraggeberin in ihrer Fragebeantwortung vom 28.04.2025 aus, dass Preiserhöhungen für die neue Produktgeneration nur ausnahmsweise zulässig sind, wenn der gleiche Gewinnaufschlag wie bei der ursprünglichen Kalkulation verrechnet wird.

3.3 Es wird von der Auftraggeberin daher – losgelöst jeglicher Angemessenheitsprüfung – pauschal die Offenlegung der Preiskalkulation sowie des Gewinnaufschlages der Antragstellerin verlangt.

3.4 Zur Vermeidung von Wiederholungen darf betreffend die Rechtswidrigkeit dieser Forderung der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen bereits auf die obigen Ausführungen unter Punkt V. Unterpunkt 1.2 dieses Nachprüfungsantrages verwiesen und zudem ergänzend ausgeführt werden wie folgt: Zur Vermeidung von Wiederholungen darf betreffend die Rechtswidrigkeit dieser Forderung der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen bereits auf die obigen Ausführungen unter Punkt römisch fünf. Unterpunkt 1.2 dieses Nachprüfungsantrages verwiesen und zudem ergänzend ausgeführt werden wie folgt:

3.5 Gemäß § 137 BVergG hat die Auftraggeberin die angebotenen Preise auf deren Angemessenheit zu prüfen. Eine vertiefte Angebotsprüfung ist gemäß § 137 Abs 2 BVergG nur für den Fall vorgesehen, dass Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen (a) oder Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen (b) oder begründete Zweifel an der Angemessenheit bestehen (c). Gemäß Paragraph 137, BVergG hat die Auftraggeberin die angebotenen Preise auf deren Angemessenheit zu prüfen. Eine vertiefte Angebotsprüfung ist gemäß Paragraph 137, Absatz 2, BVergG nur für den Fall vorgesehen, dass Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen (a) oder Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen (b) oder begründete Zweifel an der Angemessenheit bestehen (c).

3.6 Aber selbst im Rahmen einer nur im Einzelfall erlaubten vertieften Angebotsprüfung dürfen nur jene Unterlagen verlangt werden, welche erforderlich sind, um zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind (§ 137 Abs 3 BVergG). Aber selbst im Rahmen einer nur im Einzelfall erlaubten vertieften Angebotsprüfung dürfen nur jene Unterlagen verlangt werden, welche erforderlich sind, um zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind (Paragraph 137, Absatz 3, BVergG).

3.7 Die Preisprüfung gemäß § 137 BVergG ist eine reine Plausibilitätsprüfung (Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg), Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 (1. Lfg 2020) zu § 137 BVergG 2018 Rz 9). Sinn und Zweck des § 137 BVergG bzw des § 20 BVergG ist der Schutz vor spekulativen Angeboten, nicht aber die pauschale vorab Ermittlung der Gewinnmargen der Bieter, um spätere Leistungsänderungen preislich bewerten zu können. Die Preisprüfung gemäß Paragraph 137, BVergG ist eine reine Plausibilitätsprüfung (Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg), Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 (1. Lfg 2020) zu Paragraph 137, BVergG 2018 Rz 9). Sinn und Zweck des Paragraph 137, BVergG bzw des Paragraph 20, BVergG ist der Schutz vor spekulativen Angeboten, nicht aber die pauschale vorab Ermittlung der Gewinnmargen der Bieter, um spätere Leistungsänderungen preislich bewerten zu können.

3.8 Gewinnmargen und genaue Herstellungskosten sind betriebswirtschaftlichen Kennzahlen, die keine Firma pro Produkt öffentlich macht.

3.9 Gemäß § 365 Abs 2 Z 3 BVergG ist eine Vertragsänderungsklausel zudem nur dann zulässig, wenn diese einerseits „klar, eindeutig und präzise formuliert“ und andererseits Angaben zu Umfang und Art der möglichen Änderung enthält. Gemäß Paragraph 365, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG ist eine Vertragsänderungsklausel zudem nur dann zulässig, wenn diese einerseits „klar, eindeutig und präzise formuliert“ und andererseits Angaben zu Umfang und Art der möglichen Änderung enthält.

3.10 Im gegenständlichen Fall ist die Ausschreibungsbestimmung Ziffer 4 „neue Pro-duktgeneration (wenn anwendbar)“ aber alles andere als klar, eindeutig und präzise formuliert.

Gemäß § 365 Abs 3 Z 5 BVergG sind Zusatzaufträge nur dann zulässig, wenn es sich um Zusatzleistungen handelt, also gerade keine Änderung bereits beauftragter Leistungen vorliegt. Im gegenständlichen Fall kommt es jedoch zu einer unzulässigen Änderung, nämlich dem Austausch der Produkte. Derartige Zusatzleistungen wie auch Änderungen nach § 365 Abs 3 Z 5 BVergG müssen zudem erforderlich sein (Kurz in Heid/Deutschmann/Hofbauer/Reisner (Hrsg), BVergG 2018 (2019) zu § 365 BVergG 2018 Rz 9). Gemäß Paragraph 365, Absatz 3, Ziffer 5, BVergG sind Zusatzaufträge nur dann zulässig, wenn es sich um Zusatzleistungen handelt, also gerade keine Änderung bereits beauftragter Leistungen vorliegt. Im gegenständlichen Fall kommt es jedoch zu einer unzulässigen Änderung, nämlich dem Austausch der Produkte. Derartige Zusatzleistungen wie auch Änderungen nach Paragraph 365, Absatz 3, Ziffer 5, BVergG müssen zudem erforderlich sein (Kurz in Heid/Deutschmann/Hofbauer/Reisner (Hrsg), BVergG 2018 (2019) zu Paragraph 365, BVergG 2018 Rz 9).

3.11 Bei gesetzeskonformer Vorgehensweise hat die in der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen enthaltene Ausschreibungsbestimmung Ziffer 4 „neue Produktgeneration (wenn anwendbar)“ [inklusive Ziffer 4.1 bis inklusive Z 4.2] daher ersatzlos zu entfallen. Der Umstand, dass dies nicht geschehen ist, begründet eine Rechtswidrigkeit der Ausschreibung. Bei gesetzeskonformer Vorgehensweise hat die in der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen enthaltene Ausschreibungsbestimmung Ziffer 4 „neue Produktgeneration (wenn anwendbar)“ [inklusive Ziffer 4.1 bis inklusive Ziffer 4 Punkt 2 ], daher ersatzlos zu entfallen. Der Umstand, dass dies nicht geschehen ist, begründet eine Rechtswidrigkeit der Ausschreibung.

Beweis:

EE als informierter Vertreter der Antragstellerin pA der Antragstellerin;

FF pA der Antragstellerin;

Deckblatt der Ausschreibung (Blg ./1);

Nationale Bekanntmachung (Blg ./2);

EU-Bekanntmachung (Blg ./3);

Teilnahmeantragsordnung-Verfahrensbestimmungen (Blg ./4);

Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen (Blg ./5);

Fragenbeantwortung der Antragstellerin (Blg ./6);

Von der Antragsgegnerin vorzulegender Vergabeakt;

VI. römisch sechs.

ZUR ZULÄSSIGKEIT DES ANTRAGES (§ 11 Abs 1 Z 7 TVNG 2018): ZUR ZULÄSSIGKEIT DES ANTRAGES (Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 7, TVNG 2018):

In der Teilnahmeantragsunterlagen ist die BB, FN ***, **** X, Adresse 3, als Auftraggeberin angeführt. In der Teilnahmeantragsunterlagen ist die BB, FN ***, **** römisch zehn, Adresse 3, als Auftraggeberin angeführt.

Alleingesellschafterin der Auftraggeberin ist das Land Tirol.

Die Auftraggeberin ist somit ein Unternehmen, an welchem das Land Tirol mit mindestens 100% des Stammkapitals beteiligt ist, sodass die Antragsgegnerin öffentliche Auftraggeberin iSd § 1 TVNG 2018 ist. Die Auftraggeberin ist somit ein Unternehmen, an welchem das Land Tirol mit mindestens 100% des Stammkapitals beteiligt ist, sodass die Antragsgegnerin öffentliche Auftraggeberin iSd Paragraph eins, TVNG 2018 ist.

Mangels bisheriger Zuschlagserteilung bzw mangels Widerruf der Ausschreibung ist das LVwG Tirol zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig.

Die in der ersten Stufe des Verfahrens am 06.04.2025 im USP (bzw am 07.04.2025 europaweit) bekanntgemachte Ausschreibung ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers gemäß § 2 Z 15 lit dd) iVm § 2 Z 15 lit jj BVergG 2018. Die in der ersten Stufe des Verfahrens am 06.04.2025 im USP (bzw am 07.04.2025 europaweit) bekanntgemachte Ausschreibung ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, lit dd) in Verbindung mit Paragraph 2, Ziffer 15, lit jj BVergG 2018.

Gemäß den übermittelten Teilnahmeantragsunterlagen ist der Teilnahmeantrag spätestens am 07.05.2025 um 10:00 Uhr einzubringen.

Gemäß § 10 Abs 3 TVNG 2018 sind Nachprüfungsanträge betreffend den Inhalt der Ausschreibungsunterlagen – wie im gegenständlichen Fall – bis spätestens 7 Tage vor Ablauf der Teilnahmeantragsfrist zulässig (wobei der Tag der Antragstellung sowie der Endzeitpunkt [07.05.2025] nicht mitgerechnet werden). Gemäß Paragraph 10, Absatz 3, TVNG 2018 sind Nachprüfungsanträge betreffend den Inhalt der Ausschreibungsunterlagen – wie im gegenständlichen Fall – bis spätestens 7 Tage vor Ablauf der Teilnahmeantragsfrist zulässig (wobei der Tag der Antragstellung sowie der Endzeitpunkt [07.05.2025] nicht mitgerechnet werden).

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig.

Gemäß § 24 TVNG 2018 iVm § 1 Tiroler Vergabegebührenverordnung (LGBl Nr. 115/2018) ist mit der Antragstellung eine (Gesamt-) Pauschalgebühr von € 3.000,00 (€ 2.000,00 für den Antrag auf Nichtigerklärung und € 1.000,00 für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung) entrichtet worden. Der betreffende Einzahlungsbeleg liegt diesem Schriftsatz bei. Gemäß Paragraph 24, TVNG 2018 in Verbindung mit Paragraph eins, Tiroler Vergabegebührenverordnung Landesgesetzblatt Nr. 115 aus 2018,) ist mit der Antragstellung eine (Gesamt-) Pauschalgebühr von € 3.000,00 (€ 2.000,00 für den Antrag auf Nichtigerklärung und € 1.000,00 für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung) entrichtet worden. Der betreffende Einzahlungsbeleg liegt diesem Schriftsatz bei.

10.

Sollte das LVwG Tirol entgegen den obigen Ausführungen zu einer anderen Gebührenermittlung kommen, darf schon jetzt bekannt gegeben werden, dass die Antragstellerin selbstverständlich einer weiteren Gebührenvorschreibung umgehend nachkommen wird.

11.

Die Antragstellerin hat die Gebühren für die Einleitung des vorliegenden Nachprüfungsantrages in Höhe von insgesamt € 3.000,00 bezahlt.

12.

Die Pauschalgebühr für Beschwerden an das LVwG Tirol gemäß § 2 VwG-EGebV Die Pauschalgebühr für Beschwerden an das LVwG Tirol gemäß Paragraph 2, VwG-EGebV in der Höhe von € 30,00 wurde vor Einbringung des vorliegenden verfahrenseinleitenden Schriftsatzes an das Finanzamt Österreich entrichtet.

Beweis:

EE als informierter Vertreter der Antragstellerin pA der Antragstellerin;

FF pA der Antragstellerin;

GG, Datenschutzbeauftragter der AA Gruppe;

Deckblatt der Ausschreibung (Blg ./1);

Nationale Bekanntmachung (Blg ./2);

EU-Bekanntmachung (Blg ./3);

Teilnahmeantragsordnung-Verfahrensbestimmungen (Blg ./4);

Firmenbuchabschrift der Auftraggeberin (Blg ./10);

Kopie des Überweisungsbeleges vom 29.04.2025 (€ 3.000,00) (Blg ./11);

Kopie des Überweisungsbeleges vom 29.04.2025 (€ 30,00) (Blg ./12); Von der Antragsgegnerin vorzulegender Vergabeakt;

VII. römisch sieben.

ANTRAG AUF NICHTIGERKLÄRUNG DER ANGEFOCHTENEN GESONDERT ANFECHTBAREN ENTSCHEIDUNG (§ 11 Abs 1 Z 6 TVNG 2018): ANTRAG AUF NICHTIGERKLÄRUNG DER ANGEFOCHTENEN GESONDERT ANFECHTBAREN ENTSCHEIDUNG (Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 6, TVNG 2018):

Die Antragstellerin stellt daher nachstehende ANTRÄGE:

Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge nach Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 9 ff TVNG 2018 Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge nach Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß Paragraph 9, ff TVNG 2018

1)eine mündliche Verhandlung durchführen,

2)die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin, nämlich die gesamte Ausschreibung der Auftraggeberin mit der Auftragsbezeichnung „*** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ hinsichtlich Los 2 bis inkl Los 7 für nichtig erklären, in eventu, die in der Ausschreibung der Auftraggeberin mit der Auftragsbezeichnung „*** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ hinsichtlich Los 2 bis inkl Los 7 in der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen enthaltene Ausschreibungsbestimmung Ziffer 5 „Spezielle Regelungen bei telemedizinischen Leistungen (wenn anwendbar)“ [inklusive Ziffer 5.1 bis inklusive Z 5.6] sowie die Ausschreibungsbestimmung Ziffer 4 „neue Produktgeneration (wenn anwendbar)“ [inklusive Ziffer 4.1 bis inklusive Z 4.2] für nichtig erklären und ersatzlos streichen, in eventu, die in der Ausschreibung der Auftraggeberin mit der Auftragsbezeichnung „*** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ hinsichtlich Los 2 bis inkl Los 7 in der Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen enthaltene Ausschreibungsbestimmung Ziffer 5 „Spezielle Regelungen bei telemedizinischen Leistungen (wenn anwendbar)“ [inklusive Ziffer 5.1 bis inklusive Ziffer 5 Punkt 6 ], sowie die Ausschreibungsbestimmung Ziffer 4 „neue Produktgeneration (wenn anwendbar)“ [inklusive Ziffer 4.1 bis inklusive Ziffer 4 Punkt 2 ], für nichtig erklären und ersatzlos streichen,

3)Akteneinsicht, in alle von der Antragsgegnerin vorzulegenden Bestandteile des Vergabeaktes gewähren,

4)der Antragsgegnerin den Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Nichtigerklärung, sowie den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen der Rechtsvertreterin der Antragstellerin in der Höhe von insgesamt EUR 3.000,00, binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution auftragen.

B) Darüber hinaus stellt die Antragstellerin gemäß § 15 ff TVNG 2018 den Darüber hinaus stellt die Antragstellerin gemäß Paragraph 15, ff TVNG 2018 den ANTRAG AUF ERLASSUNG EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG mit welcher die Ausschreibung der Auftraggeberin mit der Auftragsbezeichnung „*** Herzschrittmacher plus Elektroden incl. Zubehör ***“ hinsichtlich Los 2 bis inkl Los 7 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt wird, in eventu der Fortlauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen hinsichtlich Los 2 bis inkl Los 7 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt wird, in eventu der Ablauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen hinsichtlich Los 2 bis inkl Los 7 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt wird, in eventu der Auftraggeberin die Öffnung der Teilnahmeanträge hinsichtlich Los 2 bis inkl Los 7 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird.

I. römisch eins.

BEGRÜNDUNG:

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß 15 TVNG 2018 iVm mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag jedenfalls rechtzeitig. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß 15 TVNG 2018 in Verbindung mit mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag jedenfalls rechtzeitig.

Hinsichtlich der Gebührenentrichtung darf auch Punkt A) Unterpunkt VI. verwiesen werden. Hinsichtlich der Gebührenentrichtung darf auch Punkt A) Unterpunkt römisch sechs. verwiesen werden.

Als Begründung für die einstweilige Verfügung wird der gesamte oben angeführte Sachverhalt zur Bescheinigung vorgebracht. Darüber hinaus werden auch die oben angeführten rechtlichen Ausführungen zum Inhalt des gegenständlichen Provisorialbegehrens erhoben.

Die Aussetzung der Ausschreibung, in eventu der Teilnahmefrist, in eventu der Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge ist zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin andernfalls unumkehrbare Tatsachen schafft. Einem Antrag auf Nichtigerklärung kommt nämlich gemäß § 9 Abs 3 TVNG 2018 keine aufschiebende Wirkung zu. Die Aussetzung der Ausschreibung, in eventu der Teilnahmefrist, in eventu der Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge ist zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin andernfalls unumkehrbare Tatsachen schafft. Einem Antrag auf Nichtigerklärung kommt nämlich gemäß Paragraph 9, Absatz 3, TVNG 2018 keine aufschiebende Wirkung zu.

Von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist nur dann abzusehen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Unter Berücksichtigung des Aspektes des Unionsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist, folgt, dass eine einstweilige Verfügung in der Regel zu erlassen ist (Madl/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht², 618 mwN; BVA 27. 8. 2009, N/0088-BVA/04/2009-EV10.).

Im gegenständlichen Fall überwiegt darüber hinaus das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Antragsgegnerin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen nachteiligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin.

Der Antragstellerin droht im Fall der Fortführung des Verfahrens aufgrund der rechtswidrigen Ausschreibung ein beträchtlicher finanzieller Schaden, jedenfalls die Frustration der Kosten für die gegenständlichen Anträge sowie für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Verfahren. Zur Höhe und Bescheinigung wird auf die Ausführungen unter Punkt A) Unterpunkt III. 1 und Punkt A) Unterpunkt IV. verwiesen. Darüber hinaus entginge der Antragstellerin ein Referenzprojekt, das weitere Folgeaufträge für den (österreichischen und europäischen Markt) sichergestellt hätte. Der Antragstellerin droht im Fall der Fortführung des Verfahrens aufgrund der rechtswidrigen Ausschreibung ein beträchtlicher finanzieller Schaden, jedenfalls die Frustration der Kosten für die gegenständlichen Anträge sowie für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Verfahren. Zur Höhe und Bescheinigung wird auf die Ausführungen unter Punkt A) Unterpunkt römisch drei. 1 und Punkt A) Unterpunkt römisch vier. verwiesen. Darüber hinaus entginge der Antragstellerin ein Referenzprojekt, das weitere Folgeaufträge für den (österreichischen und europäischen Markt) sichergestellt hätte.

Die Antragstellerin beabsichtigt im Fall der Bescheinigung der Rechtskonformität der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung bzw der Streichung der relevanten rechtswidrigen Bestimmung der Ausschreibung selbstredend einen Teilnahmeantrag zu stellen. Bis dahin kann im Hinblick auf das Gebot eines effektiven Rechtsschutzes jedoch nicht verlangt werden, dass die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag betreffend die ihres Erachtens rechtswidrige Ausschreibung tatsächlich stellt (LVwG Wien 18.10.2024, VGW 1230956508/2024 mwN). Die Antragstellerin beabsichtigt im Fall der Bescheinigung der Rechtskonformität der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung bzw der Streichung der relevanten rechtswidrigen Bestimmung der Ausschreibung selbstredend einen Teilnahmeantrag zu stellen. Bis dahin kann im Hinblick auf das Gebot eines effektiven Rechtsschutzes jedoch nicht verlangt werden, dass die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag betreffend die ihres Erachtens rechtswidrige Ausschreibung tatsächlich stellt (LVwG Wien 18.10.2024, VGW 1230956508 aus 2024, mwN).

Eine einstweilige Verfügung ist nur dann nicht zu erlassen, wenn besondere Gründe eine Ausnahme vom Prinzip des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung fordern (siehe dazu BVA 1.10.2002, N-51/02-02 = Heid, RPA 2003, 345).

10.

Es sind keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen.

11.

Den Kosten der Antragstellerin stehen keine (Mehr)Kosten der Auftraggeberin erkennbar gegenüber. Hinzu kommt, dass ein allfälliger finanzieller Mehraufwand als Begründung für eine Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung untauglich ist (BVA 27. 8. 2009, N/0088-BVA/04/2009-EV10).

12.

Jeder umsichtige Auftraggeber muss bei der Planung der Ausschreibung bereits ausreichende Zeitpolster für allfällige Verzögerungen durch Kontrollverfahren einkalkulieren (BVA 29.12.2006, 16N-133/05-9 und BVA 27.1.2006, 16N-8/06-6). Zudem ist zu berücksichtigen, dass nach Sichtweise des VfGH auch die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter im öffentlichen Interesse gelegen ist (VfGH 25.10.2002, B1369/01).

13.

Besondere öffentliche Interessen, die für eine Fortführung des Vergabeverfahrens vor der rechtskräftigen Sachentscheidung durch das LVwG Tirol sprechen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Derartige zwingende öffentliche Gründe können grundsätzlich nur insoweit geltend gemacht werden, wenn diese von der Auftraggeberin nicht vorhergesehen werden konnten und diese nicht zulassen, Fristen gemäß dem BVergG einzuhalten. Verzögerungen, die durch die Rechtsschutzmöglichkeiten des BVergG entstehen, sind für die Antragsgegnerin jedenfalls vorhersehbar gewesen (VfGH 1. 8. 2002, B1194/02; ebenso BVA 10. 4. 2008, N/0042-BVA/07/2008-EV14; 2. 11. 2007, N/0098-BVA/11/2007-7EV; uva).

14.

Damit handelt es sich bei der begehrten einstweiligen Verfügung jedenfalls um die einzige und gleichzeitig geringste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.

Bescheinigung:

EE als informierter Vertreter der Antragstellerin pA der Antragstellerin;

FF pA der Antragstellerin;

GG, Datenschutzbeauftragter der AA Gruppe;

Deckblatt der Ausschreibung (Blg ./1);

Nationale Bekanntmachung (Blg ./2);

EU-Bekanntmachung (Blg ./3);

Teilnahmeantragsordnung-Verfahrensbestimmungen (Blg ./4);

Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen (Blg ./5);

Fragenbeantwortung der Antragstellerin (Blg ./6);

Informationsblatt und Einwilligungserklärung der Auftraggeberin (Blg ./7);

Aktuell gültiger Auftragsverarbeitungsvertrag mit der Auftraggeberin (Blg ./8);

Firmenbuchabschrift der Auftraggeberin (Blg ./10);

Kopie des Überweisungsbeleges vom 29.04.2025 (€ 3.000,00) (Blg ./11); Kopie des Überweisungsbeleges vom 29.04.2025 (€ 30,00) (Blg ./12); https://www.***.com;

Von der Antragsgegnerin vorzulegender Vergabeakt;

C) Die Antragstellerin erstattet zudem nachstehende URKUNDENVORLAGE:

Deckblatt der Ausschreibung Beilage ./1 Nationale Bekanntmachung Beilage ./2 EU-Bekanntmachung Beilage ./3 Teilnahmeantragsordnung-Verfahrensbestimmungen Beilage ./4 Teilnahmeantragsordnung + Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen Beilage ./5 Fragenbeantwortung der Antragstellerin Beilage ./6 Informationsblatt und Einwilligungserklärung der Auftraggeberin Beilage ./7 Aktuell gültiger Auftragsverarbeitungsvertrag mit der Auftraggeberin Beilage ./8 Stellungnahme JJ Beilage ./9 Firmenbuchabschrift der Auftraggeberin Beilage ./10 Kopie des Überweisungsbeleges vom 29.04.2025 (€ 3.000,00) Beilage ./11 Kopie des Überweisungsbeleges vom 29.04.2025 (€ 30,00) Beilage ./12“ Unter einem hat die Antragstellerin folgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:

•Deckblatt der Ausschreibung Beilage ./A

•Nationale Bekanntmachung Beilage ./B

•EU-Bekanntmachung Beilage ./C

•Teilnahmeantragsordnung - Verfahrensbestimmungen Beilage ./D

•Teilnahmeantragsordnung und Ausschreibungsordnung – Vertragsbestimmungen Beilage ./E

•Fragenbeantwortung der Antragstellerin Beilage ./F

•Informationsblatt und Einwilligungserklärung der Auftraggeberin Beilage ./G

•Aktuell gültiger Auftragsverarbeitungsvertrag mit der Auftraggeberin Beilage ./H

•Stellungnahme JJ Beilage ./J

•Firmenbuchabschrift der Auftraggeberin Beilage ./K

•Kopie des Überweisungsbeleges über Entrichtung der Eingabegebühr vom 29.4.2025 Beilage ./L

•Kopie des Überweisungsbeleges über Entrichtung der Pauschalgebühr vom 29.4.2025 Beilage ./M Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 29.4.2025 wurde die Auftraggeberin vom Eingang des Nachprüfungsantrages samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung informiert und auf die Bestimmung des § 15 Abs 6 TVNG 2018 ausdrücklich hingewiesen.Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 29.4.2025 wurde die Auftraggeberin vom Eingang des Nachprüfungsantrages samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung informiert und auf die Bestimmung des Paragraph 15, Absatz 6, TVNG 2018 ausdrücklich hingewiesen.

Am 29.4.2025 wurde die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auf der Homepage des Landesverwaltungsgerichtes Tirol kundgemacht.

Mit Schriftsatz vom 6.5.2025, eingelangt an diesem Tag per Web-ERV um 11:55 Uhr, hat die Auftraggeberin repliziert wie folgt: „I. Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag:

Seitens der BB wird zum vorliegenden Nachprüfungsantrag innerhalb offener Frist nachstehende Stellungnahme erstattet und wie folgt ausgeführt:

A.) Das Vorbringen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag vom 29.04.2025 wird, soweit es nicht im Einzelnen ausdrücklich außer Streit gestellt wird, zur Gänze bestritten.

Außer Streit gestellt wird, dass die Antragsgegnerin das im Betreff bezeichnete Vergabeverfahren als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich am 07.04.2025 europaweit via TED veröffentlichte. Die Ausschreibung wurde in 8 Lose unterteilt und der Abschluss einer Rahmenvereinbarung für den Zeitraum von 4 Jahren angestrebt.

Die Frist für die Fragenbeantwortung endete am 22.04.2025, 12:00 Uhr und langten insgesamt 17 Fragen zeitgerecht ein. Darunter befanden sich auch Fragen zu den von der Antragstellerin erwähnten Themen 1. Telemedizinische Leistungen (Fragen 17, 12, 4 und 1) sowie zum Thema 2 Neue Produktgeneration (Fragen 15 + 16) - siehe Katalog Bieterfragen und -antworten sowie Ausführungen zu 2.: Zuletzt wurde am 5.5.2025 eine Frage zum Thema „Neue Produktgeneration“ beantwortet.

Die Teilnahmeantragsfrist endet am 7.5.2025, 10.00 Uhr.

B.) Maßgebliche Ausführungen zum Vorbringen der Antragstellerin: a.) Behauptete Rechtswidrigkeit betreffend spezielle Regelungen zu telemedizinischen Leistungen (Z5 Teilnahmeantragsordnung und Pkt. 5. Ausschreibungsordnung Vertragsbestimmungen und Informationsblatt und Einwilligungserklärung für telemedizinische Dienste):

Das Vorbringen der Antragstellerin wird zurückgewiesen und dazu im Einzelnen ausgeführt wie folgt:

1.) Zunächst ist klarzustellen, dass gemäß Art 4 Z 7 DSGVO als „Verantwortlicher“ jene natürliche oder juristische Person gilt, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten entscheidet. Demgegenüber ist der „Auftragsverarbeiter“ im Sinne des Art 4 Z 8 DSGVO eine Stelle, die personenbezogene Daten ausschließlich im Auftrag und nach Weisung eines Verantwortlichen verarbeitet.1.) Zunächst ist klarzustellen, dass gemäß Artikel 4, Ziffer 7, DSGVO als „Verantwortlicher“ jene natürliche oder juristische Person gilt, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten entscheidet. Demgegenüber ist der „Auftragsverarbeiter“ im Sinne des Artikel 4, Ziffer 8, DSGVO eine Stelle, die personenbezogene Daten ausschließlich im Auftrag und nach Weisung eines Verantwortlichen verarbeitet.

Zutreffend ist, dass die Begriffe „Verantwortlicher" und „Auftragsverarbeiter“ jeweils funktionelle Konzepte sind, die darauf abzielen, Verantwortlichkeiten den tatsächlichen Rollen der Parteien zuzuweisen. Entscheidend ist also die tatsächliche Einflussnahme auf Zweck und Mittel und nicht die formale oder vertragliche Etikettierung. Eine bloße Auftragsverarbeitung im Sinne des Art. 28 DSGVO liegt nur dann vor, wenn die verarbeitende Stelle vollständig weisungsgebunden handelt und keine eigenen Zwecke verfolgt.Zutreffend ist, dass die Begriffe „Verantwortlicher" und „Auftragsverarbeiter“ jeweils funktionelle Konzepte sind, die darauf abzielen, Verantwortlichkeiten den tatsächlichen Rollen der Parteien zuzuweisen. Entscheidend ist also die tatsächliche Einflussnahme auf Zweck und Mittel und nicht die formale oder vertragliche Etikettierung. Eine bloße Auftragsverarbeitung im Sinne des Artikel 28, DSGVO liegt nur dann vor, wenn die verarbeitende Stelle vollständig weisungsgebunden handelt und keine eigenen Zwecke verfolgt.

Die Antragstellerin trifft Entscheidungen über den Aufbau, Betrieb und die Wartung des telemedizinischen Systems, die Auswahl und Konfiguration der Hard- und Softwarekomponenten, die technischen und organisatorischen Sicherheitsmaßnahmen, die Struktur und die Kategorien der verarbeiteten Daten sowie die Nutzung dieser Daten zu eigenen Zwecken wie Produktverbesserung, Qualitätssicherung etc.

Im konkreten Fall der ausgeschrieben telemedizinischen Leistung obliegt die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit nicht bei der Antragsgegnerin. Vielmehr liegt die Entscheidung über Zweck und Mittel der Verarbeitung bei der Antragsstellerin, die das System bereitstellt und die Verarbeitung eigenständig steuert. Diese Kontrolle über Zweck und Mittel begründet eine eigenständige Verantwortlichkeit. Eine rein weisungsgebundene Verarbeitung - konstitutiv für eine Auftragsverarbeitung gemäß Art. 28 DSGVO - liegt nicht vor.Im konkreten Fall der ausgeschrieben telemedizinischen Leistung obliegt die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit nicht bei der Antragsgegnerin. Vielmehr liegt die Entscheidung über Zweck und Mittel der Verarbeitung bei der Antragsstellerin, die das System bereitstellt und die Verarbeitung eigenständig steuert. Diese Kontrolle über Zweck und Mittel begründet eine eigenständige Verantwortlichkeit. Eine rein weisungsgebundene Verarbeitung - konstitutiv für eine Auftragsverarbeitung gemäß Artikel 28, DSGVO - liegt nicht vor.

Ferner hält die Argumentation der Antragstellerin, sie verarbeite die Daten ausschließlich „zur Gesundheitsversorgung der Patient:innen durch die Antragsgegnerin" , einer sachlichen Überprüfung nicht stand. Tatsächlich umfasst die Verarbeitung durch die Antragstellerin unter anderem die initiale Erhebung und Übertragung der Daten vom implantierten Gerät, die Speicherung und Vorhaltung der Daten im internen System, auch über die Dauer einer konkreten Behandlung hinaus (beispielsweise bei einem Wohnortwechsel der Patientinnen und hinkünftiger kardiologischer Betreuung an einer anderen Krankenanstalt) und die Verwertung dieser Daten für eigene Zwecke, sofern dies durch die Patientinnen genehmigt wurde. Diese Verarbeitungsschritte erfolgen somit nicht im Auftrag, sondern in eigener Zuständigkeit und Verantwortung.

2.) Zudem setzt die Antragstellerin in ihrer Argumentation fälschlicherweise die medizinische Verantwortung der behandelnden Ärztinnen mit der datenschutzrechtliche n Verantwortung für vorgelagerte technische Verarbeitungsprozesse gleich. Dies widerspricht der funktionalen Verantwortlichkeitsbegriff der DSGVO, der allein auf die tatsächliche Kontrolle über Zweck und Mittel der Verarbeitung abstellt (Art. 4 Z 7 DSGVO).2.) Zudem setzt die Antragstellerin in ihrer Argumentation fälschlicherweise die medizinische Verantwortung der behandelnden Ärztinnen mit der datenschutzrechtliche n Verantwortung für vorgelagerte technische Verarbeitungsprozesse gleich. Dies widerspricht der funktionalen Verantwortlichkeitsbegriff der DSGVO, der allein auf die tatsächliche Kontrolle über Zweck und Mittel der Verarbeitung abstellt (Artikel 4, Ziffer 7, DSGVO).

Die medizinische Diagnose oder Therapie obliegt ausschließlich Ärztinnen - dies ist unbestritten und ergibt sich aus dem Ärztegesetz 1998 - ÄrzteG 1998. Die datenschutzrechtliche Verantwortung für die technische Datenverarbeitung liegt jedoch bei der Stelle, die über die Systemarchitektur, Datenkategorien, Zugriffsrechte und Speicherzwecke entscheidet, d.h. also beim Unternehmen und somit bei der Antragsstellerin.

Die in der Ausschreibung beschriebenen telemedizinischen Dienste wie Telemonitoring oder Teletherapie sind in erster Linie technische Prozesse zur Datenübertragung und -Verarbeitung. Die Datenverarbeitung beginnt lange vor der ärztlichen Auswertung, nämlich mit der automatisierten Erfassung, Übertragung, Speicherung und Verarbeitung durch das von der Antragstellerin betriebene System. Die bloße Tatsache, dass Ärztinnen später auf diese Daten zugreifen, begründet keine Verantwortlichkeit der Auftraggeberin für alle vorgelagerten Verarbeitungen. Die eigentliche ärztliche Behandlung beginnt erst nach der Übertragung der Daten. Datenschutzrechtlich handelt es sich also um zwei getrennte Vorgänge. § 3 ÄrzteG 1998 regelt zwar die Ausübung ärztlicher Tätigkeiten, nicht aber den technischen Betrieb von Systemen, die zur Unterstützung dieser Tätigkeit eingesetzt werden. Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch ein Unternehmen, das nicht medizinisch tätig wird, sondern technische Infrastruktur zur Verfügung stellt und eigenständig verwaltet, verstößt nicht gegen den - von der Antragstellerin vorgebrachten - Arztvorbehalt. Ein Verstoß gegen § 3 ÄrzteG 1998 liegt demnach nicht vor, solange keine medizinischen Diagnosen oder Therapien durch das Unternehmen selbst vorgenommen werden. In diesem Zusammenhang darf darauf hingewiesen werden, dass dies auch nicht Gegenstand der Ausschreibung ist.Paragraph 3, ÄrzteG 1998 regelt zwar die Ausübung ärztlicher Tätigkeiten, nicht aber den technischen Betrieb von Systemen, die zur Unterstützung dieser Tätigkeit eingesetzt werden. Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch ein Unternehmen, das nicht medizinisch tätig wird, sondern technische Infrastruktur zur Verfügung stellt und eigenständig verwaltet, verstößt nicht gegen den - von der Antragstellerin vorgebrachten - Arztvorbehalt. Ein Verstoß gegen Paragraph 3, ÄrzteG 1998 liegt demnach nicht vor, solange keine medizinischen Diagnosen oder Therapien durch das Unternehmen selbst vorgenommen werden. In diesem Zusammenhang darf darauf hingewiesen werden, dass dies auch nicht Gegenstand der Ausschreibung ist.

Die Antragstellerin betreibt die technische Infrastruktur (einschließlich Hosting, Softwarebetrieb, Wartung und Zugriffskontrolle) vollkommen eigenständig. Sie entscheidet selbst über Verarbeitungsmodalitäten, wie z. B. verwendete Datenkategorien, Speicherdauer. Sicherheitsmaßnahmen und Systemarchitektur. Zudem verarbeitet sie die Daten auch zu eigenen Zwecken, etwa zur internen Qualitätssicherung, Systemwartung und Verbesserung, Produktentwicklung. Die Antragstellerin betreibt und kontrolliert demzufolge das gesamte Datenmanagementsystem, vom Empfang der übermittelten Daten über deren Speicherung bis hin zu deren Wartung und ggf. Weiter-verwertung im Rahmen einer Produktverbesserung. Dies umfasst nicht nur Entscheidungen über Art und Umfang der erfassten Daten, Zugriffsrechte, Speicherort und -dauer, sondern auch Sicherheitsmaßnahmen gemäß Art. 32 DSGVO und evtl.

Weiterverwendung zu eigenen Zwecken.Die Antragstellerin betreibt die technische Infrastruktur (einschließlich Hosting, Softwarebetrieb, Wartung und Zugriffskontrolle) vollkommen eigenständig. Sie entscheidet selbst über Verarbeitungsmodalitäten, wie z. B. verwendete Datenkategorien, Speicherdauer. Sicherheitsmaßnahmen und Systemarchitektur. Zudem verarbeitet sie die Daten auch zu eigenen Zwecken, etwa zur internen Qualitätssicherung, Systemwartung und Verbesserung, Produktentwicklung. Die Antragstellerin betreibt und kontrolliert demzufolge das gesamte Datenmanagementsystem, vom Empfang der übermittelten Daten über deren Speicherung bis hin zu deren Wartung und ggf. Weiter-verwertung im Rahmen einer Produktverbesserung.

Dies umfasst nicht nur Entscheidungen über Art und Umfang der erfassten Daten, Zugriffsrechte, Speicherort und -dauer, sondern auch Sicherheitsmaßnahmen gemäß Artikel 32, DSGVO und evtl. Weiterverwendung zu eigenen Zwecken.

Die Antragsgegnerin hat demzufolge keine Einflussmöglichkeit auf die Ausgestaltung des Systems und agiert datenschutzrechtlich erst ab jenem Zeitpunkt als Verantwortliche, zu dem die Patientlnnendaten mit deren Zustimmung aus dem System der Antragstellerin ausgelesen und in das klinische Informationssystem der Antragsgegnerin übernommen werden. Damit trägt das Unternehmen und damit die Antragstellerin die tatsächliche Verantwortung im datenschutzrechtlichen Sinne.

Diese tatsächliche Trennung der Kontrolle und Entscheidungsbefugnisse führt zu einer datenschutzrechtlichen Aufteilung der Verantwortlichkeit. Demnach ist die Antragstellerin Verantwortliche für sämtliche Verarbeitungen innerhalb ihres eigenen Systems, die im Rahmen des Systembetriebs erfolgen. Die Auftraggeberin ist Verantwortliche für die Verarbeitung jener Daten, die sie aktiv übernimmt und im Rahmen ihrer Behandlung verwendet.

3.) Die getrennte datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit zwischen der Antragstellerin, die telemedizinische Dienste bereitstellt und der Antragsgegnerin zeigt sich besonders deutlich in der Frage, wer im Fall eines tatsächlichen Data Breach haftet und verantwortlich ist.

Wie bereits ausgeführt, betreibt die Antragstellerin die technische Plattform vollkommen eigenständig. Die Antragsgegnerin hat auf diese technischen Prozesse keinerlei Zugriff, keine Kontrolle und keine Einflussmöglichkeit. Sie nutzt lediglich definierte Schnittstellen (z. B. zur Datenabfrage bei Vorliegen einer Patientinneneinwilligung), nimmt aber nicht am Betrieb oder an der Verwaltung des Systems teil.

Im Fälle eines Data Breach ist allein die Antragstellerin in der Lage und auch verpflichtet, auf die Verletzung zu reagieren, diese zu bewerten, die Aufsichtsbehörde zu informieren (Art. 33 DSGVO) und ggf. betroffene Personen zu benachrichtigen (Art. 34 DSGVO). Die Antragsgegnerin kann keine Verantwortung für Systeme oder Datenverarbeitungen übernehmen, die sie nicht betreibt, nicht steuert, nicht einsehen oder administrieren kann.Im Fälle eines Data Breach ist allein die Antragstellerin in der Lage und auch verpflichtet, auf die Verletzung zu reagieren, diese zu bewerten, die Aufsichtsbehörde zu informieren (Artikel 33, DSGVO) und ggf. betroffene Personen zu benachrichtigen (Artikel 34, DSGVO). Die Antragsgegnerin kann keine Verantwortung für Systeme oder Datenverarbeitungen übernehmen, die sie nicht betreibt, nicht steuert, nicht einsehen oder administrieren kann.

Im Falle eines Data Breach, etwa durch einen Angriff auf die Server der Antragstellerin, fehlerhafte Konfiguration oder den Verlust von Datensätzen, ist die Antragsgegnerin weder in der Lage, den Vorfall aufzuklären, noch kann sie technische oder organisatorische Maßnahmen ergreifen, um zukünftige Vorfälle zu verhindern. Die Verantwortlichkeit im Sinne des Art. 4 Z 7 DSGVO liegt deshalb zwingend bei der Antragstellerin.Im Falle eines Data Breach, etwa durch einen Angriff auf die Server der Antragstellerin, fehlerhafte Konfiguration oder den Verlust von Datensätzen, ist die Antragsgegnerin weder in der Lage, den Vorfall aufzuklären, noch kann sie technische oder organisatorische Maßnahmen ergreifen, um zukünftige Vorfälle zu verhindern. Die Verantwortlichkeit im Sinne des Artikel 4, Ziffer 7, DSGVO liegt deshalb zwingend bei der Antragstellerin.

Nach Art. 33 und 34 DSGVO sind ausschließlich jene Stellen meldepflichtig, die Verantwortliche im Sinne des Datenschutzrechts sind. Die m Unternehmen wäre zu all dem nicht in der Lage, nicht verpflichtet und auch nicht berechtigt, da sie keine Verantwortung für den Systembetrieb oder die Datenverarbeitung im System der Antragstellerin trägt.Nach Artikel 33 und 34 DSGVO sind ausschließlich jene Stellen meldepflichtig, die Verantwortliche im Sinne des Datenschutzrechts sind. Die m Unternehmen wäre zu all dem nicht in der Lage, nicht verpflichtet und auch nicht berechtigt, da sie keine Verantwortung für den Systembetrieb oder die Datenverarbeitung im System der Antragstellerin trägt.

Würde man trotz dieser klaren Systemtrennung eine gemeinsame oder gar alleinige Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin annehmen, hätte dies erhebliche praktische und rechtliche Konsequenzen. Die Antragsgegnerin müsste nicht nur für Sicherheitsmängel haften, die sie nicht beeinflussen kann, sondern die Antragsgegnerin müsste auch Verstöße melden, die außerhalb ihres Einblicks und Einflussbereichs liegen. Außerdem würde die Antragsgegnerin eine Sorgfaltspflicht für Systeme tragen müssen, die ihr nicht gehören und würde dies zu einer systemwidrigen Ausweitung der Haftung der Antragsgegnerin führen.

4.) Die Antragstellerin beruft sich zur Stützung ihrer Position auf das Beispiel eines Cloud-Speicherdienstes in Rn. 30 der EDSA-Leitlinien 07/2020, um ihre Rolle als Auftragsverarbeiter zu untermauern. Bei näherer Betrachtung enteist sich dieser Vergleich jedoch als unzutreffend und irreführend, da er zentrale Unterschiede in der tatsächlichen Verarbeitungstiefe und Verantwortungsstruktur verkennt.4.) Die Antragstellerin beruft sich zur Stützung ihrer Position auf das Beispiel eines Cloud-Speicherdienstes in Rn. 30 der EDSA-Leitlinien 07 aus 2020,, um ihre Rolle als Auftragsverarbeiter zu untermauern. Bei näherer Betrachtung enteist sich dieser Vergleich jedoch als unzutreffend und irreführend, da er zentrale Unterschiede in der tatsächlichen Verarbeitungstiefe und Verantwortungsstruktur verkennt.

Zwar lässt sich auf den ersten Blick eine gewisse formale Parallele erkennen: Auch die Antragstellerin stellt ein standardisiertes, nicht individualisierbares System bereit, das - ähnlich wie im Fall eines Cloudanbieters - unter ihrer alleinigen technischen Kontrolle steht. Architektur, Infrastruktur und Systembetrieb werden eigenständig verwaltet, einschließlich Datensicherheit und Zugriffskontrolle.

Doch genau an dieser Stelle endet die Vergleichbarkeit. Der entscheidende Unterschied liegt in der funktionalen Einbindung und der datenschutzrechtlich relevanten Zielrichtung der Datenverarbeitung. Während ein Cloud-Speicherdienst ausschließlich auf dokumentierte Weisung des Kunden agiert, keinerlei eigenen Bezug zu den verarbeiteten Inhalten hat und keine eigenen Zwecke verfolgt, liegt der Fall bei der Antragstellerin gänzlich anders.

Die Antragstellerin verarbeitet Gesundheitsdaten nicht nur passiv oder auf Weisung, sondern erhebt, analysiert und nutzt diese aktiv in eigenen Systemen. Diese Datenverarbeitung erfolgt unter anderem zur Systemüberwachung, Produktverbesserung, Qualitätssicherung sowie zur Erfüllung regulatorischer Pflichten und das sind Zwecke, die klar außerhalb des Einflussbereichs der Antragsgegnerin liegen und nicht durch eine bloße Weisung abgedeckt sind. Dies stellt ein klassisches Beispiel eigen ständiger Zweckverfolgung im Sinne des Art. 4 Z 7 DSGVO dar.Die Antragstellerin verarbeitet Gesundheitsdaten nicht nur passiv oder auf Weisung, sondern erhebt, analysiert und nutzt diese aktiv in eigenen Systemen. Diese Datenverarbeitung erfolgt unter anderem zur Systemüberwachung, Produktverbesserung, Qualitätssicherung sowie zur Erfüllung regulatorischer Pflichten und das sind Zwecke, die klar außerhalb des Einflussbereichs der Antragsgegnerin liegen und nicht durch eine bloße Weisung abgedeckt sind. Dies stellt ein klassisches Beispiel eigen ständiger Zweckverfolgung im Sinne des Artikel 4, Ziffer 7, DSGVO dar.

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