Obsah (17)

§ 24 § 25a § 4 § 2 § 1 § 25 § 7 § 23 § 131 § 325 Art 14b Artikel 14 § 3 § 83 § 108 § 129 § 12

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Vorarlberg Entscheidungsdatum07.08.2014 GeschäftszahlLVwG-314-002/S1-2014 TextIm Namen der Republik! Erkenntnis Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat

den §§ 3, 4 Abs 2 und 12 Abs 1 lit b und Abs 2 des Vergabenachprüfungsgesetzes wird dem Antrag auf Nichtigerklärung Folge gegeben und die Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt.

den Paragraphen 3, 4, Absatz 2 und 12 Absatz eins, Litera b und Absatz 2, des Vergabenachprüfungsgesetzes wird dem Antrag auf Nichtigerklärung Folge gegeben und die Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt.

§ 24

Abs 4 des Vergabenachprüfungsgesetzes hat der Auftraggeber dem Antragsteller die Hälfte der Gebühr für den Nachprüfungsantrag im Ausmaß von 1.900 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Paragraph 24, Absatz 4, des Vergabenachprüfungsgesetzes hat der Auftraggeber dem Antragsteller die Hälfte der Gebühr für den Nachprüfungsantrag im Ausmaß von 1.900 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Gegen dieses Erkenntnis ist

§ 25aVerwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (Vw

GG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist

Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig. Begründung 1.

In einem am 02.06.2014 beim Landesverwaltungsgericht eingelangten Schriftsatz stellte der Antragsteller den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach dem Vorarlberger Vergabenachprüfungsgesetz. In diesem brachte er im Wesentlichen wie folgt vor: „I. ANTRAG AUF NACHPRÜFUNG
Bekämpftes Vergabeverfahren und Antragslegitimation: Die Antragstellerin beantragt

§ 4Vorarlberger Vergabenachprüfungsgesetz (LGBl Nr. 1/2003, 17/2010, 44/2013 nachfolgend kurz "Vlbg Verg

NPG") bzw. § 320 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2006 (nachfolgend kurz "BVergG 2006") die Einleitung und Durchführung der Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung der Antragsgegnerin über die Zuschlagsentscheidung. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung zählt

§ 2Zif 16 lit a Bundesvergabegesetz 2006 (BVerg

G 2006) zu den gesondert anfechtbaren Entscheidungen. Die Antragstellerin beantragt

Paragraph 4, Vorarlberger Vergabenachprüfungsgesetz Landesgesetzblatt Nr. 1 aus 2003,, 17 aus 2010,, 44 aus 2013, nachfolgend kurz "Vlbg VergNPG") bzw. Paragraph 320, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 (nachfolgend kurz "BVergG 2006") die Einleitung und Durchführung der Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung der Antragsgegnerin über die Zuschlagsentscheidung. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung zählt

Paragraph 2, Zif 16 Litera a, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) zu den gesondert anfechtbaren Entscheidungen. Die Antragstellerin ist eine zu FN xxx des Handelsgerichts Wien registrierte Aktiengesellschaft mit Sitz in W und Zweigniederlassung für T und V in I. Sie ist Bieterin im gegenständlichen Vergabeverfahren. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin N W- und Pbau GmbH erhielt insgesamt 93,81 Punkte. Die Antragstellerin ist eine zu FN xxx des Handelsgerichts Wien registrierte Aktiengesellschaft mit Sitz in W und Zweigniederlassung für T und römisch fünf in römisch eins. Sie ist Bieterin im gegenständlichen Vergabeverfahren. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin N W- und Pbau GmbH erhielt insgesamt 93,81 Punkte. Die Auftraggeberin und Antragsgegnerin ist eine Gemeinde im Land Vorarlberg; das gegenständliche Vergabeverfahren unterliegt daher

§ 1Vlbg Verg

NPG einer Nachprüfung durch das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg.Die Auftraggeberin und Antragsgegnerin ist eine Gemeinde im Land Vorarlberg; das gegenständliche Vergabeverfahren unterliegt daher

Paragraph eins, Vlbg VergNPG einer Nachprüfung durch das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg. Die Antragsgegnerin hat einen "Totalunternehmervertrag für die Planung und den Neubau einer Doppelturnhalle für die Sporthaupt- und Sportmittelschule R" ausgeschrieben. Laut Ausschreibung handelt es sich um ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung

§ 25Abs 5 BVerg

G 2006 im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip (technisch und wirtschaftlich günstigstes Angebot). Die Bekanntmachung erfolgte am 28.11.2013 auf der Vergabeplattform www.ausschreibung.at. Die Antragsgegnerin hat einen "Totalunternehmervertrag für die Planung und den Neubau einer Doppelturnhalle für die Sporthaupt- und Sportmittelschule R" ausgeschrieben. Laut Ausschreibung handelt es sich um ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung

Paragraph 25, Absatz 5, BVergG 2006 im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip (technisch und wirtschaftlich günstigstes Angebot). Die Bekanntmachung erfolgte am 28.11.2013 auf der Vergabeplattform www.ausschreibung.at. Laut Punkt 1.5.2 der Ausschreibung (Erstangebot im Verhandlungsverfahren) beabsichtigte die Antragsgegnerin nach einer Vorprüfung Verhandlungen mit allen Bietern über den gesamten Leistungsinhalt zu führen, wobei mit jedem Bieter zumindest eine Präsentations- und Verhandlungsrunde zu erfolgen hat. Die Antragsgegnerin hat es sich vorbehalten bei Bedarf weitere Verhandlungsrunden mit allen Bietern zu führen und die Bieter im Verhandlungsverfahren zur Nachbesserung ihres Angebots aufzufordern. Mit Zuschlagsentscheidung vom 23.5.2014 gab die vergebende Stelle bekannt, dass die Antragsgegnerin beabsichtigt, der N W- und Pbau GmbH den Zuschlag zu erteilen. Daraufhin forderte die Antragstellerin mit Schreiben vom 28.5.2014 die vergebende Stelle auf, eine fundierte Begründung zu übermitteln. Die Antwort der vergebenden Stelle vom 28.5.2014 entsprach einer solchen ebenfalls nicht. Beweis: Teilnahmeantrag (./A) Erst-Angebot im Verhandlungsverfahren (./B) Zuschlagsentscheidung (./C) von der Akteneinsicht auszunehmen Schreiben der vergebenden Stelle vom 26.5.2014 samt Niederschrift über die Angebotsprüfung (./D) von der Akteneinsicht auszunehmen Schreiben der Antragstellerin vom 28.5.2014 (./E) von der Akteneinsicht auszunehmen Schreiben der vergebenden Stelle von 28.5.2014 (./F) von der Akteneinsicht auszunehmen Die bekämpfte Zuschlagsentscheidung ist der Antragstellerin am 23.5.2014 zur Kenntnis gelangt. Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung

§ 7Abs 1 Vlbg Verg

NPG binnen 10 Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit erstmaliger Verfügbarkeit der Bekanntmachung. Die gesondert anfechtbare Entscheidung wurde der Antragstellerin mit Telefax vom 23.5.2014 übermittelt. Daher ist der Nachprüfungsantrag im Sinne des § 7 Vlbg VergNPG bzw. im Sinne des § 321 BVergG 2006 mit Einbringung am 2.6.2014 rechtzeitig.Die bekämpfte Zuschlagsentscheidung ist der Antragstellerin am 23.5.2014 zur Kenntnis gelangt. Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung

Paragraph 7, Absatz eins, Vlbg VergNPG binnen 10 Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit erstmaliger Verfügbarkeit der Bekanntmachung. Die gesondert anfechtbare Entscheidung wurde der Antragstellerin mit Telefax vom 23.5.2014 übermittelt. Daher ist der Nachprüfungsantrag im Sinne des Paragraph 7, Vlbg VergNPG bzw. im Sinne des Paragraph 321, BVergG 2006 mit Einbringung am 2.6.2014 rechtzeitig. Der Auftragswert der zu vergebenden Leistungen liegt zwischen € 6.700.000,00 und € 7.300.000,00 netto, jedenfalls ist der Schwellenwert von € 5.186.000,00 überschritten. Mit Beilage ./J wird von der Antragstellerin der Nachweis erbracht, dass die Gebühr

§ 23Vlgb Verg

NPG entrichtet wurde. Mit Beilage ./J wird von der Antragstellerin der Nachweis erbracht, dass die Gebühr

Paragraph 23, Vlgb VergNPG entrichtet wurde. Beweis: Zahlungsbeleg über Gebührenentrichtung vom 2.6.2014 (./J)

Angaben zum drohenden Schaden: Die Antragstellerin hat im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot gelegt und ein Interesse den Zuschlag zu erhalten. Bei Nichtbeauftragung droht der Antragstellerin ein Schaden dadurch, dass sie durch den Auftrag das Erfüllungsinteresse im Ausmaß des Deckungsbeitrages und Gewinns nicht realisieren könnte. Weiters droht der Antragstellerin ein weiterer erheblicher Schaden dadurch, dass sie als Bieterin zur Erlangung weiterer Vergabeaufträge bei öffentlichen Aufträgen entsprechende Referenzprojekte nachzuweisen hat und ihr aus der Nichtbeauftragung mit den gegenständlichen Leistungen auch die Möglichkeit zur Erstellung solcher Referenzprojekte entgeht. Ferner droht der Antragstellerin ein Schaden in der Höhe der frustrierten internen Kosten für die Angebotserstellung sowie die bisher aufgelaufenen Kosten für die anwaltliche Vertretung. Der Antragstellerin würde die Möglichkeit der Auslastung an Personal und Geräten entgehen und Folgekosten für die notwendige Akquisition von anderen Aufträgen entstehen. Beweis: Zeuge Ing. H S, p.A. der Antragstellerin
Rechtswidrige Entscheidungen der Antragsgegnerin: 3.
Generell unzureichende Begründung der Zuschlagsentscheidung:

§ 131BVerg

G 2006 ist ein Auftraggeber verpflichtet gemeinsam mit Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, die Gründe für die Ablehnung des Angebots des Bieters, den Gesamtpreis und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes mitzuteilen. Der Bieter soll grundsätzlich bereits mit der Bekanntgabe der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung, also am Beginn der Stillhaltefrist, über jene Informationen verfügen, die es ihm ermöglichen, die Auftraggeberentscheidung im Hinblick auf deren Korrektheit nachzuvollziehen. Diese Informationen sollen dem Bieter eine Einschätzung dahingehend ermöglichen, ob die Zuschlagsentscheidung rechtens getroffen wurde und ihre Bekämpfung aussichtsreich ist. Das setzt einen nachvollziehbaren Vergleich der Beurteilungen der nicht zum Zuge kommenden Angebote mit dem erfolgreichen Angebot voraus, wofür die Begründung des Auftraggebers dem Bieter die notwendige Informationsbasis geben muss. Eine Nachreihung ist nach Ansicht Aichers ohne "individualisiertem Vergleich" kaum ausreichend begründbar (vgl. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg.), Kommentar zum BVergG 2006² § 131 RZ 29). Wurden einem Bieter die Gründe für die Ablehnung des Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes entgegen § 131 BVergG 2006 nicht in der Zuschlagsentscheidung mitgeteilt, sind die Rechte des Bieters verletzt, weil nicht gewährleistet war, dass er am Beginn der Stillhaltefrist über jene Informationen verfügen konnte, die es ihm ermöglichen die Auftraggeberentscheidung im Hinblick auf die Korrektheit nachzuvollziehen (vgl. BVA 18.9.2009, N/0084-BVA/13/2009-41).

§ 325Abs 1 Z 1 BVerg

G 2006 ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig zu erklären, wenn die vom Antragsteller geltend gemachte Rechtsverletzung vorliegt und die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Paragraph 131, BVergG 2006 ist ein Auftraggeber verpflichtet gemeinsam mit Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, die Gründe für die Ablehnung des Angebots des Bieters, den Gesamtpreis und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes mitzuteilen. Der Bieter soll grundsätzlich bereits mit der Bekanntgabe der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung, also am Beginn der Stillhaltefrist, über jene Informationen verfügen, die es ihm ermöglichen, die Auftraggeberentscheidung im Hinblick auf deren Korrektheit nachzuvollziehen. Diese Informationen sollen dem Bieter eine Einschätzung dahingehend ermöglichen, ob die Zuschlagsentscheidung rechtens getroffen wurde und ihre Bekämpfung aussichtsreich ist. Das setzt einen nachvollziehbaren Vergleich der Beurteilungen der nicht zum Zuge kommenden Angebote mit dem erfolgreichen Angebot voraus, wofür die Begründung des Auftraggebers dem Bieter die notwendige Informationsbasis geben muss. Eine Nachreihung ist nach Ansicht Aichers ohne "individualisiertem Vergleich" kaum ausreichend begründbar vergleiche Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg.), Kommentar zum BVergG 2006² Paragraph 131, RZ 29). Wurden einem Bieter die Gründe für die Ablehnung des Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes entgegen Paragraph 131, BVergG 2006 nicht in der Zuschlagsentscheidung mitgeteilt, sind die Rechte des Bieters verletzt, weil nicht gewährleistet war, dass er am Beginn der Stillhaltefrist über jene Informationen verfügen konnte, die es ihm ermöglichen die Auftraggeberentscheidung im Hinblick auf die Korrektheit nachzuvollziehen vergleiche BVA 18.9.2009, N/0084-BVA/13/2009-41).

Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig zu erklären, wenn die vom Antragsteller geltend gemachte Rechtsverletzung vorliegt und die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Die Antragsgegnerin führte in ihrer Zuschlagsentscheidung vom 23.5.2014 aus, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin 93,81 Gesamtpunkte erzielte, jenes der Antragstellerin von der Bewertungskommission insgesamt 83,92 Punkte erhalten hat. Sowohl hinsichtlich der Antragstellerin als auch hinsichtlich des erstgereihten Bieters hat die Antragsgegnerin keine Begründung der Angebotsbewertungen übermittelt. Die Antragsgegnerin hat entgegen § 131 BVergG 2006 weder die Vorteile und Merkmale des erfolgreichen Angebots noch einen nachvollziehbaren Vergleich der Angebote des derzeitigen erstgereihten Bieters und der Antragstellerin übermittelt. Sowohl hinsichtlich der Antragstellerin als auch hinsichtlich des erstgereihten Bieters hat die Antragsgegnerin keine Begründung der Angebotsbewertungen übermittelt. Die Antragsgegnerin hat entgegen Paragraph 131, BVergG 2006 weder die Vorteile und Merkmale des erfolgreichen Angebots noch einen nachvollziehbaren Vergleich der Angebote des derzeitigen erstgereihten Bieters und der Antragstellerin übermittelt. Die Antragsgegnerin teilte mit ihrer Zuschlagsentscheidung und auch danach nicht einmal mit, an welcher Stelle das Angebot der Antragstellerin liegt. Es war daher für die Antragstellerin in keiner Weise beurteilbar, ob ein allfälliger Nachprüfungsantrag überhaupt aussichtsreich sein kann, weil es doch einen großen Unterschied macht, ob die Antragstellerin nach der Bewertung der Antragsgegnerin an zweiter Stelle oder aber beispielsweise an siebenter Stelle platziert ist. Beweis: Zuschlagsentscheidung (./C) (von der Akteneinsicht auszunehmen) Am 26.5.2014 übermittelte die vergebende Stelle die Niederschrift über die Angebotsprüfung und Bewertung des Angebotes der Antragstellerin. Erst daraus konnte die Antragstellerin die konkrete Zusammensetzung der Jury erkennen. Beweis: Zuschlagsentscheidung (./C) von der Akteneinsicht auszunehmen Schreiben der vergebenden Stelle vom 26.5.2014 samt Niederschrift über die Angebotsprüfung (./D) von der Akteneinsicht auszunehmen Schreiben der Antragstellerin vom 28.5.2014 (./E) von der Akteneinsicht auszunehmen Schreiben der vergebenden Stelle von 28.5.2014 (./F) von der Akteneinsicht auszunehmen Die Antragsgegnerin hätte der Antragstellerin zu jedem Thema der Punktebewertung bekanntgeben müssen, worin der Vorteil und das Merkmal des Angebots des erstgereihten Bieters liegt und jeweils einen Vergleich zwischen den beiden Angeboten anstellen müssen. Diese Informationen hat die Antragstellerin nicht übermittelt. Da die Antragsgegnerin der Antragstellerin somit nicht sämtliche der

§ 131BVerg

G 2006 erforderlichen Informationen betreffend die Begründung übermittelt hat, hat sie die Rechte der Antragstellerin verletzt. Diese Rechtsverletzung ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentlich, weil dadurch die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages erschwert oder behindert wird, was in der Regel anzunehmen ist (vgl. BVA 18.9.2009, N/0084-BVA/13/2009-41; VwGH 9.4.2013, 2011/04/0224). Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots umfassend darzustellen (VwGH 21.1.2014, 2011/04/0133). Dies hat die Antragsgegnerin nicht einmal ansatzweise gemacht.Die Antragsgegnerin hätte der Antragstellerin zu jedem Thema der Punktebewertung bekanntgeben müssen, worin der Vorteil und das Merkmal des Angebots des erstgereihten Bieters liegt und jeweils einen Vergleich zwischen den beiden Angeboten anstellen müssen. Diese Informationen hat die Antragstellerin nicht übermittelt. Da die Antragsgegnerin der Antragstellerin somit nicht sämtliche der

Paragraph 131, BVergG 2006 erforderlichen Informationen betreffend die Begründung übermittelt hat, hat sie die Rechte der Antragstellerin verletzt. Diese Rechtsverletzung ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentlich, weil dadurch die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages erschwert oder behindert wird, was in der Regel anzunehmen ist vergleiche BVA 18.9.2009, N/0084-BVA/13/2009-41; VwGH 9.4.2013, 2011/04/0224). Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots umfassend darzustellen (VwGH 21.1.2014, 2011/04/0133). Dies hat die Antragsgegnerin nicht einmal ansatzweise gemacht. Ein Nachreichen entsprechender Erklärungen ist nicht zulässig (vgl. BVA 9.5.2007, N/0029-BVA/06/2007-112; VfGH 12.6.2004, B 190/02-16), dadurch würde auch die für die Bekämpfung einer sonstigen Festlegung vorgesehene Frist unzulässig verkürzt werden. Die Antragsgegnerin hat es unterlassen, mit der Zuschlagsentscheidung die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben. Daher ist die bekämpfte Entscheidung für nichtig zu erklären.Ein Nachreichen entsprechender Erklärungen ist nicht zulässig vergleiche BVA 9.5.2007, N/0029-BVA/06/2007-112; VfGH 12.6.2004, B 190/02-16), dadurch würde auch die für die Bekämpfung einer sonstigen Festlegung vorgesehene Frist unzulässig verkürzt werden. Die Antragsgegnerin hat es unterlassen, mit der Zuschlagsentscheidung die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben. Daher ist die bekämpfte Entscheidung für nichtig zu erklären. 3.

Unzureichende Begründung der Zuschlagsentscheidung im Einzelnen – Heranziehung unzulässiger Bewertungskriterien: Wie aus der Niederschrift über die Angebotsprüfung hervorgeht, hat die Bewertungskommission offensichtlich andere Kriterien herangezogen für die Beurteilung als die in der Ausschreibung festgelegten: 3.2.
Zur "Qualität der Architektur und Turnhallenplanung": Ziel 1: Hier hat die Jury beim Angebot der Antragstellerin vor allem den Hartplatz und dessen Lage kritisiert, obwohl aber unter diesem Kriterium nur "möglichst harmonische Einfügung des Baukörpers und der Außenräume in das bestehende Ensemble und die örtliche Umgebung" hätte bewertet werden dürfen (siehe Pkt. 2.2.2 der Ausschreibung, ./B). Der seitens der Jury gemachte Abzug ist daher nicht gerechtfertigt. Ziel 2: Hier hat die Jury beim Angebot der Antragstellerin ausschließlich die Größe des Eingangsbereiches kritisiert und somit negativ bewertet, obwohl aber unter diesem Kriterium nur die "möglichst hochwertige architektonische Qualität im Hinblick auf das Erscheinungsbild der Gesamtanlage inklusive der Außenräume" hätte bewertet werden dürfen (siehe Pkt. 2.2.2 der Ausschreibung, ./B). Der seitens der Jury gemachte Abzug ist daher nicht gerechtfertigt. Ziel 3: Hier hat die Jury beim Angebot der Antragstellerin ausschließlich das Material der gewählten Fassade negativ bewertet. Die Antragstellerin geht davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin eine viel weniger ökologische Variante (zB Eternit oder ähnliches) gewählt hat. Eine solche Fassade wäre aber viel weniger ökologisch und würde daher der vorrangigen Zielsetzung der Ausschreibung widersprechen. Lärchenholz kann in Vorarlberg produziert werden und ist daher auch aus diesem Grund in ökologischer Hinsicht besser zu beurteilen. Auch diese Punktebewertung ist daher nicht nachvollziehbar. Ziel 4: Hier geht die Jury beim Angebot der Antragstellerin von einem aufwendigen und unübersichtlichen Erschließungssystem auf Hallenebene aus. Diese Bewertung ist völlig aus der Luft gegriffen und völlig unklar, weil die Erschließung zentral geplant wurde, sodass alle Bereiche bestmöglich erreicht werden können. Mehrere "Durchbrüche" (Anbindungen zum Bestand) sind aufgrund der Vorgaben der Antragsgegnerin zur Anbindung baulich nicht möglich. Das bewertete Ziel war unter diesem Punkt die hohe Funktionalität und der Komfort für den Schulbetrieb und die Vereine. Die Bewertung steht daher in Widerspruch zu den geforderten Zuschlagskriterien. Der seitens der Jury gemachte Abzug ist daher nicht gerechtfertigt. Ziel 6: Dass die Jury eine ungleichmäßige Tagesbelichtung kritisiert, entspricht nicht den genannten Zuschlagskriterien in der Ausschreibung. Dort ist unter Ziel 6 lediglich der "Nachweis einer möglichst hochwertigen architektonischen und technisch angemessenen Qualität im Hinblick auf Turnhallengestaltung im Innenbereich unter Verwendung der teils vorgegebenen Materialien …" als Kriterium genannt. Dass das Fensterband nur auf einer Seite dargestellt ist, ist baulich nicht anders möglich; es ist jedenfalls davon auszugehen, dass auch bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine ungleiche Tagesbelichtung erfolgt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat hier aber die vollen 3 Punkte erhalten. Die Antragsgegnerin ist ursprünglich überhaupt davon ausgegangen, dass die beiden Kleinturnhallen unter der großen Turnhalle liegen müssen und es keine andere Möglichkeit dafür gibt. In diesem Fall wäre gar keine natürliche Belichtung möglich, sodass der Vorschlag der Antragstellerin eine wesentliche Verbesserung darstellt. Das Fensterband ist überdies mit Sonnenschutzglas ausgeführt und wird die Belichtung über eine Konstantlichtregelung gesteuert. Der seitens der Jury gemachte Abzug ist daher nicht gerechtfertigt. 3.2.
Zur "Qualität der HLS-Planung": Ziel 4: Der Punkteabzug ist nicht erklärlich; die Begründung in der Niederschrift "Zielerreichung mit Hilfe adiabater Kühlung vorgesehen" ist keine wie auch immer geartete technische Erklärung für den Abzug, sondern eine bloße Feststellung, welche Art der Kühlung vorgesehen ist. Eine adiabate Kühlung ist keine Kühltechnik, sondern wird die Kühlung mit Hilfe der Verdunstung von Wasser erzeugt. Kühltechnik wäre eine Kältemaschine gewesen, welche beim Projekt der Antragstellerin gerade nicht zum Einsatz kommt. Diese Art der Kühlung wurde eingesetzt, weil ein behagliches Raumklima gefordert wurde und durch die Verdunstung auch die Feuchtigkeit der Luft erhöht wird und so das Raumklima verbessert wird. Ziel 5: Hier wurde seitens der Jury überhaupt keine Bewertung abgegeben, wie eine solche

Pkt. 2.2.

der Ausschreibung gefordert wäre. Es ist daher überhaupt unerklärlich, wie hier eine Punkteanzahl in die Bewertung aufgenommen werden konnte. Es ist davon auszugehen, dass auch bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine Bewertung fehlt und wird das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg daher ersucht, besonders Augenmerk darauf zu legen, ob in der Bewertung der Kommission betreffend die präsumtive Bieterin zu allen Zielen auch Bewertungen der Jury vorliegen. Die intransparente Vorgehensweise wird noch durch ein Schreiben der vergebenden Stelle vom 28.5.2014 bestätigt. Mit diesem Schreiben teilte die vergebende Stelle mit, wie angeblich die Jury-Bewertung vom 15.5.2014 hinsichtlich des Zieles 5 zur "Qualität der HLS-Planung" lautete. Woher die vergebende Stelle diese Beurteilung hat, bleibt im Dunkeln, das Protokoll gibt eine solche Bewertung jedenfalls nicht wieder. Ziele 1-3: Hier hat die Antragstellerin zwar überall die volle Punkteanzahl erhalten, die verbale Begründung differiert aber von "Vorgaben überzeugend erfüllt" bis "Vorgaben erfüllt". Warum eine unterschiedliche verbale Beurteilung zu gleicher Punkteanzahl führen kann bleibt offen und zeigt, dass die Begründung der Bewertungskommission offensichtlich nicht durch die Vorgaben der Ausschreibung oder sonstige sachliche Gründe geleitet wurde, sondern offenbar durch andere Motive. Es ist davon auszugehen, dass auch hinsichtlich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ähnliche Ungereimtheiten und Fehler bestehen. Insgesamt erweist sich die Beurteilung daher als nicht nachvollziehbar, intransparent und daher in Widerspruch zu den Grundsätzen des Vergaberechts. Beweis: Schreiben der vergebenden Stelle vom 28.5.2014 (./H) von der Akteneinsicht auszunehmen 3.2.
Zur "Qualität der Elektrotechnik und Beleuchtung": Ziel 1: Auch dieser Punkteabzug beim Angebot der Antragstellerin ist nicht erklärlich;

der Begründung in der Niederschrift wurden die Vorgaben erfüllt und entsprechen dem Stand der Technik. Auch bei "Qualität der HLS-Planung", Ziel 3 hat die Jury festgehalten "Vorgaben erfüllt" und es wurden 3 Punkte vergeben. Es ist daher nicht erklärlich, warum hier nicht alle 3 Punkte vergeben wurden. Der Abzug ist daher nicht gerechtfertigt. 3.2.4. Zur "Qualität der Bauphysik": Ziel 4: Auch hier erscheint der Abzug völlig willkürlich. Nach den Festlegungen der Ausschreibung (Pkt. 2.2.6) sollte unter diesem Ziel der Brandschutz bewertet werden. Die Abzüge erfolgten

der Begründung der Jury lediglich, weil dem Projekt keine detaillierte Beschreibung beigelegt worden sei. Das Konzept war aber für die Jury offensichtlich nachvollziehbar, weil es dieses sogar als nachhaltig in Bezug auf Betriebskosten bewertete. Der seitens der Jury gemachte beträchtliche Abzug von 2 Punkten ist daher keinesfalls gerechtfertigt und auch nicht zulässig. Wie sich auch aus der Fragebeantwortung vom 4.4.2014 ergibt, war nur ein "grobes Brandschutzkonzept mit Brandschutzplänen" gefordert, nicht aber die nunmehr von der Jury als fehlend kritisierte "detaillierte Beschreibung". Das Brandschutzkonzept der Antragstellerin ist an mehreren Stellen hinreichend erläutert und zwar im Erläuterungsbericht Architektur, in der HLS-Planung (Brandschutzpläne) und im Erläuterungsbericht zur Brandmeldeanlage samt Schemaplanung der Brandmeldeanlage. Beweis: Schreiben der vergebenden Stelle vom 26.5.2014 samt Niederschrift über die Angebotsprüfung (./D) von der Akteneinsicht auszunehmen

Fragebeantwortung vom 4.4.2014 (./G) Zeuge Ing. H S, p.A. der Antragstellerin Aus all diesen Gründen ist die Bewertung unzureichend und widerspricht den vergaberechtlichen Grundsätzen. Die Zuschlagsentscheidung enthält eine Punktebewertung, die offenkundig nicht auf entsprechenden Bewertungen der Bewertungskommission zurückgreifen kann. Zu einzelnen Zielen wurde seitens der Kommission überhaupt keine Bewertung abgegeben, zu anderen Zielen wurden Kriterien herangezogen, die in der Ausschreibung nicht enthalten waren. Die Bewertung ist daher nicht in Einklang zu bringen mit den Grundsätzen für eine Gleichbehandlung aller Bieter. Die Zuschlagsentscheidung ist daher für nichtig zu erklären. 3.
Unzulässige Zusammensetzung der Bewertungskommission: Darüber hinaus erfolgte die Beurteilung der Zuschlagskriterien durch eine nicht ordnungsgemäß zusammengesetzte Bewertungskommission. In der Ausschreibung war keine vollständige Bestimmung über die Zusammensetzung der Bewertungskommission enthalten. Mit Schreiben vom 24.3.2014 (./I) teilte die Antragsgegnerin noch mit, dass sich die Bewertungskommission in Abänderung zu den Ausschreibungsbedingungen nunmehr aus folgenden Personen zusammensetzen werde: Architekten: T M H, Prof. Dipl.-Ing. Architekt BDA DWB + Stadtplaner, M architekten m, f & p, DI P F, U R+A GmbH+Co.KG, DI W R, Architekt und Stadtplaner, R Konzeptprüfung Elektro/Beleuchtung h, licht- und elektroplanung, R Konzeptprüfung Haustechnische Anlagen Energieinstitut Vorarlberg, Frau S E, D Erstmals mit Schreiben vom 26.5.2014 (./D) gab die Antragsgegnerin jedoch bekannt, wie sich die Kommission konkret zusammensetzte. Erst dann konnte die Antragstellerin erkennen, dass anstelle der oben genannten Fachpreisrichter, nur die ersten drei genannten Architekten an der Bewertungskommission teilgenommen haben, die beiden weiteren genannten (h, licht- und elektroplanung R sowie Frau S E) jedoch nicht. In der Entscheidung des BVwG vom 27.2.14, W134 2000169-1/38E hat das Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen, dass – wenn die Ausschreibungsbedingungen nichts anderes vorsehen – es nicht unzulässig ist, dass ein Mitglied der Bewertungskommission an einem Hearing nicht teilnimmt, dann aber an der Gesamtbewertungsitzung schon. Daraus ist jedenfalls der Umkehrschluss zu ziehen, dass es jedenfalls unzulässig ist, wenn Mitglieder der Bewertungskommission an der Bewertung selbst nicht teilnehmen. Die Bewertungskommission war daher jedenfalls nicht ordnungsgemäß zusammengesetzt, sodass die Entscheidung schon aus diesem Grund als nichtig aufzuheben ist. Beweis: Schreiben der vergebenden Stelle vom 24.3.2014 (./I) Schreiben der vergebenden Stelle vom 26.5.2014 samt Niederschrift über die Angebotsprüfung (./D) von der Akteneinsicht auszunehmen Zeuge Ing. H S, p.A. der Antragstellerin Die Zusammensetzung der Kommission widerspricht aber auch dem Sachlichkeitsgebot und somit dem Gleichheitsgrundsatz. Wie auch bei Wettbewerbsjurys und anderen Kommissionen, denen eine Sachlichkeitsbeurteilung obliegt, ist eine erhöhte Anzahl von Fachpreisrichtern gefordert (vgl. Fink in Schramm/Aicher, Rz 23 zu § 155; VfGH 29.11.1995, G 1249/95, G 1289/95). Der Verfassungsgerichtshof hat bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. VfSlg. 10530/1985, 11069/1986 und 11282/1987) die Zusammensetzung von Kollegialorganen, denen verbindliche Entscheidungen aufgetragen sind, zum Gegenstand seiner Prüfung am Maßstab des Gleichheitsgrundsatzes gemacht. Er hat es in den Erkenntnissen VfSlg. 10530/1985 und 11069/1986 für sachlich gerechtfertigt gehalten, die Vorschläge für die Bestellung einzelner Mitglieder der Zivildienst(ober)kommission von jenen gesetzlichen Interessenvertretungen erstatten zu lassen, "denen die weitaus überwiegende Zahl aller Wirtschaftstreibenden bzw. unselbständig Erwerbstätigen angehört, weil es unmöglich wäre, die Mitwirkung von Vertretern aller Interessenvertretungen vorzusehen". Desgleichen hat es der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 11282/1987 nicht als gleichheitswidrig erachtet, wenn der Gesetzgeber bei der Einrichtung einer Grundverkehrskommission an einzelne Mitglieder besondere fachliche Anforderungen stellt, sich aber bei anderen mit der formalen Nominierung durch bestimmte Stellen begnügt. Der Verfassungsgerichtshof geht jedoch davon aus, dass die gesetzliche Regelung der Zusammensetzung eines Kollegialorgans unsachlich und daher gleichheitswidrig ist, wenn der Gesetzgeber bei der Einrichtung des Kollegialorgans, dessen gesetzlich festgelegte Aufgaben besondere fachliche Kenntnisse erfordern, Mitgliedern einen wesentlichen Einfluss auf die Willensbildung einräumt, die die von ihnen zu beurteilende Qualifikation nicht besitzen müssen.Die Zusammensetzung der Kommission widerspricht aber auch dem Sachlichkeitsgebot und somit dem Gleichheitsgrundsatz. Wie auch bei Wettbewerbsjurys und anderen Kommissionen, denen eine Sachlichkeitsbeurteilung obliegt, ist eine erhöhte Anzahl von Fachpreisrichtern gefordert vergleiche Fink in Schramm/Aicher, Rz 23 zu Paragraph 155,; VfGH 29.11.1995, G 1249/95, G 1289/95). Der Verfassungsgerichtshof hat bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung vergleiche VfSlg. 10530 aus 1985,, 11069 aus 1986, und 11282 aus 1987,) die Zusammensetzung von Kollegialorganen, denen verbindliche Entscheidungen aufgetragen sind, zum Gegenstand seiner Prüfung am Maßstab des Gleichheitsgrundsatzes gemacht. Er hat es in den Erkenntnissen VfSlg. 10530 aus 1985, und 11069 aus 1986, für sachlich gerechtfertigt gehalten, die Vorschläge für die Bestellung einzelner Mitglieder der Zivildienst(ober)kommission von jenen gesetzlichen Interessenvertretungen erstatten zu lassen, "denen die weitaus überwiegende Zahl aller Wirtschaftstreibenden bzw. unselbständig Erwerbstätigen angehört, weil es unmöglich wäre, die Mitwirkung von Vertretern aller Interessenvertretungen vorzusehen". Desgleichen hat es der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg. 11282 aus 1987, nicht als gleichheitswidrig erachtet, wenn der Gesetzgeber bei der Einrichtung einer Grundverkehrskommission an einzelne Mitglieder besondere fachliche Anforderungen stellt, sich aber bei anderen mit der formalen Nominierung durch bestimmte Stellen begnügt. Der Verfassungsgerichtshof geht jedoch davon aus, dass die gesetzliche Regelung der Zusammensetzung eines Kollegialorgans unsachlich und daher gleichheitswidrig ist, wenn der Gesetzgeber bei der Einrichtung des Kollegialorgans, dessen gesetzlich festgelegte Aufgaben besondere fachliche Kenntnisse erfordern, Mitgliedern einen wesentlichen Einfluss auf die Willensbildung einräumt, die die von ihnen zu beurteilende Qualifikation nicht besitzen müssen. Genau dies ist bei der gegenständlichen Zusammensetzung jedoch der Fall. Entgegen der Bekanntgabe vom 24.3.2014 (./I) haben an der Bewertungskommission nun keine Personen mit einschlägiger haustechnischer oder elektrotechnischer Fachkenntnis teilgenommen. Darüber hinaus haben – obwohl zuvor bekannt gegeben – zwei Mitglieder der Bewertungskommission überhaupt gefehlt. Die Zusammensetzung der Jury ist daher ebenso intransparent wie die Beurteilung selbst. Die unzulässige Zusammensetzung in Verbindung mit dem von der Ausloberin festgelegten Einstimmigkeitsprinzip führt zu einem unzulässigen Einfluss von Mitgliedern, welchen die geforderte fachliche Kenntnis fehlt, sodass die Zusammensetzung der Bewertungskommission den Maßstäben des Gleichheitsgrundsatzes widerspricht. Wenn die Entscheidung tatsächlich einstimmig erfolgt sein sollte, so zeigt dies, dass die Kommissionsmitglieder ohne fachliche Kenntnisse sich gegenüber den Fachmitgliedern durchgesetzt haben, was das Argument der Antragstellerin hinsichtlich der fehlerhaften Zusammensetzung der Kommission nur bestärkt. Beweis: Erst-Angebot im Verhandlungsverfahren (./B) Zuschlagsentscheidung (./C) (von der Akteneinsicht auszunehmen)
Anträge: Es werden somit

§ 4Vlbg Verg

NPG die Es werden somit

Paragraph 4, Vlbg VergNPG die ANTRÄGE gestellt, das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg möge eine mündlichen Verhandlung anberaumen und nach deren Durchführung die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 23.5.2014 für nichtig erklären.“ 1.

Gleichzeitig wurde beantragt, das Landesverwaltungsgericht möge dem Auftraggeber durch einstweilige Verfügung untersagen, das Vergabeverfahren fortzusetzen, insbesondere den Zuschlag für die Dauer dieses Nachprüfungsverfahrens zu erteilen.
Mit Beschluss vom 10.06.2014, LVwG-314a-001/S1-2014, hat das Landesverwaltungsgericht dem im obigen Punkt 1.
erwähnten Antrag des Antragstellers auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung insoweit Folge gegeben, als dem Auftraggeber untersagt wurde, im gegenständlichen Vergabeverfahren bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den ebenfalls eingebrachten Antrag des Antragstellers auf Nichtigerklärung den Zuschlag zu erteilen.
Der Auftraggeber hat eine Gegenschrift zu dem Vorbringen nach Punkt 1.
erstattet und ist diesem darin entgegengetreten. Der in Aussicht genommene Zuschlagsempfänger hat begründete Einwendungen erhoben. 4.
Das Landesverwaltungsgericht hat in gegenständlicher Angelegenheit eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Folgender, im Wesentlichen unbestrittener Sachverhalt steht fest: 4.
Der Auftraggeber beabsichtigt den Neubau einer Doppelturnhalle im Bereich der Sporthaupt- und Sportmittelschule R. Zu diesem Zweck hat er den gegenständlichen Bauauftrag in einem zweistufigen Verhandlungsverfahren ausgeschrieben. 4.
Punkt 1.3.3 und Punkt
der Teilnahmeunterlagen (Stand 27.11.2013) haben folgenden Wortlaut: „1.3.3 Ausschreibungsgegenstand: Der vom künftigen Auftragnehmer im Auftragsfall zu erbringende Auftragsgegenstand umfasst im Wesentlichen die Erbringung von Totalunternehmerleistungen bestehend aus den folgenden Fachplanungen (Generalplaner) und Fachbereiche (Generalunternehmung). Der konkrete Umfang der dabei zu erbringenden Teilleistungen wird noch in den Ausschreibungsunterlagen für die zweite Stufe des Verhandlungsverfahrens spezifiziert. Bereits im Vergabeverfahren werden daher die Bewerber, die in die zweite Stufe des Verhandlungsverfahrens zur Angebotsabgabe eingeladen werden, Konzeptplanungen für die Totalunternehmerleistungen zu erarbeiten und anzubieten haben. Für die damit verbundenen Aufwendungen haben die Bewerber, die vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebote abgegeben haben, gegen die Auftraggeberin einen entsprechenden Vergütungsanspruch. Die konkrete Höhe des Anspruches wird in den Ausschreibungsunterlagen der zweiten Stufe noch gesondert festgelegt. a. Fachplanungen a.1 Planungsleistungen der Architektur a.2 Planungsleistungen für die Haustechnik (Heizung, Sanitär, Lüftung) a.3 Planungsleistungen für die Elektrotechnik a.4 Statisch konstruktive Bearbeitung a.5 Bauphysikalische Bearbeitung a.6 Sportbauplanung b. Fachbereiche Im Auftragsfall hat der künftige Auftragnehmer insbesondere die folgenden Fachbereiche im Sinne von bauausführenden Leistungen zu erbringen: b.1 Baumeister b.2 Elektro b.3 Fassade b.4 Fenster b.5 Heizung und Sanitär b.6 Lüftung b.7 Innenverglasung b.8 Schlosser b.9 Dachdecker und Dachabdichtungen b.10 Trockenbau b.11 Verputz b.12 Tischler b.13 Sportstättenbau und Sportgeräte b.14 Brandschutzelemente b.15 Maler b.16 Fliesenlegearbeiten b.17 Estrich-Verlegung b.18 Bodenleger b.19 Sonnenschutz b.20 Feste Möbel b.21 Prallwände b.22 Aufzugsanlage b.23 und andere …
ZULÄSSIGKEIT VON SUBUNTERNEHMERLEISTUNGEN Der Bewerber ist im Auftragsfall berechtigt, Teile der Leistungen an Subunternehmer weiterzugeben. Der Bewerber hat in seinem Teilnahmeantrag einen allfälligen Subunternehmer samt dem von diesem zu erbringende Leistungsteil anzugeben (Subunternehmer-Erklärung [Beilage ./1]). Die Subunternehmer-Erklärung hat die Subunternehmer für alle Fachplanungen und Fachbereiche zu umfassen, sofern diese für den Bewerber erforderlich im Sinne des § 108 Abs 1 Z 2 BVergG sind oder im Auftragsfall wesentliche Subunternehmerleistungen erbringen sollen; als wesentlich gelten Leistungen

Punkt 1.3.3 litera a und litera b.1 bis b.6 und b.12. Darüber hinaus ist eine Benennung von Subunternehmern für Fachplanungen und Fachbereiche nur dann erforderlich, wenn die beabsichtigte Beiziehung eines Subunternehmers aufgrund des in Punkt 1.3 festgelegten Beschaffungsvorhabens objektiv erkennbar ist. Der Bewerber hat für jeden nach dieser Maßgabe zu benennenden Subunternehmer jeweils in Bezug auf von diesem allenfalls zu erbringenden Subunternehmerleistungen alle Nachweise dem Teilnahmeantrag beizulegen, die vom Bewerber selbst zu erbringen sind. Dies bedeutet zunächst, dass für den Subunternehmer jedenfalls alle Nachweise

den Punkten 9.2 und 10.1 beizulegen sind. Darüber hinaus sind beispielsweise für den Subunternehmer insbesondere die Nachweise

Punkt 10.3.4 beizulegen, wenn der Subunternehmer etwa als Teilprojektleiter-Haustechnikplanung nominiert wird.Der Bewerber ist im Auftragsfall berechtigt, Teile der Leistungen an Subunternehmer weiterzugeben. Der Bewerber hat in seinem Teilnahmeantrag einen allfälligen Subunternehmer samt dem von diesem zu erbringende Leistungsteil anzugeben (Subunternehmer-Erklärung [Beilage ./1]). Die Subunternehmer-Erklärung hat die Subunternehmer für alle Fachplanungen und Fachbereiche zu umfassen, sofern diese für den Bewerber erforderlich im Sinne des Paragraph 108, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG sind oder im Auftragsfall wesentliche Subunternehmerleistungen erbringen sollen; als wesentlich gelten Leistungen

den Punkten 9.2 und 10.1 beizulegen sind. Darüber hinaus sind beispielsweise für den Subunternehmer insbesondere die Nachweise

Punkt 10.3.4 beizulegen, wenn der Subunternehmer etwa als Teilprojektleiter-Haustechnikplanung nominiert wird. Ferner ist entweder dem Teilnahmeantrag oder der Nachreichung infolge einer Nachforderung (Punkt 2.2 Absatz 4) für jeden in Beilage ./1 genannten Subunternehmer eine verbindliche Zusage des jeweiligen Subunternehmers darüber beizulegen, dass dieser im Auftragsfall die genannten Subunternehmerleistungen dem Bewerber gegenüber tatsächlich erbringen wird (Subunternehmer-Verfügungserklärung). Der Bewerber hat damit den Nachweis über die tatsächliche Verfügbarkeit des Subunternehmers zu erbringen. Fehlen in einem Teilnahmeantrag die namentliche Angabe eines Subunternehmers oder die Bezeichnung der Subunternehmer-Leistungen, liegt ein unbehebbarer Mangel vor, sodass der Teilnahmeantrag zwingend auszuscheiden ist; dies gilt auch für die Subunternehmer-Verfügungserklärungen, die infolge einer Nachforderung (Punkt 2.2 Absatz 4) nicht oder nicht fristgemäß oder gegenüber der Eigenerklärung widersprüchlich nachgereicht wurden. Es wird darauf hingewiesen, dass die Nennung mehrerer Subunternehmer etwa für einen Fachbereich zulässig ist. Darüber hinaus ist die Teilnahme am Vergabeverfahren als Bewerber oder als Mitglied einer Bewerbergemeinschaft einerseits und als Subunternehmer andererseits zulässig; ferner kann ein Unternehmer als Subunternehmer für unterschiedliche Bewerber oder Bewerbergemeinschaften mehrfach genannt werden, sodass insofern eine Mehrfachbeteiligung zulässig ist. Eine Mehrfachbeteiligung von Unternehmern auf Ebene der Bewerber oder Bewerbergemeinschaften ist jedoch unzulässig (siehe dazu Punkt8). Ein Wechsel oder ein Abzug des Subunternehmers sowie die Beiziehung zusätzlicher Subunternehmer ist nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung der Auftraggeberin und darüber hinaus nur dann zulässig, wenn eine sachliche Notwendigkeit für den Wechsel oder den Abzug oder die zusätzliche Beiziehung besteht. Im Übrigen wird die Auftraggeberin einem Wechsel oder einem Abzug oder einer zusätzlichen Beiziehung eines Subunternehmers grundsätzlich dann zustimmen, wenn der Bewerber die Gleichwertigkeit des Subunternehmers nachweist. Die Auftraggeberin behält sich vor, für den neuen Subunternehmer alle Nachweise zu fordern, die vom Bewerber zu erbringen sind.“ Im Punkt 1.10. der Ausschreibungsbestimmungen zum Erst-Angebot (Stand 17.02.2014) ist ua Folgendes festgehalten: „Subunternehmerleistungen Die Weitergabe von Teilen der Leistung an Subunternehmer ist im Rahmen des § 83 BVergG und nach Maßgabe folgender Festlegungen zulässig:Die Weitergabe von Teilen der Leistung an Subunternehmer ist im Rahmen des Paragraph 83, BVergG und nach Maßgabe folgender Festlegungen zulässig: Zum einen darf der Bieter nur jene Subunternehmer beiziehen, die der Bieter in seinem Teilnahmeantrag nominiert hat. Der Bieter hat im Begleitschreiben zum Angebot jede Abweichung von den bereits im Teilnahmeantrag gemachten Angaben über Subunternehmer anzuzeigen. Darüber hinaus ist im Angebot zu konkretisieren, welche Leistungen durch welche im Teilnahmeantrag bereits nominierten Subunternehmer erbracht werden sollen. Zum anderen hat der Bieter mit seinem Angebot wesentliche und erforderliche Subunternehmer nachträglich zu nominieren, die im Teilnahmeantrag noch nicht genannt wurden, weil das aufgrund des seinerzeitig bekannten Ausschreibungsgegenstandes noch nicht möglich war. Für diese Subunternehmer sind dem Angebot die Subunternehmer-Erklärungen anzuschließen (Beilage./3). Ein Subunternehmer ist dann wesentlich, wenn er im Auftragsfall mehr als 10% des Generalplanungshonorars (Punkt 1.6.2) oder mehr als 10% der Gesamtkosten (Punkt 1.7.2) erbringen soll. Erforderlich ist hingegen ein Subunternehmer dann, wenn der Bieter diesen Subunternehmer im Hinblick auf die Befugnis (Gewerbeberechtigung etc) benötigt, um die zu vergebenden Leistungen erbringen zu dürfen. Für solche nachträglich nominierten Subunternehmer hat der Bieter – nach gesonderter Aufforderung durch die Auftraggeberin – alle Nachweise nachzureichen, die für die vergaberechtliche Eignung erforderlich sind. Die Nennung mehrerer Subunternehmer – auch für denselben Auftragsteil – ist zulässig. Der Bieter hat in seinem Angebot – bei sonstigem Vorliegen eines unbehebbaren Angebotsmangels, der zum zwingenden und sofortigen Ausscheiden vom Verhandlungsverfahren führt – jeweils verbindliche und gültige Angebote seiner Subunternehmer darüber nachzuweisen, dass diese Subunternehmer diese Subunternehmerleistungen im Falle der Zuschlagserteilung an den Bieter erbringen werden; diese Subunternehmerangebote müssen für alle Subunternehmer im Sinne der beiden vorstehenden Absätze dem Angebot des Bieters angeschlossen werden. Darüber hinaus müssen diese Subunternehmerangebote für die relevanten Subunternehmerleistungen inhaltlich und kalkulatorisch nachvollziehbar sein.“ Im Punkt 1.12 der Ausschreibungsbestimmungen (Stand 17.02.2014) ist wie folgt angeführt: „Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen Allfällige Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen müssen in deutscher Sprache formuliert und mit dem nachstehenden Kennwort gekennzeichnet sein. Fragen sind schriftlich, vorzugsweise per E-Mail bis längstens zu der am Deckblatt angegebenen Zeit (einlangend) ausschließlich an folgende Stelle zu richten: Kennwort: Bewerberanfrage: R… TU Doppelturnhalle … GmbH zHd GF Ing. T…. E-Mail: office@....at Die Auftraggeberin wird allfällige Fragen gesammelt und anonymisiert in einem in sich geschlossenen Dokument mit dem Titel „Fragenbeantwortung“ beantworten und an alle Bieter per E-Mail übermitteln, die zur Angebotsabgabe in die zweite Stufe eingeladen wurden.“ Im Deckblatt ist festgehalten, dass Fragen bis längstens 11.04.2014, 12.00 Uhr (Einlangen), möglich sind. Beilage ./3 der Ausschreibungsbestimmungen (Stand 17.02.2014) hat folgenden Inhalt: „Beilage ./3 Subunternehmer-Erklärung Der Bieter hat nachstehend seine zusätzlichen Subunternehmer, sofern diese im Auftragsfall wesentliche und erforderliche Leistungen

Punkt 1.10 erbringen sollen, unter Angabe der Subunternehmer-Leistungen (Auftragsteile) in Prozent der Gesamtkosten bekannt zu geben. Firma/Name Auftragsteil(e) Prozent-Anteil an Generalplanungshonorar (Punkt 1.6.2) oder an Errichtungskosten (Punkt 1.7.2)Prozent-Anteil an , Generalplanungshonorar (Punkt 1.6.2) oder an Errichtungskosten (Punkt 1.7.2) 4.

Der Antragsteller hat in seinem Teilnahmeantrag neun namentlich genannte Subunternehmer angegeben. Hinsichtlich der Subunternehmerleistung „Planungsleistungen Architektur und Sportbauplanung“ hat sie den Architekten R mit einem geplanten Anteil von 2 % am Gesamtauftrag genannt. Bezüglich der Subunternehmerleistung „Heizung, Sanitär, Lüftung und Trockenbau“ hat sie den Subunternehmer B mit einem geplanten Anteil von 15 % am Gesamtauftrag angeführt. Dem Teilnahmeantrag war eine Erklärung des Architekten R beigeschlossen, mit welcher dieser verbindlich bestätigt, „dass wir im Falle der Zuschlagserteilung an Ihr Unternehmen den Tätigkeitsbereich Architektur – Planung erbringen werden.“ Weiters war dem Teilnahmeantrag eine Erklärung des Subunternehmers B beigeschlossen, mit welcher dieser verbindlich bestätigt, „dass wir im Fall der Zuschlagsentscheidung an Ihr Unternehmen den Tätigkeitsbereich Trockenbau als Ihr Subunternehmer erbringen werden.“ In ihrem Angebot hat die Antragstellerin zwei Subunternehmer angeführt: Architekt R für den Auftragsteil „Planungsleistung Architektur“ mit einem Prozentanteil von 5 % am Generalplanungshonorar und den Subunternehmer B für den Auftragsteil „Heizung, Sanitär, Lüftung, Trockenbau“ mit einem Prozentanteil an den Errichtungskosten von 19 %. Dem Angebot waren keine Subunternehmerangebote beigeschlossen. 4.
Die mitbeteiligte Partei (= präsumtiver Zuschlagsempfänger) hat in ihrem Teilnahmeantrag 57 Subunternehmer genannt. Im Einzelnen wurden für folgende Fachplanungen bzw. Fachbereiche folgende Zahl an Subunternehmen (SU) angegeben: - Planungsleistungen der Architektur- und Sportplatzerweiterung (1 SU) - Planungsleistungen für die Haustechnik (1 SU) - Planungsleistungen für die Elektrotechnik (1 SU) - Statisch konstruktive Bearbeitung (1 SU) - Bauphysikalische Bearbeitung (1 SU) - Baumeisterarbeiten (6 SU) - Elektro (7 SU) - Fassade – Dämmfassade (3 SU) Fassade – Holz (3 SU) Fassade – Metall (7 SU) - Fenster (8 SU) - Heizung und Sanitär (9 SU) - Lüftung (4 SU) - Tischler (5 SU). In ihrem Angebot hat die mitbeteiligte Partei bei der Beilage 3 (Subunternehmer-Erklärung) die auszufüllenden Spalten (gesamthaft) durchgestrichen; die mitbeteiligte Partei erklärte hiezu in der mündlichen Verhandlung, dass dies deshalb so gemacht worden sei, da keine zusätzlichen und erforderlichen Subunternehmer dazugekommen seien. Weiters ist in einem Begleitschreiben zum Angebot der mitbeteiligten Partei Folgendes festgehalten: „D. Konkretisierung der Subunternehmerleistungen: Derzeit sind gegenüber den im Teilnahmeantrag genannten Subunternehmer und Subunternehmerleistungen keine nachträglichen Nominierungen notwendig, eine genaue Festlegung auf einzelne Subunternehmer ist derzeit noch nicht möglich. Dieses Begleitschreiben bildet einen integrierenden Bestandteil unseres Angebotes.“ Schließlich waren dem Angebot der mitbeteiligten Partei folgende (teilweise – in der Folge mit NU bezeichnete – nicht unterschriebene) Subunternehmerangebote beigelegt: - Baumeisterarbeiten (2 SU) - Elektro (1 SU) - Fassade – Metall (2 Teil-SU, jeweils NU) - Fenster (1 SU) - Fenster und Sanitär (1 SU) - Lüftung (1 SU, NU) - Tischler (2 Teil-SU, jeweils NU) - Aufzug (1 SU) - Fertigteile (1 SU) - Dachdecker (1 SU, NU) - Bodenleger (1 SU) - Hallenabtrennung (1 SU). 4.
Bis zum Ende der Angebotsfrist (08.05.2014, 17.00 Uhr) sind fünf Angebote eingelangt. Der Auftraggeber hat in der Folge eine Vorprüfung vorgenommen und ein Angebot ausgeschieden. Am 15.05.2014 wurde durch die Bewertungskommission eine Bewertung der vier Projekte durchgeführt. Die Bewertung erfolgte durch eine Jury, bestehend aus drei Fachjuroren und zwei Sachjuroren. In dem Bewertungsprotokoll wurde die Bewertung für jedes einzelne Projekt hinsichtlich jedes der in der Ausschreibung genannten Ziele in Punkten und in einer Kurzbeschreibung vorgenommen. Am 19.05.2014 erfolgte mit den jeweiligen Bietern eine persönliche Vorstellung und Nachverhandlung zu den abgegebenen Angeboten. Dabei haben die vier Bieter die Zustimmung erteilt, dass das Erst-Angebot als Letzt-Angebot bei der endgültigen Bestbieterermittlung bewertet wird. Der Auftraggeber teilte dem Antragsteller mit E-Mail vom 23.05.2014 mit, dem präsumtiven Zuschlagsempfänger als Bestbieter mit einer gewichteten Gesamtpunktezahl von 93,81 den Zuschlag erteilen zu wollen; der präsumtive Zuschlagsempfänger habe beim Zuschlagskriterium „Gesamtkosten“ eine Punktezahl von 27,61 (Netto-Gesamtkosten 7.281.000 Euro) und für die Gewährleistungsverlängerung 3 Punkte erreicht. Der Antragsteller habe eine Gesamtpunkteanzahl von 83,92; bei den Gesamtkosten hätte die Punktezahl 30 und bei der Gewährleistungsverlängerung 3 Punkte betragen. Gleichzeitig wurden dem Antragsteller jene Teilpunktezahlen bekanntgegeben, die dieser sowie der präsumtive Zuschlagsempfänger bei den in der Ausschreibung genannten Zielen jeweils erreicht haben. 5.
Das Vergabeverfahren, das dem gegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren zugrundeliegt, fällt

Art 14bAbs 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes.5.1.

Das Vergabeverfahren, das dem gegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren zugrundeliegt, fällt

Artikel 14b, Absatz 2, B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes.

Bei dem Auftraggeber handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 3 Abs 1 Z 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG). Der gegenständliche Auftrag stellt einen Bauauftrag in einem Verhandlungsverfahren dar. Auf Grund des geschätzten Auftragswertes ist das Vorhaben dem Oberschwellenbereich zuzuordnen. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG). Der gegenständliche Auftrag stellt einen Bauauftrag in einem Verhandlungsverfahren dar. Auf Grund des geschätzten Auftragswertes ist das Vorhaben dem Oberschwellenbereich zuzuordnen. Das Landesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages sachlich und örtlich zuständig. 5.2.

§ 3

Vergabenachprüfungsgesetz kann ein Unternehmer nur dann die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragen, wenn er 5.2.

Paragraph 3, Vergabenachprüfungsgesetz kann ein Unternehmer nur dann die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragen, wenn er

a)ein Interesse an einem dem Bundesvergabegesetz unterliegenden Vertrag hat oder hatte, und
b)durch die behauptete Rechtswidrigkeit einen Schaden erleidet oder zu erleiden droht. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist „Sache“ des Nachprüfungsverfahrens immer die Prüfung der Frage, ob der Antragsteller durch eine bestimmte Entscheidung des Auftraggebers in Rechten verletzt worden ist. Eine Rechtsverletzung durch eine bestimmte Entscheidung des Auftraggebers liegt nur dann vor, wenn der betreffende Bieter bei rechtskonformer Entscheidung eine echte Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte (VwGH 2005/04/0214). Voraussetzung für die Stellung eines Nachprüfungsantrages und damit für die begehrte Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung ist, dass der behauptete Schaden eintreten kann. Ist das Angebot des Antragstellers auszuscheiden und kommt dieses daher für die Zuschlagsentscheidung nicht in Frage, kann der behauptete Schaden nicht eintreten und steht der inhaltlichen Behandlung des Antrages das Fehlen einer notwendigen Antragsvoraussetzung entgegen (VwGH 2003/04/0039 und 2004/04/0030). Voraussetzung für die Stellung eines Nachprüfungsantrages und damit für die begehrte , Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung ist, dass der behauptete Schaden eintreten kann. Ist das Angebot des Antragstellers auszuscheiden und kommt dieses daher für die Zuschlagsentscheidung nicht in Frage, kann der behauptete Schaden nicht eintreten und steht der inhaltlichen Behandlung des Antrages das Fehlen einer notwendigen Antragsvoraussetzung entgegen (VwGH 2003/04/0039 und 2004/04/0030). Der EuGH hat in seinem Urteil in der Rs C-100/12, Fastweb SpA, ausgeführt, dass die Vergabekontrollbehörde auch festzustellen habe, ob das für den Zuschlag in Aussicht genommene Angebot zu Unrecht nicht ausgeschieden wurde. Bejahendenfalls gesteht der EuGH einem Bieter, der ein auszuscheidendes Angebot gelegt hat, Antragslegitimation zu. Der Auftraggeber hat vorgebracht, dass das Angebot des Antragstellers wegen des Fehlens verbindlicher Subunternehmerangebote auszuscheiden gewesen wäre. Es war daher zunächst zu prüfen, ob das Angebot des Antragstellers und das Angebot der mitbeteiligten Partei auszuscheiden gewesen wären; beides ist aus nachstehenden Erwägungen zu bejahen. 6.1.

§ 83Abs 2 BVerg

G 2006 hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben sind.6.1.

Paragraph 83, Absatz 2, BVergG 2006 hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben sind.

§ 108Abs 1 Z 2 BVer

G 2006 muss jedes Angebot insbesondere enthalten: Bekanntgabe der Subunternehmer, auf deren Kapazitäten sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung stützt, unter Beilage des Nachweises, dass der Bieter über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und der Auftraggeber die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat. Bekanntgabe aller Teile oder – sofern der Auftraggeber dies in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat – nur der wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt. Die in Frage kommenden Subunternehmer sind bekannt zu geben. Die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist zulässig. Die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angaben nicht berührt.

Paragraph 108, Absatz eins, Ziffer 2, BVerG 2006 muss jedes Angebot insbesondere enthalten: Bekanntgabe der Subunternehmer, auf deren Kapazitäten sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung stützt, unter Beilage des Nachweises, dass der Bieter über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und der Auftraggeber die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat. Bekanntgabe aller Teile oder – sofern der Auftraggeber dies in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat – nur der wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt. Die in Frage kommenden Subunternehmer sind bekannt zu geben. Die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist zulässig. Die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angaben nicht berührt.

§ 129Abs 1 Z 7 BVerg

G 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden: den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind.

Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden: den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind. 6.

Zunächst ist festzuhalten, dass die Ausschreibung nicht angefochten worden ist und somit bestandsfest geworden ist. In der Ausschreibung war gefordert, dass der Bieter in seinem Angebot – bei sonstigem Vorliegen eines unbehebbaren Angebotsmangels – jeweils verbindliche und gültige Angebote seiner Subunternehmer darüber nachzuweisen hat, dass diese Subunternehmer diese Subunternehmerleistungen im Falle der Zuschlagserteilung an den Bieter erbringen werden; weiters war gefordert, dass die Subunternehmerangebote dem Angebot des Bieters angeschlossen werden müssen. 6.
Der Antragsteller hat nunmehr zwar in seinem Teilnahmeantrag und in seinem Angebot Subunternehmer benannt, seinem Angebot waren aber unstrittigerweise keine Angebote der genannten Subunternehmer beigeschlossen. Der Antragsteller hat aber geltend gemacht, Ing. T von der vergebenden Stelle habe am 29.04.2014 gegenüber Ing. S, dem für die Angebotserstellung zuständigen Mitarbeiter des Antragstellers, erklärt, dass dem Erstangebot noch keine Subunternehmerangebote unterliegen müssten, sondern diese nachgereicht werden könnten; die erteilte Auskunft sei als Festlegung des Auftraggebers zu werten. Das Landesverwaltungsgericht hat zu der Frage, ob Ing. T gegenüber dem Antragsteller tatsächlich eine derartige Angabe getätigt hat, Herrn Ing. T und Herrn Ing. S als Zeugen einvernommen. Ing. S hat zeugenschaftlich ausgeführt, er habe damals direkt bei Ing. T angerufen wegen einer Mailanfrage. Seine Frage an Ing. T sei gewesen, warum auf seine E-Mail keine Fragebeantwortung erfolgt sei. Während des Telefonates habe er seine E-Mail geöffnet und dabei festgestellt, dass die E-Mailadresse unvollständig gewesen sei und deshalb nicht bei Herrn Ing. T angekommen sei. Er habe daher diese Fragen gegenüber Ing. T formuliert und dieser habe ihm auch gleich mündlich geantwortet. Es sei in erster Linie um die Nutzung der ausgeschriebenen Hallen im Sommer gegangen. In weiterer Folge sei in diesem Telefongespräch von ihm eine Frage betreffend Subunternehmer dazugekommen. Er habe Ing. T gefragt, ob die Subunternehmerangebote beim Erstangebot dabei sein müssten. Ing. T habe daraufhin gesagt, dass dies nicht erforderlich sei und die Subunternehmerangebote auch nachgereicht werden könnten. In diesem Telefongespräch sei auch über den umfangreichen Umfang des Projektes gesprochen worden. Der Zeuge Ing. T hat ausgeführt, dass er sich an das Telefongespräch mit Ing. S nicht mehr erinnern habe können, als das gegenständliche E-Mail im Vergabenachprüfungsverfahren Thema geworden sei. Er habe dann in seinen Unterlagen recherchiert. Es habe bei ihm aber den Hintergedanken gegeben, dass Herr Ing. S einmal angerufen habe. Er habe schließlich dieses E-Mail gefunden. Ing. S habe ihn damals angerufen und gefragt, was mit der Fragebeantwortung sei, die dieser vor einiger Zeit zugesandt habe. Er habe damals im Outlook-Ordner nachgeschaut, aber kein E-Mail gefunden. Ing. S habe dann in dessen E-Mailordner nachgeschaut und habe ihm dann das Datum des E-Mails mitgeteilt. Ing. S habe ihm dann während des Telefongespräches das E-Mail geschickt. Sie hätten festgestellt, dass ursprünglich die E-Mailadresse falsch gewesen sei und das E-Mail deshalb nicht zugestellt worden sei. Er habe Ing. S im Gespräch gesagt, dass die Frist für die Fragestellungen abgelaufen sei. Sie hätten dann noch über dieses E-Mail gesprochen. Er habe zu den zwei im E-Mail gestellten Fragen Ing. S Antworten gegeben; dies auch mit dem Hinweis, dass diese Fragen bereits in den Fragebeantwortungen beantwortet worden seien. Es sei in diesem Telefongespräch nicht über Subunternehmerangebote gesprochen worden. Die Anfrage von Ing. S habe ausschließlich das erwähnte E-Mail betroffen. Er könne ausschließen, dass bei diesem Telefonat über Subunternehmeraufträge gesprochen worden sei. Das Landesverwaltungsgericht folgt der glaubwürdigen Zeugenaussage von Ing. T und gelangt zur Auffassung, dass Ing. T gegenüber Ing. S keine Angaben dahingehend getätigt hat, dass Angebote von Subunternehmern (nach Abgabe des Erstangebotes) noch nachgereicht werden könnten. Die Aussage von Ing. T ist schlüssig, widerspruchsfrei und entspricht den Denkgesetzen, wohingegen die Aussage von Ing. S für das Landesverwaltungsgericht – wie untenstehend näher ausgeführt – nicht glaubwürdig ist. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich aus den Ausschreibungsbestimmungen zu „Subunternehmerleistungen“ in zu keinen Zweifeln Anlass gebender Weise und somit eindeutig festgestellt ist, dass dem Angebot Subunternehmerangebote beizulegen sind und die Nichtbeilage von Subunternehmerangeboten einen unbehebbaren Mangel mit der Wirkung des zwingenden und sofortigen Ausscheidens darstellt. Die Aussage von Ing. S, der im Übrigen nach seinen Angaben in seiner beruflichen Tätigkeit öfters mit Angebotslegungen in Vergabeverfahren zu tun hat, er habe deshalb die diesbezügliche Anfrage an Ing. T gestellt, da ihm nicht klar gewesen sei, dass das Angebot auszuscheiden wäre, wenn die Subunternehmerangebote nicht beigelegt würden, ist daher nicht glaubwürdig. Weiters durften allfällige Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen laut Punkt 1.
der Ausschreibungsbestimmungen nur schriftlich und nur bis zum 11.04.2014 gestellt werden, wobei die Fragenbeantwortung an alle Bieter per E-Mail erfolgt. Die von Ing. S behauptete Anfrage wäre aber telefonisch und außerhalb der Anfragefrist (nämlich am 29.04.2014) erfolgt. Darüber hinaus hätte der Antragsteller vom Auftraggeber eine diesbezügliche Anfragebeantwortung bekommen müssen; dass er eine solche Anfragebeantwortung bekommen hat, hat der Antragsteller nicht einmal selbst behauptet und hätte der Antragsteller im Übrigen – bei Zutreffen der Behauptung von Ing. S – somit zumindest Zweifel an einer (ausschreibungswidrig) bloß mündlichen Auskunft von Ing. T haben müssen. Unglaubwürdig ist die Begründung von Ing. S, er habe deshalb nach den Subunternehmerangeboten gefragt, da im Teilnahmeantrag angegeben gewesen sei, dass Subunternehmerangebote nach Aufforderung des Auftraggebers nachgereicht werden könnten. Im Teilnahmeantrag ist nämlich nicht von Subunternehmerangeboten, sondern lediglich von Subunternehmer-Verfügungserklärungen die Rede. Erst über Vorhalt des letzteren Umstandes hat Ing. S erklärt, dass Grund seiner Nachfrage bei Ing. T der große, mit der Vorlage der Subunternehmerangebote verbundene Aufwand gewesen sei. Auch die Begründung von Ing. S, er habe die Frage deshalb nicht schriftlich gestellt, da sich diese Frage bis zum Ablauf des Termins für die Fragestellung nicht ergeben habe, ist wenig glaubwürdig. Einerseits hätte Ing. S die Frage auch nach Fristablauf schriftlich (und nicht mündlich) stellen können. Andererseits ist hinsichtlich des weiteren Vorbringens von Ing. S, das Planungsstadium (und somit die Leistungsbeschreibung für die Subunternehmer) sei zum Ende der Fragefrist noch nicht abgeschlossen gewesen, darauf hinzuweisen, dass es dem Antragsteller offen gestanden wäre, die Ausschreibung hinsichtlich der Frist für die schriftlichen Anfragen anzufechten. Auch die Begründung von Ing. S, dass ihn die angebliche Antwort von Ing. T betreffend die Nachreichmöglichkeit von Subunternehmerangeboten nicht verwundert habe, ist nicht nachvollziehbar. Hier hat Ing. S darauf hingewiesen, dass es Ziel des Auftraggebers gewesen sei, ein fertiges Bauprojekt mit einer Pauschalsumme zu erhalten; im Teilnahmeantrag sei ja bereits geklärt gewesen, welche Subunternehmer erforderlich seien; die Subunternehmerangebote an sich seien relativ unwichtig, weil die Leistungsbeschreibung im Umfang des Angebotes mitabgegeben worden sei. Diese Begründung ist deshalb nicht nachvollziehbar, da diese Argumente auch dann für einen Auftraggeber zutreffen, wenn ein Bieter keinen Subunternehmer beizieht. Vielmehr wollte der Auftraggeber mit dieser Ausschreibungsbestimmung offensichtlich sicherstellen, dass bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe verbindliche Subunternehmerangebote vorliegen. Auch die Aussage von Ing. S, er sei davon ausgegangen, dass die behauptete Aussage auch für die anderen Bieter gelte, ist im Hinblick auf die obigen Ausführungen, dass laut Ausschreibung Fragebeantwortungen an alle Bieter mittels E-Mail übermittelt werden, nicht nachvollziehbar. Da der Antragsteller diesbezüglich keine Fragebeantwortung erhielt, konnte Ing. S auch nicht von einer solchen ausgehen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren insgesamt acht Fragebeantwortungen mit jeweils mehreren (mindestens zwei) Fragen erfolgt sind. Hätte Ing. T gegenüber Ing. S die behauptete Auskunft tatsächlich gegeben, so hätte sich Ing. S diesbezüglich nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes auch nicht mit einem kurzen Vermerk auf der Ausschreibungsunterlage begnügt. Vielmehr hätte er sich dies im Hinblick auf die große Bedeutung der Frage und im Hinblick auf den diesbezüglich eindeutigen Ausschreibungsinhalt (betreffend der Beilage von Subunternehmerangeboten und der schriftlichen Fragebeantwortungen) vom Auftraggeber schriftlich bestätigen lassen oder zumindest selbst ein entsprechendes Schreiben über den Inhalt der telefonischen Antwort an den Auftraggeber übermittelt. Lediglich der Vollständigkeit halber ist hier festzuhalten, dass es auch ungewöhnlich ist, dass Ing. S die angebliche Antwort von Ing. T betreffend die zwei Fragen über die Nutzung der Hallen im Sommer auf seinem E-Mailausdruck anbrachte, die behauptete Antwort zu den Subunternehmerangeboten aber in seinen Ausschreibungsunterlagen festgehalten hat. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes wäre es naheliegend, dass Ing. T beide Antworten auf derselben Unterlage notiert hätte. Dem gegenüber erachtet das Landesverwaltungsgericht die gesamte Aussage von Ing. T schlüssig. Es ist nachvollziehbar, dass Ing. T sich aufgrund des Vorbringens in dem Nachprüfungsverfahren zunächst an das Telefongespräch mit Ing. S nicht mehr erinnern hat können. Ebenso ist es nachvollziehbar, dass Ing. T bei seiner Zeugenaussage angegeben hat, nicht mehr zu wissen, was er im Telefongespräch betreffend die Nutzung der Turnhallen gesagt hat. Besondere Bedeutung kommt aber der Angabe von Ing. T zu, wonach er sich eine Notiz über das Gespräch gemacht hätte und – so wie bei den anderen Anfragen – auch die anderen Bieter verständigt hätte, wenn über Subunternehmerangebote gesprochen worden wäre. Glaubwürdig ist auch die Aussage von Ing. T, wonach es sich bei diesem Punkt um eine formal entscheidende Frage gehandelt habe und es für ihn nicht in Frage gekommen wäre, eine solche Änderung der Ausschreibung durchzuführen. An der vom Landesverwaltungsgericht vorgenommenen Beweiswürdigung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass Ing. S angegeben hat, er habe am Tag des Telefongesprächs eine entsprechende Notiz in seinen Unterlagen angebracht und diese Unterlage (Seite 16 der Ausschreibungsunterlagen, auf welcher ua Punkt 1.10 - Subunternehmerleistungen angeführt ist) mit dem Vermerk „Tel. 29.04.2014 T (ergänze: Name von Ing. T) - Subangebote ausgepreist – ist im Erstangebot nicht erforderlich!“ bei der mündlichen Verhandlung vorgelegt hat. Selbst wenn man zur Auffassung gelangen würde, dass Ing. T tatsächlich eine derartige Aussage getätigt hätte, so hätte sich Ing. S im Hinblick darauf, dass diese Mitteilung nicht schriftlich ergangen ist, auf diese Aussage nicht stützen dürfen. 6.
Wie sich aus den im Sachverhalt wiedergegebenen Teilnahmeunterlagen betreffend die Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen (Punkt 7.) ergibt, hatte ein Bewerber in seinem Teilnahmeantrag ua jene Subunternehmer anzugeben, die wesentliche Subunternehmerleistungen erbringen sollen; dabei wurden unter Verweis auf Punkt 1.3.3 lit a und lit b 1 bis b 6 und b 12 der Teilnahmeunterlagen folgende Subunternehmerleistungen als wesentlich erklärt:6.
Wie sich aus den im Sachverhalt wiedergegebenen Teilnahmeunterlagen betreffend die Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen (Punkt 7.) ergibt, hatte ein Bewerber in seinem Teilnahmeantrag ua jene Subunternehmer anzugeben, die wesentliche Subunternehmerleistungen erbringen sollen; dabei wurden unter Verweis auf Punkt 1.3.3 Litera a und Litera b, 1 bis b 6 und b 12 der Teilnahmeunterlagen folgende Subunternehmerleistungen als wesentlich erklärt:
Fachplanungen: - Planungsleistungen der Architektur - Planungsleistungen für die Haustechnik (Heizung, Sanitär, Lüftung) - Planungsleistungen für die Elektrotechnik - Statisch konstruktive Bearbeitung - Bauphysikalische Bearbeitung - Sportbauplanung
Fachbereiche: - Baumeister - Elektro - Fassade - Fenster - Heizung und Sanitär - Lüftung - Tischler Die mitbeteiligte Partei hat in ihrem Teilnahmeantrag für die Fachplanungen jeweils einen Subunternehmer und für die genannten Fachbereiche jeweils zwischen 4 und 13 Subunternehmer genannt. Laut Punkt 1.10 der Ausschreibungsbestimmungen (Subunternehmerleistungen) war zwar die Nennung mehrerer Subunternehmer (auch für denselben Auftragsteil) zulässig, allerdings hatte der Bieter in seinem Angebot auch – bei sonstigem zwingenden und sofortigen Ausscheiden – jeweils verbindliche und gültige Angebote seiner Subunternehmer darüber nachzuweisen, dass diese Subunternehmer diese Subunternehmerleistungen im Falle der Zuschlagserteilung an den Bieter erbringen werden; weiters mussten zufolge dieser Bestimmung die Subunternehmerangebote dem Angebot des Bieters angeschlossen werden. Die mitbeteiligte Partei hat nunmehr in dem einen integrierenden Bestandteil ihres Angebotes bildenden Begleitschreiben unter dem Punkt „Konkretisierung der Subunternehmerleistungen“ eindeutig festgehalten, dass eine genaue Festlegung auf einzelne, im Teilnahmeantrag genannten Subunternehmer derzeit noch nicht möglich sei. Die mitbeteiligte Partei hat sich somit offen gehalten, welchen der im Teilnahmeantrag angeführten Subunternehmer sie bei den einzelnen Fachbereichen im Auftragsfall beiziehen würde. Die mitbeteiligte Partei hätte folglich die Wahlmöglichkeit, jeden der im Teilnahmeantrag unter den einzelnen Fachbereichen genannten Subunternehmer beizuziehen. An dieser Beurteilung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die mitbeteiligte Partei in ihrem Angebot nur für einzelne Subunternehmer Subunternehmerangebote vorgelegt hat. Es war nunmehr zwar die Nennung mehrerer Subunternehmer zulässig; allerdings hätte der Bieter in einem solchen Fall – zufolge der eindeutigen Ausschreibungsbestimmungen – seinem Angebot auch für sämtliche Subunternehmer verbindliche und gültige Angebote seiner Subunternehmer beilegen müssen. Dies hat die mitbeteiligte Partei unterlassen. Diese hat zwar darauf hingewiesen, dass Ing T ihrem Geschäftsführer, BM Ing B, vorab mitgeteilt habe, dass jene Subunternehmerangebote, die beigelegt gewesen seien, ausreichend seien, da es dem Auftraggeber darum gehe, dass die wesentlichen Leistungen klar seien. Dieses Vorbringen geht aber schon deshalb ins Leere, da sich die mitbeteiligte Partei in ihrem Begleitschreiben zum Angebot nicht auf konkrete Subunternehmer festgelegt hat. Nicht von Bedeutung ist auch, ob der Auftraggeber anlässlich des Bietergespräches am 19.5.2014 gegenüber der mitbeteiligten Partei bestätigt hat, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei gültig sei. Dazu kommt, dass mehrere Subunternehmerangebote der mitbeteiligten Partei (betreffend Fassade, Fenster, Lüftung, Tischler) nicht unterschrieben waren (vgl Schiefer/Wiedemair in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³, Anm. 2226). Im Übrigen kann nicht davon ausgegangen werden, die mitbeteiligte Partei habe mit diesen nicht unterschriebenen Angeboten – gegenüber dem Auftraggeber – einen Nachweis mittels eines verbindlichen und gültigen Subunternehmerangebotes darüber erbracht, dass diese Subunternehmer diese Subunternehmerleistungen im Falle der Zuschlagserteilung an die mitbeteiligte Partei erbringen werden; daran vermag auch das Vorbringen der mitbeteiligten Partei nichts zu ändern, wonach die Vorgespräche mit den Subunternehmern und die Zusendung der Subunternehmergebote eine zivilrechtlich eindeutige Willenserklärung ergeben würden.Dazu kommt, dass mehrere Subunternehmerangebote der mitbeteiligten Partei (betreffend Fassade, Fenster, Lüftung, Tischler) nicht unterschrieben waren vergleiche Schiefer/Wiedemair in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³, Anmerkung 2226). Im Übrigen kann nicht davon ausgegangen werden, die mitbeteiligte Partei habe mit diesen nicht unterschriebenen Angeboten – gegenüber dem Auftraggeber – einen Nachweis mittels eines verbindlichen und gültigen Subunternehmerangebotes darüber erbracht, dass diese Subunternehmer diese Subunternehmerleistungen im Falle der Zuschlagserteilung an die mitbeteiligte Partei erbringen werden; daran vermag auch das Vorbringen der mitbeteiligten Partei nichts zu ändern, wonach die Vorgespräche mit den Subunternehmern und die Zusendung der Subunternehmergebote eine zivilrechtlich eindeutige Willenserklärung ergeben würden. 6.
Was die Folgen der Nichtbeilage der Subunternehmerangebote in den Angeboten des Antragstellers und des präsumtiven Zuschlagsempfängers betrifft, ist auf die weiteren Ausschreibungsbestimmungen hinzuweisen, wonach der Nichtbeischluss des Angebotes eines Subunternehmers im Angebot des Bieters ein unbehebbarer Angebotsmangel darstellt, der zum zwingenden und sofortigen Ausscheiden vom Verhandlungsverfahren führt. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Nichtbeilegen von Subunternehmerangeboten im Angebot um einen behebbaren oder unbehebbaren Mangel handelt. Die genannte Ausschreibungsbestimmung ist mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden und daher der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (vgl VwGH 2007/04/0017). Dasselbe gilt für die Beilage von nicht unterschriebenen Subunternehmerangeboten.6.
Was die Folgen der Nichtbeilage der Subunternehmerangebote in den Angeboten des Antragstellers und des präsumtiven Zuschlagsempfängers betrifft, ist auf die weiteren Ausschreibungsbestimmungen hinzuweisen, wonach der Nichtbeischluss des Angebotes eines Subunternehmers im Angebot des Bieters ein unbehebbarer Angebotsmangel darstellt, der zum zwingenden und sofortigen Ausscheiden vom Verhandlungsverfahren führt. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Nichtbeilegen von Subunternehmerangeboten im Angebot um einen behebbaren oder unbehebbaren Mangel handelt. Die genannte Ausschreibungsbestimmung ist mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden und daher der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen vergleiche VwGH 2007/04/0017). Dasselbe gilt für die Beilage von nicht unterschriebenen Subunternehmerangeboten. Es sind nunmehr aber Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, ohne Gewährung einer Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden (vgl. BVA 10.05.2007, N-0007-BVA/15/2007-67, und Öhler/Schramm in Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, Bundesvergabegesetz 20062 Rz 72f zu § 129). Es sind nunmehr aber Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, ohne Gewährung einer Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden vergleiche BVA 10.05.2007, N-0007-BVA/15/2007-67, und Öhler/Schramm in Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, Bundesvergabegesetz 20062 Rz 72f zu Paragraph 129,). Die Angebote des Antragstellers wie auch der mitbeteiligten Partei hätten daher vom Auftraggeber ausgeschieden werden müssen. 6.
Im Sinne der obgenannten Judikatur des EuGH in der Sache Fastweb war somit die Antragslegitimation des Antragstellers zu bejahen. Dies unabhängig davon, dass im vorliegenden Fall auch noch ein
und
Bieter im Verfahren verblieben sind. Für das Landesverwaltungsgericht bestehen nämlich keine Zweifel, dass das Urteil des EuGH in der Sache Fastweb dahingehend auszulegen ist, dass die Antragslegitimation eines auszuscheidenden Bieters jedenfalls zu bejahen ist, wenn der präsumtive Zuschlagsempfänger ebenfalls auszuscheiden wäre. 7.

§ 12

Abs 1 lit b des Vergabenachprüfungsgesetzes ist das Landesverwaltungsgericht bis zum Zuschlag oder Widerruf zuständig, Entscheidungen des Auftraggebers für nichtig zu erklären.7.

Paragraph 12, Absatz eins, Litera b, des Vergabenachprüfungsgesetzes ist das Landesverwaltungsgericht bis zum Zuschlag oder Widerruf zuständig, Entscheidungen des Auftraggebers für nichtig zu erklären.

§ 12

Abs 2 leg cit darf eine Entscheidung nur dann für nichtig erklärt werden (Abs 1 lit b), wenn sie wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens hat.

Paragraph 12, Absatz 2, leg cit darf eine Entscheidung nur dann für nichtig erklärt werden (Absatz eins, Litera b,), wenn sie wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens hat. Die Entscheidung des Auftraggebers steht auf Grund der im obigen Punkt dargelegten Ausführungen im Widerspruch zu den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes. Dies deshalb, da das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers auszuscheiden gewesen wäre. Auf ein auszuscheidendes Angebot kann aber kein Zuschlag erteilt werden. Weiters hat diese Entscheidung zwangsläufig wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens. Die Entscheidung des Auftraggebers war daher für nichtig zu erklären. Auf das Vorbringen im Nachprüfungsantrag war im Hinblick auf die eingeschränkte Antragslegitimation des Antragstellers nicht mehr einzugehen. Aufgrund des obzitierten Urteil des EuGH in der Sache Fastweb kam dem Antragsteller nur zu der Frage eine Antragslegitimation zu, ob auch der präsumtive Zuschlagsempfänger auszuscheiden gewesen wäre. 8.

§ 24

Abs 4 Vergabenachprüfungsgesetz hat der Auftraggeber dem Antragsteller die Hälfte der Gebühr für einen Nachprüfungsantrag zu ersetzen, wenn der Antragsteller auch nur teilweise obsiegt und das Landesverwaltungsgericht nicht festgestellt hat, dass der Antragsteller auch bei rechtmäßigem Verhalten keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.8.

Paragraph 24, Absatz 4, Vergabenachprüfungsgesetz hat der Auftraggeber dem Antragsteller die Hälfte der Gebühr für einen Nachprüfungsantrag zu ersetzen, wenn der Antragsteller auch nur teilweise obsiegt und das Landesverwaltungsgericht nicht festgestellt hat, dass der Antragsteller auch bei rechtmäßigem Verhalten keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. Im gegenständlichen Fall hat der Antragsteller für seinen Nachprüfungsantrag 3.800 Euro an Gebühren entrichtet. Zufolge der obzitierten Bestimmung war daher dem Auftraggeber vorzuschreiben, dass er die Hälfte dieser Gebühr an den Antragsteller zu ersetzen hat.

Die Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im konkreten Fall zu der Frage fehlt, ob der Antragsteller eine Antragslegitimation für den Fall hat, dass hinsichtlich der Angebote des Antragstellers und des präsumtiven Zuschlagsempfängers jeweils ein Ausscheidungsgrund gegeben ist, aber noch Angebote von weiteren Bietern vorliegen.
Die Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im konkreten Fall zu der Frage fehlt, ob der Antragsteller eine Antragslegitimation für den Fall hat, dass hinsichtlich der Angebote des Antragstellers und des präsumtiven Zuschlagsempfängers jeweils ein Ausscheidungsgrund gegeben ist, aber noch Angebote von weiteren Bietern vorliegen. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGVO:2014:LVwG.314.002.S1.2014

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.

{'item': 'LVwG-314-002/S1-2014'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Vorarlberg Entscheidungsdatum07.08.2014 GeschäftszahlLVwG-314-002/S1-2014 TextIm Namen der Republik! Erkenntnis Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat

§ 24

§ 25aVerwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (Vw

§ 4Vorarlberger Vergabenachprüfungsgesetz (LGBl Nr. 1/2003, 17/2010, 44/2013 nachfolgend kurz "Vlbg Verg

§ 2Zif 16 lit a Bundesvergabegesetz 2006 (BVerg

§ 1Vlbg Verg

§ 25Abs 5 BVerg

§ 7Abs 1 Vlbg Verg

§ 23Vlgb Verg

§ 131BVerg

§ 325Abs 1 Z 1 BVerg

§ 131BVerg

§ 4Vlbg Verg

Art 14bAbs 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes.5.1.

Artikel 14b, Absatz 2, B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes.

§ 3

§ 83Abs 2 BVerg

§ 108Abs 1 Z 2 BVer

§ 129Abs 1 Z 7 BVerg

§ 12

§ 12

§ 24