LVwG-1-059/R11-2015

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Vorarlberg Entscheidungsdatum21.03.2016 GeschäftszahlLVwG-1-059/R11-2015 TextIm Namen der Republik! Erkenntnis Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Mag. Otto Pathy über die Beschwerde der S B-K, Z, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Patrick Ruth, Innsbruck, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft F vom 16.12.2014, Zl X-9-2014/25187, wegen einer Übertretung des Glücksspielgesetzes, zu Recht erkannt: Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.Gemäß Paragraph 50, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig. Begründung Angefochtenes Straferkenntnis

Im angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschuldigten vorgeworfen, sie soll es als Gewerbeinhaberin einer Tankstelle zu verantworten haben, dass in dieser Tankstelle ein Glücksspielautomat, der dem Glücksspielmonopol unterliegt, aufgestellt war und von jedermann benutzt werden konnte; damit habe sie einen Glücksspielautomat unternehmerisch zugänglich gemacht und somit Glücksspiele außerhalb einer Spielbank zur Teilnahme vom Inland aus veranstaltet. Die Behörde erblickte darin eine Übertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 in Verbindung mit § 2 Abs 4 und 3 Glücksspielgesetz (GSpG). Es wurde eine Geldstrafe von 1.000 Euro verhängt und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden festgesetzt.Die Behörde erblickte darin eine Übertretung nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 4 und 3 Glücksspielgesetz (GSpG). Es wurde eine Geldstrafe von 1.000 Euro verhängt und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden festgesetzt. Beschwerde
Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte rechtzeitig Beschwerde erhoben. Darin hat sie im Wesentlichen Folgendes vorgebracht: Die Tatanlastung sei unschlüssig und genüge nicht den Konkretisierungserfordernissen nach § 44a VStG.Die Tatanlastung sei unschlüssig und genüge nicht den Konkretisierungserfordernissen nach Paragraph 44 a, VStG. Die belangte Behörde sei zur Entscheidung in der Sache örtlich unzuständig. Die angeblichen Ausspielungen mit dem Gerät würden nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterfallen. Das Gerät sei als Musikbox einzustufen. Beim Gerät könne kein Einsatz geleistet werden. Vom Finanzministerium sei ausdrücklich klargestellt worden, dass es sich bei diesem Gerät um einen Musikautomaten handle. Die Beschuldigte habe berechtigterweise darauf vertrauen dürfen, dass es sich beim Gerät um eine Musikbox handle, und sie habe darauf vertrauen dürfen, dass ihr Verhalten aufgrund der Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols kein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz darstelle oder sonst rechtswidrig sei. Mit dem Straferkenntnis werde in unvertretbarer Rechtsansicht gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG verstoßen.Mit dem Straferkenntnis werde in unvertretbarer Rechtsansicht gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der Paragraphen 52 bis 54 GSpG verstoßen. Sachverhalt
Die Beschwerdeführerin ist Einzelunternehmerin und betreibt eine Tankstelle. In dieser Tankstelle hat die Finanzpolizei am 20.05.2014 um 11.51 Uhr eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchgeführt. Bei der Kontrolle wurde festgestellt, dass in der Tankstelle ein Gerät mit der Bezeichnung „Music Box/afric2go“ aufgestellt war. Das Gerät war betriebsbereit und öffentlich zugänglich. Eigentümer des Gerätes ist die englische Gesellschaft H W L. Ein Vertreter der H W L hat das Gerät entleert und befüllt. Im Übrigen muss nur dafür gesorgt werden, dass das Gerät an das Stromnetz angeschlossen ist. Die Beschwerdeführerin hat das Aufstellen des Gerätes in ihrer Tankstelle geduldet und USB-Sticks für das Gerät bereitgehalten. Die Finanzpolizei hat ein Probespiel durchgeführt. Das Gerät funktioniert wie folgt: In das Gerät kann Geld eingeworfen werden. Durch Betätigen einer Taste wird ein Musikstück abgespielt. Gleichzeitig wird vom Guthaben (d.h. vom eingeworfenen Geldbetrag) ein Betrag von ein oder zwei Euro abgezogen (ob ein oder zwei Euro abgezogen werden, hängt davon ab, ob zuvor der Vervielfachungsfaktor 1 oder 2 gewählt wurde). Beim Abspielen der Musik startet ein Beleuchtungsumlauf. Nach Ende des Umlaufs kann ein Feld mit einer Ziffer aufleuchten. Es stehen Felder mit folgenden Ziffern zur Auswahl: 4, 8, 2, 6 und
Das Abspielen des Musikstückes kann abgebrochen werden. In diesem Fall startet der Beleuchtungsumlauf unmittelbar danach. Wenn ein Feld mit einer Ziffer aufleuchtet, dann wird dem Guthaben jene Geldsumme gutgeschrieben, die der aufleuchtenden Ziffer entspricht. Wenn zuvor der Vervielfachungsfaktor „2“ gewählt wurde, dann wird eine Geldsumme gutgeschrieben, die dem doppelten Betrag der aufleuchtenden Ziffer entspricht (beim Probespiel der Finanzpolizei war als Vervielfachungsfaktor „2“ ausgewählt und es ist das Feld mit der Ziffer 4 aufgeleuchtet; daraufhin wurden acht Euro dem bereits vorhandenen Guthaben hinzugefügt). Durch das Betätigen einer weiteren Taste wird das Guthaben ausgeworfen. Es können aber auch weitere Musiktitel abgespielt werden. Danach findet wiederum ein Beleuchtungsumlauf statt. Das Gerät kann auch Geld wechseln. Das Gerät wechselt eine eingeschobene Banknote in Ein-Euro-Münzen oder Zwei-Euro-Münzen, je nach dem, ob der Vervielfachungsfaktors 1 oder 2 ausgewählt wurde. Es ist auch möglich, Lieder auf einen USB-Stick herunterzuladen. In der Tankstelle wurde ebenfalls Musik abgespielt. Die vom Gerät abgespielte Musik war wesentlich leiser. Erwägungen zur Feststellung des Sachverhalts
Es wurde eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der eine Mitarbeiterin der Finanzpolizei als Zeugin befragt wurde und auch der Vertreter der Beschwerdeführerin Angaben gemacht hat. Die Feststellungen zur Funktionsweise des Gerätes stützen sich im Wesentlichen auf die Anzeigen der Finanzpolizei vom 20.05.2014 und vom 10.06.2014, die im behördlichen Akt aufliegen, sowie die Angaben der Zeugin M S in der mündlichen Verhandlung. Die Zeugin ist Finanzpolizistin und hat die damalige Amtshandlung geleitet sowie die Anzeige gelegt. Die Zeugin hat insbesondere angegeben, dass bei Abspielen eines Musikstückes auch ein Beleuchtungsumlauf gestartet werde. Dabei sei es möglich, dass eine bestimmte Ziffer aufleuchte und ein Gewinn erzielt werde. Diesen Gewinn könne man sich durch Betätigen einer Taste auswerfen lassen. Die Anzeige enthält eine Lichtbildbeilage, aus der ersichtlich ist, wie nach Aufleuchten der Ziffer „4“ ein Rabatt von „8“ angezeigt wird und in weiterer Folge dem Guthaben hinzugebucht wird. Die Zeugin hat einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum sie falsche Angaben machen sollte und sich der Gefahr einer strafgerichtlichen Verfolgung aussetzen sollte. Dass die H W L Eigentümerin des Gerätes ist und es entleert und befüllt hat, stützt sich auf die Angaben des Vertreters der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung. Maßgebliche Rechtsvorschriften (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung)
Der § 52 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 13/2014, lautet auszugsweise:
Der Paragraph 52, Glücksspielgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 620 aus 1989, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 13 aus 2014,, lautet auszugsweise: „

(1)Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,„

(1)Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Ziffer eins, mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Ziffer 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;
wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, daran beteiligt;
bis 11 ...

(2)Bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6 000 Euro bis zu 60 000 Euro zu verhängen.

(2)Bei Übertretung des Absatz eins, Ziffer eins, mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6 000 Euro bis zu 60 000 Euro zu verhängen.

(3)Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

(3)Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach Paragraph 52, als auch der Tatbestand des Paragraph 168, StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des Paragraph 52, zu bestrafen.

(4)Werden Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, von dem aus die Teilnahme im Inland erfolgt. Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, unterliegen, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall.

(4)Werden Verwaltungsübertretungen nach Absatz eins, nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, von dem aus die Teilnahme im Inland erfolgt. Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, unterliegen, sofern sie nicht gemäß Paragraph 54, einzuziehen sind, dem Verfall.

(5)...“. Der § 2 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 73/2010, lautet:Der Paragraph 2, Glücksspielgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 620 aus 1989, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 73 aus 2010,, lautet: „

(1)Ausspielungen sind Glücksspiele,

die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

(2)Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Ziffer 2 und 3 des Absatz eins, an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

(3)Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten gemäß § 5 sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. Der Bundesminister für Finanzen kann im Wege einer Verordnung den Zeitpunkt dieser Anbindung festlegen. Darüber hinaus kann der Bundesminister für Finanzen zu den Details der elektronischen Anbindung und den zu übermittelnden Datensätzen in dieser Verordnung Mindeststandards festsetzen, wobei auch der Zugriff der Behörden auf einzelne Glücksspielautomaten (§ 5) zu regeln ist. Die auf 10 Jahre verteilten Kosten für die Errichtung eines Datenrechenzentrums bei der Bundesrechenzentrum GmbH sowie die Kosten für dessen laufenden Betrieb sind durch die konzessions- und bewilligungserteilenden Behörden den Konzessionären und Bewilligungsinhabern auf Grundlage einer von der Bundesrechenzentrum GmbH durchzuführenden Abrechnung über die durch die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber verursachten Kosten jährlich bescheidmäßig vorzuschreiben und für die Bewilligungsinhaber von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (§ 5) dem Bund zu erstatten. Im Rahmen des laufenden Betriebs des Datenrechenzentrums kann der Bundesminister für Finanzen ferner jederzeit eine technische Überprüfung von Glücksspielautomaten, der auf diesen befindlichen Software sowie einer allfälligen zentralen Vernetzung vornehmen oder die Vorlage eines unabhängigen technischen Gutachtens über die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen verlangen. Mit der Errichtung des Datenrechenzentrums und der elektronischen Anbindung sind dem Bundesminister für Finanzen Quellcodes oder Referenzprogramme der Spielprogramme der daran anzubindenden Glücksspielautomaten gesondert vorab zu hinterlegen.

(3)Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten gemäß Paragraph 5, sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. Der Bundesminister für Finanzen kann im Wege einer Verordnung den Zeitpunkt dieser Anbindung festlegen. Darüber hinaus kann der Bundesminister für Finanzen zu den Details der elektronischen Anbindung und den zu übermittelnden Datensätzen in dieser Verordnung Mindeststandards festsetzen, wobei auch der Zugriff der Behörden auf einzelne Glücksspielautomaten (Paragraph 5,) zu regeln ist. Die auf 10 Jahre verteilten Kosten für die Errichtung eines Datenrechenzentrums bei der Bundesrechenzentrum GmbH sowie die Kosten für dessen laufenden Betrieb sind durch die konzessions- und bewilligungserteilenden Behörden den Konzessionären und Bewilligungsinhabern auf Grundlage einer von der Bundesrechenzentrum GmbH durchzuführenden Abrechnung über die durch die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber verursachten Kosten jährlich bescheidmäßig vorzuschreiben und für die Bewilligungsinhaber von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (Paragraph 5,) dem Bund zu erstatten. Im Rahmen des laufenden Betriebs des Datenrechenzentrums kann der Bundesminister für Finanzen ferner jederzeit eine technische Überprüfung von Glücksspielautomaten, der auf diesen befindlichen Software sowie einer allfälligen zentralen Vernetzung vornehmen oder die Vorlage eines unabhängigen technischen Gutachtens über die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen verlangen. Mit der Errichtung des Datenrechenzentrums und der elektronischen Anbindung sind dem Bundesminister für Finanzen Quellcodes oder Referenzprogramme der Spielprogramme der daran anzubindenden Glücksspielautomaten gesondert vorab zu hinterlegen.

(4)Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß Paragraph 4, ausgenommen sind.“ Rechtliche Beurteilung Tatbestand nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpGTatbestand nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG

Das in der Tankstelle aufgestellte Gerät hat nach Einwurf eines Geldbetrages nicht nur Musikstücke abgespielt, sondern auch einen Beleuchtungsumlauf gestartet. Bei Aufleuchten einer Ziffer wurde ein Geldbetrag gutgeschrieben, dessen Höhe dieser Ziffer (oder dem Doppelten dieser Ziffer) entsprochen hat. Das angezeigte Guthaben wurde durch Betätigen einer Taste ausgeworfen. Das Gerät hat nach Einwurf eines Geldbetrages, somit nach der Leistung eines Einsatzes, eine Gewinnchance geboten. Es handelt sich daher um einen Geldspielautomat im Sinne des § 2 Abs 3 GSpG. Es spielt dabei keine Rolle, dass mit dem Gerät auch Musikstücke abgespielt werden können oder Geld gewechselt werden kann. Es liegt daher eine Ausspielung vor.Das Gerät hat nach Einwurf eines Geldbetrages, somit nach der Leistung eines Einsatzes, eine Gewinnchance geboten. Es handelt sich daher um einen Geldspielautomat im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, GSpG. Es spielt dabei keine Rolle, dass mit dem Gerät auch Musikstücke abgespielt werden können oder Geld gewechselt werden kann. Es liegt daher eine Ausspielung vor. Die Beschwerdeführerin hat den Glücksspielautomaten in ihrer Tankstelle aufgestellt und den Spielern zugänglich gemacht (vgl. VwGH vom 12.03.2010, Zl. 2010/17/0017; VwGH vom 26.03.2015, Ra 2014/17/0033). Sie hat damit eine Übertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begangen.Die Beschwerdeführerin hat den Glücksspielautomaten in ihrer Tankstelle aufgestellt und den Spielern zugänglich gemacht vergleiche VwGH vom 12.03.2010, Zl. 2010/17/0017; VwGH vom 26.03.2015, Ra 2014/17/0033). Sie hat damit eine Übertretung nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG begangen. Die Beschwerdeführerin hat sich auf den Schuldausschließungsgrund des § 5 Abs 2 VStG berufen. Die Beschwerdeführerin hat sich auf den Schuldausschließungsgrund des Paragraph 5, Absatz 2, VStG berufen. Dieses Vorbringen vermag sie aber nicht zu entlasten. Sie wäre verpflichtet gewesen, sich eingehend mit der Rechtsprechung in Bezug auf Musikboxen und Glücksspielautomaten auseinander zu setzen. Sie hätte erkennen können und müssen, dass der Spielablauf des Gerätes jenen Geräten entspricht, die unter der Bezeichnung „Fun-Wechsler“ bereits Gegenstand höchstgerichtlicher Entscheidungen waren. Ihr Rechtsirrtum ist daher nicht unverschuldet. Örtliche Zuständigkeit
Die Bezirkshauptmannschaft, in deren Sprengel der Tatort liegt, hat das Verfahren gemäß § 29a VStG an die Wohnsitzbehörde abgetreten. Das war zulässig, weil dadurch das Verfahren wesentlich vereinfacht wurde. Die Behörde war daher zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses auch örtlich zuständig.
Die Bezirkshauptmannschaft, in deren Sprengel der Tatort liegt, hat das Verfahren gemäß Paragraph 29 a, VStG an die Wohnsitzbehörde abgetreten. Das war zulässig, weil dadurch das Verfahren wesentlich vereinfacht wurde. Die Behörde war daher zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses auch örtlich zuständig. Zur Unionsrechtswidrigkeit des GSpG
Die Beschwerdeführerin hat vorgebracht, das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig. Europäischer Gerichtshof Das im Glücksspielgesetz verankerte Glücksspielmonopol ist eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können aber durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses – z.B. Verbraucherschutz, Betrugsvorbeugung oder die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen – gerechtfertigt sein. Die Beschränkungen müssen verhältnismäßig und nicht-diskriminierend sein. Die Regelung muss dem Anliegen gerecht werden, das geltend gemachte Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (vgl. EuGH vom 30.04.2014, C-390/12).Das im Glücksspielgesetz verankerte Glücksspielmonopol ist eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können aber durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses – z.B. Verbraucherschutz, Betrugsvorbeugung oder die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen – gerechtfertigt sein. Die Beschränkungen müssen verhältnismäßig und nicht-diskriminierend sein. Die Regelung muss dem Anliegen gerecht werden, das geltend gemachte Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen vergleiche EuGH vom 30.04.2014, C-390/12). Es obliegt dem Mitgliedstaat dem Gericht alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt. Es ist Sache des Gerichts, sich im Licht insbesondere der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung zu vergewissern, dass sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheit zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (vgl. EuGH vom 15.09.2011, C-347/09, Rdn 54 und 56).Es obliegt dem Mitgliedstaat dem Gericht alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt. Es ist Sache des Gerichts, sich im Licht insbesondere der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung zu vergewissern, dass sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheit zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen vergleiche EuGH vom 15.09.2011, C-347/09, Rdn 54 und 56). Die vom Inhaber eines staatlichen Monopols eventuell durchgeführte Werbung muss maßvoll und eng auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielenetzwerken zu lenken. Die Werbung darf nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahme für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen (vgl. EuGH vom 15.09.2011, C-347/09, Rdn 68).Die vom Inhaber eines staatlichen Monopols eventuell durchgeführte Werbung muss maßvoll und eng auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielenetzwerken zu lenken. Die Werbung darf nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahme für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen vergleiche EuGH vom 15.09.2011, C-347/09, Rdn 68). Werbemaßnahmen
Die Werbemaßnahmen der Konzessionäre schreiben dem Spielen ein positives Image zu (zB „Gewinnen macht schön“ und „Das Glück steht Ihnen gut“; Unterstützung des Wiener Burgtheaters), stellen bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht (zB „Morgen: Lotto 5-fach-Jackpot 9 Millionen Urlaubs-Geld“ oder „Vierfachjackpot – es geht um 7,2 Millionen Euro“), und animieren neue Zielgruppen zum Spielen (zB „Der Damentag zieht alle an“ oder „Frauen haben nicht nur Glück im Spiel“). Die Konzessionäre verfolgen Werbelinien, die Frauen in die Casinos locken sollen (z.B. „Diamantenfieber“ im Jahr 2009); auch Erklärungen in den Annoncen („Wie funktioniert Roulette?“) zeigen, dass insgesamt neue Zielgruppen angesprochen werden sollen. Außerdem werden jugendliche Internetbenutzer („Generation Facebook“) angesprochen, z.B. durch die Internet-Slotmaschine „FarmWin“ und die Multiline-Slotmaschine „Robbie Rich“, die in jugendlichem Design speziell zum Spielen unterwegs mit iPhone oder Android ausgelegt ist. Diese Feststellungen ergeben sich aus Kopien von Zeitungsausschnitten, die dem Landesverwaltungsgericht vorgelegt wurden. Außerdem wurde eine Liste vorgelegt, in der die Werbemaßnahmen der Monopolisten unter Angabe der Werbemedien aufgelistet wurden. Aufgrund des Ausmaßes der angeführten Werbung ist davon auszugehen, dass es sich nicht nur um einzelne Werbemaßnahmen handelt, sondern dass sie zur Werbepolitik der Konzessionäre gehören. Diese Werbemaßnahmen sind nicht maßvoll und eng auf das Erforderliche begrenzt. Das Landesverwaltungsgericht hat dem Bundesministerium für Finanzen (BMF) die oben beschriebenen Zeitungsausschnitte in einer Anfrage zur Kenntnis gebracht und um Mitteilung gebeten, wie diese Werbung im Hinblick auf den § 56 GSpG und auf die erarbeiteten Werbestandards und Leitlinien zu beurteilen sei. Das BMF hat dazu nicht Stellung genommen.Das Landesverwaltungsgericht hat dem Bundesministerium für Finanzen (BMF) die oben beschriebenen Zeitungsausschnitte in einer Anfrage zur Kenntnis gebracht und um Mitteilung gebeten, wie diese Werbung im Hinblick auf den Paragraph 56, GSpG und auf die erarbeiteten Werbestandards und Leitlinien zu beurteilen sei. Das BMF hat dazu nicht Stellung genommen. Auch die Verfahrensparteien haben zu diesen Unterlagen nicht Stellung genommen.
Nach § 56 GSpG haben die Konzessionäre bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren. Die Einhaltung dieses verantwortungsvollen Maßstabes ist im Aufsichtswege zu überwachen.
Nach Paragraph 56, GSpG haben die Konzessionäre bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren. Die Einhaltung dieses verantwortungsvollen Maßstabes ist im Aufsichtswege zu überwachen. Die Aufsicht über die Konzessionäre wird vom Bundesministerium für Finanzen (BMF) ausgeübt. Im Auftrag des BMF wurden Werbestandards und Leitlinien erarbeitet, die – wie aus dem Glücksspiel Bericht 2010 - 2013 (Punkt 5.3) hervorgeht – allerdings erst ab dem 01.01.2015, somit nach dem Tatzeitpunkt, anzuwenden sind. Das BMF wurde um Mitteilung gebeten, wie die Einhaltung dieser Leitlinien und Werbestandards (oder des § 56 GSpG) tatsächlich überwacht wird und wie allfällige Verstöße verhindert und sanktioniert werden. Außerdem wurde angefragt, ob es schon vorgekommen sei, dass eine (geplante) Werbemaßnahme unter Berufung auf diese Leitlinien (oder auf den § 56 GSpG) beanstandet worden sei. Auch zu diesen Fragen hat das BMF nicht Stellung genommen, sondern auf den Glücksspielbericht 2010-2013 und auf den Evaluierungsbericht zur Glücksspielgesetznovelle 2010 des BMF an den Nationalrat verwiesen.Das BMF wurde um Mitteilung gebeten, wie die Einhaltung dieser Leitlinien und Werbestandards (oder des Paragraph 56, GSpG) tatsächlich überwacht wird und wie allfällige Verstöße verhindert und sanktioniert werden. Außerdem wurde angefragt, ob es schon vorgekommen sei, dass eine (geplante) Werbemaßnahme unter Berufung auf diese Leitlinien (oder auf den Paragraph 56, GSpG) beanstandet worden sei. Auch zu diesen Fragen hat das BMF nicht Stellung genommen, sondern auf den Glücksspielbericht 2010-2013 und auf den Evaluierungsbericht zur Glücksspielgesetznovelle 2010 des BMF an den Nationalrat verwiesen. Das BMF hat auch nicht mitgeteilt, ob der Werbeaufwand der Konzessionäre betragsmäßig beschränkt ist. Bei der Kohärenzprüfung muss sich das Landesverwaltungsgericht „im Licht insbesondere der Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung“ (vgl. EuGH vom 15.09.2011, C-347/09, Rdn 56) vergewissern, dass das GSpG tatsächlich seinem Anliegen entspricht. Es kommt daher auch darauf an, wie die Regelungen des GSpG tatsächlich angewendet werden.Bei der Kohärenzprüfung muss sich das Landesverwaltungsgericht „im Licht insbesondere der Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung“ vergleiche EuGH vom 15.09.2011, C-347/09, Rdn 56) vergewissern, dass das GSpG tatsächlich seinem Anliegen entspricht. Es kommt daher auch darauf an, wie die Regelungen des GSpG tatsächlich angewendet werden. Das BMF hat nicht dargelegt, wie die gesetzlichen Werbebeschränkungen tatsächlich angewendet und durchgesetzt werden. Nähere Feststellungen zu den konkreten Anwendungsmodalitäten sind nicht möglich. Dem Landesverwaltungsgericht wurden daher nicht – wie vom EuGH gefordert – alle Umstände dargetan, damit es sich von der Unionsrechtskonformität vergewissern kann. Es ist daher davon auszugehen, dass mit dem GSpG das Anliegen, die Gelegenheit zum Spiel zu verringern und zu begrenzen, nicht in kohärenter und systematischer Weise verfolgt wird. In diesem Zusammenhang ist auch auf den § 56 Abs 3 GSpG hinzuweisen. Danach ist der Bundesminister für Finanzen ermächtigt, durch Verordnung den Maßstab für verantwortungsvolle Werbung festzulegen. Eine solche Verordnung, die allgemein verbindlich wäre, wurde bislang nicht erlassen.In diesem Zusammenhang ist auch auf den Paragraph 56, Absatz 3, GSpG hinzuweisen. Danach ist der Bundesminister für Finanzen ermächtigt, durch Verordnung den Maßstab für verantwortungsvolle Werbung festzulegen. Eine solche Verordnung, die allgemein verbindlich wäre, wurde bislang nicht erlassen. Finanzierungsbeitrag
Nach § 1 Abs 4 GSpG wird zur Finanzierung der Arbeit der Spielerschutzstelle ein Finanzierungsbeitrag erhoben.
Nach Paragraph eins, Absatz 4, GSpG wird zur Finanzierung der Arbeit der Spielerschutzstelle ein Finanzierungsbeitrag erhoben. Das BMF hat über Nachfrage nicht mitgeteilt, wie hoch dieser Finanzierungsbeitrag in den letzten Jahren war und wie die Geldmittel eingesetzt wurden. Entsprechende Feststellungen, insbesondere dass der Beitrag für Zwecke des Spielerschutzes eingesetzt wurde, sind daher nicht möglich. Auch das ist ein Indiz dafür, dass die Anliegen des GSpG nicht in systematischer und kohärenter Weise verfolgt werden. Glücksspielstudie
Das BMF hat eine neue Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ vorgelegt. Die Studie zeige, dass einer möglichen Ausbreitung der Glücksspielsucht entgegengewirkt werden konnte. Im Besonderen hat das BMF darauf hingewiesen, dass das Automatenglückspiel in Spielbanken von 0,6 %

(2009)auf 0,5 %

(2015)und außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) von 1,2 %

(2009)auf 1 %

(2015)zurückgegangen sei. Bei der Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens sei die Rate bei Automaten in Kasinos von 13,5 %

(2009)auf 8,1 %

(2015), bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von 33,2 %

(2009)auf 27,2 %

(2015)zurückgegangen. Außerdem sei der durchschnittliche Geldeinsatz im Automatenglückspielbereich außerhalb von Spielbanken von 317 Euro auf 203 Euro gesunken. Aus der Studie geht aber auch hervor, dass sich insgesamt das Glückspielverhalten der Bevölkerung seit dem Jahr 2009 nicht stark verändert hat. Außerdem ist die Anzahl der Personen mit einem problematischen oder pathologischen Spielerverhalten (etwa 64.000) im Vergleich zum Jahr 2009 konstant. Dass es zu keiner Ausweitung der Spielsucht gekommen ist, beweist aber noch nicht die Kohärenz der Regelungen des GSpG im Lichte ihrer Anwendungsmodalitäten. Lediglich bei einem Rückgang der Spielsucht könnte allenfalls die Meinung vertreten werden, dass (weitergehende) Maßnahmen oder Beschränkungen im Bereich der Werbung nicht erforderlich sind. Ergebnis

Das Landesverwaltungsgericht gelangt daher zum Ergebnis, dass das Glücksspielmonopol in Österreich im Licht der Anwendungsmodalitäten nicht in kohärenter und systematischer Weise dem Anliegen Rechnung trägt, die Gelegenheit zum Spiel zu verringern und die Spielsucht einzudämmen. Das Monopol ist daher gemeinschaftsrechtswidrig und die Monopolvorschriften sind aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar. Diese Unanwendbarkeit muss sich im Sinne einer effektiven Umsetzung des EU-Rechts auf alle Regelungen im GSpG beziehen, die das Monopol normieren und umsetzen (vgl. OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t). Auch die Strafbestimmungen im GSpG sind damit unanwendbar. Auch kann es keine Rolle spielen, ob die Beschwerdeführerin andere im GSpG normierte Voraussetzungen (z.B. Mindestkapitalausstattung) für den Erwerb einer Konzession erfüllt oder nicht.Das Monopol ist daher gemeinschaftsrechtswidrig und die Monopolvorschriften sind aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar. Diese Unanwendbarkeit muss sich im Sinne einer effektiven Umsetzung des EU-Rechts auf alle Regelungen im GSpG beziehen, die das Monopol normieren und umsetzen vergleiche OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t). Auch die Strafbestimmungen im GSpG sind damit unanwendbar. Auch kann es keine Rolle spielen, ob die Beschwerdeführerin andere im GSpG normierte Voraussetzungen (z.B. Mindestkapitalausstattung) für den Erwerb einer Konzession erfüllt oder nicht.
Bei entsprechendem Unionsrechtsbezug kommt somit eine Bestrafung wegen einer Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG nicht in Betracht. Dasselbe muss auch ohne Unionsrechtsbezug gelten. Es wäre sachlich nicht gerechtfertigt, einen Inländer nach § 52 Abs 1 GSpG zu bestrafen, obwohl ein EU-Staatsangehöriger, der sich auf die Dienstleistungsfreiheit beruft, wegen derselben Tat nicht zu bestrafen wäre.
Bei entsprechendem Unionsrechtsbezug kommt somit eine Bestrafung wegen einer Übertretung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG nicht in Betracht. Dasselbe muss auch ohne Unionsrechtsbezug gelten. Es wäre sachlich nicht gerechtfertigt, einen Inländer nach Paragraph 52, Absatz eins, GSpG zu bestrafen, obwohl ein EU-Staatsangehöriger, der sich auf die Dienstleistungsfreiheit beruft, wegen derselben Tat nicht zu bestrafen wäre. Die Beschwerdeführerin ist – wie sich aus der Anzeige vom 20.05.2014 ergibt – österreichische Staatsbürgerin. Sie hat die Ausspielung in Österreich unternehmerisch zugänglich gemacht. Der Glücksspielautomat war in Österreich aufgestellt und zugänglich. Ungeachtet eines allfälligen Unionsrechtsbezug – Eigentümerin des Glücksspielautomats war eine englische Gesellschaft – kann der § 52 Abs 1 Z 1 GSpG auch gegenüber der Beschwerdeführerin nicht angewendet werden. Das Strafverfahren war daher einzustellen. Die Beschwerdeführerin ist – wie sich aus der Anzeige vom 20.05.2014 ergibt – österreichische Staatsbürgerin. Sie hat die Ausspielung in Österreich unternehmerisch zugänglich gemacht. Der Glücksspielautomat war in Österreich aufgestellt und zugänglich. Ungeachtet eines allfälligen Unionsrechtsbezug – Eigentümerin des Glücksspielautomats war eine englische Gesellschaft – kann der Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG auch gegenüber der Beschwerdeführerin nicht angewendet werden. Das Strafverfahren war daher einzustellen. Zulässigkeit der Revision
Die Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Frage, ob das österreichische Glücksspielmonopol dem EU-Recht widerspricht, ist nicht abschließend geklärt.
Die Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Frage, ob das österreichische Glücksspielmonopol dem EU-Recht widerspricht, ist nicht abschließend geklärt. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGVO:2016:LVwG.1.059.R11.2015

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