LVwG-440-1/2017-R4

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Vorarlberg Entscheidungsdatum29.11.2017 GeschäftszahlLVwG-440-1/2017-R4 TextIm Namen der Republik!

Erkenntnis Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr. Schneider über die Beschwerden 1. der P S Kft und 2. der S H GmbH, beide vertreten durch RA Dr. Günter Schmid, Linz, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft D vom 23.02.2017, zu Recht erkannt:

Gemäß § 28 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben und angefochtene Bescheid aufgehoben.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben und angefochtene Bescheid aufgehoben.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung 1. Mit angefochtenem Bescheid wurde gemäß § 56a Abs 1 und 3 des Glücksspielgesetzes (GSpG), BGBl Nr 620/1989 idgF, die Betriebsschließung des Lokals „G N“, Mstraße in D verfügt. Es wurde in Anwendung des § 56a Abs 4 GSpG untersagt, ohne behördliche Zustimmung über die von der Betriebsschließung betroffenen Räumlichkeiten zu verfügen, insbesondere Glücksspielgeräte aufzustellen, zu entfernen oder darin Glücksspiele entgegen den Bestimmungen des GSpG zu veranstalten oder durchzuführen.1. Mit angefochtenem Bescheid wurde gemäß Paragraph 56 a, Absatz eins und 3 des Glücksspielgesetzes (GSpG), Bundesgesetzblatt Nr 620 aus 1989, idgF, die Betriebsschließung des Lokals „G N“, Mstraße in D verfügt. Es wurde in Anwendung des Paragraph 56 a, Absatz 4, GSpG untersagt, ohne behördliche Zustimmung über die von der Betriebsschließung betroffenen Räumlichkeiten zu verfügen, insbesondere Glücksspielgeräte aufzustellen, zu entfernen oder darin Glücksspiele entgegen den Bestimmungen des GSpG zu veranstalten oder durchzuführen.

2.1. Die P S Kft bringt in der Beschwerde vor, dass sie Mieterin des Erdgeschosses im gegenständlichen Gebäude sei. Dies sei der Behörde mit E-Mail vom 16.02.2017, in welchem auch der Untermietervertrag beigefügt gewesen sei, mitgeteilt worden. Die Behörde habe im Betriebsschließungsbescheid auch festgestellt, dass im Erdgeschoss des Objektes Mstraße in D die Beschwerdeführerin Mieterin sei. Die Behörde habe mit Schreiben vom 20.01.2017 der Beschwerdeführerin gemäß § 56a Abs 1 GSpG die Betriebsschließung angedroht. Diese habe daraufhin sämtliche Geräte aus dem Lokal geschafft. Bei der nunmehr gegenständlichen Kontrolle seien im Lokal im Erdgeschoss auch keine wie immer gearteten Glücksspielautomaten gestanden.

Es sei der Beschwerdeführerin unerklärlich, warum über ihr Geschäftslokal im Ausmaß von 90 m² im Erdgeschoss der Mstraße in D die Betriebsschließung verhängt worden sei.2.1. Die P S Kft bringt in der Beschwerde vor, dass sie Mieterin des Erdgeschosses im gegenständlichen Gebäude sei. Dies sei der Behörde mit E-Mail vom 16.02.2017, in welchem auch der Untermietervertrag beigefügt gewesen sei, mitgeteilt worden. Die Behörde habe im Betriebsschließungsbescheid auch festgestellt, dass im Erdgeschoss des Objektes Mstraße in D die Beschwerdeführerin Mieterin sei. Die Behörde habe mit Schreiben vom 20.01.2017 der Beschwerdeführerin gemäß Paragraph 56 a, Absatz eins, GSpG die Betriebsschließung angedroht.

Diese habe daraufhin sämtliche Geräte aus dem Lokal geschafft. Bei der nunmehr gegenständlichen Kontrolle seien im Lokal im Erdgeschoss auch keine wie immer gearteten Glücksspielautomaten gestanden. Es sei der Beschwerdeführerin unerklärlich, warum über ihr Geschäftslokal im Ausmaß von 90 m² im Erdgeschoss der Mstraße in D die Betriebsschließung verhängt worden sei.

Die Firma F A Kft sei Mieterin des Untergeschosses im gegenständlichen Gebäude Mstraße in D. Die F A Kft sei zu keinem Zeitpunkt gemäß § 56a Abs 1 GSpG aufgefordert worden, einen allfälligen Glücksspielbetrieb einzustellen. Völlig unerheblich sei in diesem Zusammenhang dass die S H GmbH eine derartige Aufforderung erhalten habe, zumal diese nicht „Verfügungsberechtigte“ gewesen sei. Der F A Kft als „Betroffene“ bzw „Verfügungsberechtigte“ sei daher zu keiner Zeit die Möglichkeit eingeräumt worden, den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Nach Ansicht des VwGH setze die Betriebsschließung voraus, dass mit einer bloßen Beschlagnahme nicht das Auslangen gefunden werden könne. Es müssten Umstände vorliegen, die darauf schließen ließen, dass den Betreiber eine Beschlagnahme nicht von weiteren Übertretungen abhalten könne.

Nachdem die gegenständlichen Geräte nicht einmal beschlagnahmt worden seien, sei auch aus diesen Überlegungen heraus eine Betriebsschließung rechtswidrig.Die Firma F A Kft sei Mieterin des Untergeschosses im gegenständlichen Gebäude Mstraße in D. Die F A Kft sei zu keinem Zeitpunkt gemäß Paragraph 56 a, Absatz eins, GSpG aufgefordert worden, einen allfälligen Glücksspielbetrieb einzustellen. Völlig unerheblich sei in diesem Zusammenhang dass die S H GmbH eine derartige Aufforderung erhalten habe, zumal diese nicht „Verfügungsberechtigte“ gewesen sei. Der F A Kft als „Betroffene“ bzw „Verfügungsberechtigte“ sei daher zu keiner Zeit die Möglichkeit eingeräumt worden, den rechtmäßigen Zustand herzustellen.

Nach Ansicht des VwGH setze die Betriebsschließung voraus, dass mit einer bloßen Beschlagnahme nicht das Auslangen gefunden werden könne. Es müssten Umstände vorliegen, die darauf schließen ließen, dass den Betreiber eine Beschlagnahme nicht von weiteren Übertretungen abhalten könne. Nachdem die gegenständlichen Geräte nicht einmal beschlagnahmt worden seien, sei auch aus diesen Überlegungen heraus eine Betriebsschließung rechtswidrig.

2.2. Das weitere Vorbringen richtet sich gegen die Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols. Dazu wird im Weiteren vorgebracht, dass das Landesverwaltungsgericht im Zuge eines amtswegigen Ermittlungsverfahrens zu prüfen habe, ob die Regelungen des GSpG hinsichtlich ihrer tatsächlichen Wirkung den unionsrechtlichen Vorgaben entsprechen. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Umstände, unter denen das GSpG erlassen worden sei und durchgeführt werde, seien auch Studien über Spielsucht, mit Glücksspiel verbundene Kriminalität, Geschäftspolitik und Werbemaßnahmen des Monopolinhabers und deren Auswirkungen einzuholen, wobei all diese Studien räumlich gesehen österreichweit und zeitlich gesehen für den entscheidungserheblichen Zeitraum zu erstellen wären.

Es seien auch die Konsequenzen durch die Werbemaßnahmen der Konzessionäre (Österreichische Lotterien GmbH und Casinos Austria AG) zu hinterfragen. Aus der EuGH-Judikatur ergebe sich, dass die Werbung im Ergebnis nicht ausschließlich dazu diene, Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken, sondern den Zweck verfolge, jene Personen zur aktiven Teilnahme am Spiel anzuregen, die bis dato nicht ohne weiteres zu spielen bereit seien. Im Sinne der Judikatur des EuGH liege damit keine maßvolle Werbung vor. Widerspreche einer innerstaatlichen Regelung dem Unionsrecht, so habe dies nach ständiger Rechtsprechung des EuGH faktisch unangewendet zu bleiben. Es werde daher eine eigenständige Kohärenzprüfung im Sinne der Judikatur des EuGH vorzunehmen sein und werden die Werbemaßnahmen auf ihre Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht zu überprüfen sein.

Die gegenständlichen Spielapparate seien nicht betriebsbereit und auch nicht eingeschaltet gewesen. Die belangte Behörde habe kein einziges Gerät bespielt.

2.3. Die S H GmbH bringt in der Beschwerde vor, dass sie Vermieterin von zwei Lokalen am Standort Mstraße in D sei, wobei sich eines der Lokale im Untergeschoss und das andere im Erdgeschoss befinde. Die S H GmbH sei daher nicht „Verfügungsberechtigte“ über die gegenständlichen Lokale. Nachdem sie nicht Verfügungsberechtigte sei, könne sie auch nicht Adressat einer Betriebsschließung sein. Sie erhebe lediglich Beschwerde, um allfälligen Haftungsansprüchen der Mieter entgegenzuwirken.

Die P S Kft sei Mieterin des Erdgeschosses im gegenständlichen Gebäude. Dies sei der belangten Behörde mit E-Mail vom 16.02.2017, in welchem auch der Untermietervertrag beigefügt gewesen sei, mitgeteilt worden. Die Behörde habe im Betriebsschließungsbescheid auch festgestellt, dass im Erdgeschoss des Objekts Mstraße in D die Firma P S Kft Mieterin sei. Die Behörde habe mit Schreiben vom 20.01.2017 der Firma P S Kft gemäß § 56 Abs 1 GSpG die Betriebsschließung angedroht. Die P S Kft habe daraufhin sämtliche Geräte aus dem Lokal geschafft. Bei der gegenständlichen Kontrolle nach dem GSpG seien im Erdgeschoss der P S Kft auch keine wie immer gearteten Glücksspielautomaten gestanden. Es sei daher unerklärlich, warum über das Geschäftslokal im Ausmaß von 90 m² im Erdgeschoss der Mstraße in D die Betriebsschließung verhängt worden sei.Die P S Kft sei Mieterin des Erdgeschosses im gegenständlichen Gebäude.

Dies sei der belangten Behörde mit E-Mail vom 16.02.2017, in welchem auch der Untermietervertrag beigefügt gewesen sei, mitgeteilt worden. Die Behörde habe im Betriebsschließungsbescheid auch festgestellt, dass im Erdgeschoss des Objekts Mstraße in D die Firma P S Kft Mieterin sei. Die Behörde habe mit Schreiben vom 20.01.2017 der Firma P S Kft gemäß Paragraph 56, Absatz eins, GSpG die Betriebsschließung angedroht. Die P S Kft habe daraufhin sämtliche Geräte aus dem Lokal geschafft. Bei der gegenständlichen Kontrolle nach dem GSpG seien im Erdgeschoss der P S Kft auch keine wie immer gearteten Glücksspielautomaten gestanden. Es sei daher unerklärlich, warum über das Geschäftslokal im Ausmaß von 90 m² im Erdgeschoss der Mstraße in D die Betriebsschließung verhängt worden sei.

Die Firma F A Kft sei Mieterin des Untergeschosses im gegenständlichen Gebäude Mstraße D. Die F A Kft sei zu keinem Zeitpunkt gemäß § 56a Abs 1 GSpG aufgefordert worden, einen allfälligen Glücksspielbetrieb einzustellen. Völlig unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass die Vermieterin, die S H GmbH, eine derartige Aufforderung erhalten habe, zumal diese nicht „Verfügungsberechtigte“ gewesen sei. Die F A Kft als „Betroffene“ bzw „Verfügungsberechtigte“ sei daher zu keiner Zeit die Möglichkeit eingeräumt worden, den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Nach Ansicht des VwGH setze die Betriebsschließung voraus, dass mit einer bloßen Beschlagnahme nicht das Auslangen gefunden werden könne. Es müssten also Umstände vorliegen, die darauf schließen ließen, dass den Betreiber eine Beschlagnahme nicht von weiteren Übertretungen abhalten könne.

Nachdem die gegenständlichen Geräte nicht einmal beschlagnahmt worden seien, sei auch aus diesen Überlegungen heraus eine Betriebsschließung rechtswidrig.Die Firma F A Kft sei Mieterin des Untergeschosses im gegenständlichen Gebäude Mstraße D. Die F A Kft sei zu keinem Zeitpunkt gemäß Paragraph 56 a, Absatz eins, GSpG aufgefordert worden, einen allfälligen Glücksspielbetrieb einzustellen. Völlig unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass die Vermieterin, die S H GmbH, eine derartige Aufforderung erhalten habe, zumal diese nicht „Verfügungsberechtigte“ gewesen sei. Die F A Kft als „Betroffene“ bzw „Verfügungsberechtigte“ sei daher zu keiner Zeit die Möglichkeit eingeräumt worden, den rechtmäßigen Zustand herzustellen.

Nach Ansicht des VwGH setze die Betriebsschließung voraus, dass mit einer bloßen Beschlagnahme nicht das Auslangen gefunden werden könne. Es müssten also Umstände vorliegen, die darauf schließen ließen, dass den Betreiber eine Beschlagnahme nicht von weiteren Übertretungen abhalten könne. Nachdem die gegenständlichen Geräte nicht einmal beschlagnahmt worden seien, sei auch aus diesen Überlegungen heraus eine Betriebsschließung rechtswidrig.

Das weitere Beschwerdevorbringen ist ident jenem in der Beschwerde betreffend die P S Kft (siehe unter obigem Punkt 2.2).

3.1. Im Lokal „G N“ in D, Mstraße hat am 22.02.2017 eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz stattgefunden. Dieses Lokal verfügt über zwei Etagen (Untergeschoss und Erdgeschoss) mit einer Gesamtfläche von 218,54 m2. Jede Etage verfügt über eine eigene Eingangstüre. Die beiden Etagen sind im Inneren durch eine Treppe verbunden. Im Untergeschoss befindet sich vor dieser Treppe eine Türe.

Die Glücksspielkontrolle fand statt, weil die belangte Behörde aufgrund eines Berichtes der PI D davon Kenntnis erlangte, dass in diesem Lokal Glücksspielgeräte betriebsbereit und funktionsfähig für Gäste aufgestellt sind. Der Bericht wurde von der PI D aufgrund eines Raubüberfalles angefertigt.

In der Nacht vom 24.10.2016 auf den 25.10.2016 fand im Glücksspiellokal „G N“ in D, Mstraße, ein Raubüberfall statt. Im Rahmen der Ermittlungen konnten auf dem gesicherten Videomaterial vom 25.10.2016 eingeschaltete und betriebsbereite Glücksspielgeräte ausgemacht werden. Am 12.12.2016 wurde von Beamten des Landeskriminalamtes B im Zuge neuerlicher Erhebungen festgestellt, dass „großteils sämtliche Glücksspielgeräte eingeschalten/betriebsbereit“ waren.

Die festgestellten Glücksspielgeräte befanden sich am 12.12.2016 in den Räumlichkeiten im Erdgeschoss. Im Erdgeschoss befand sich darüber hinaus eine Theke mit Getränkefässern und Kassenlade. Im Untergeschoss befanden sich leere Tische und Stühle.

Aufgrund des Berichtes der PI D tätigte die belangte Behörde Erhebungen dazu, wer über das Lokal verfügungsberechtigt ist. Die Eigentümerin (Z-I GmbH) des Lokals teilte mit, dass sie die Räumlichkeiten mit Mietvertrag vom 01.08.2016 an die S H GmbH (= Zweitbeschwerdeführerin) vermietet hat. Die Untervermietung wurde im Mietvertrag ausgeschlossen. Trotzdem wurde das Lokal von der Zweitbeschwerdeführerin untervermietet. Die Miete wurde von der Zweitbeschwerdeführerin an die Eigentümerin des Lokals bezahlt. Die Zweitbeschwerdeführerin ist nach wie vor Mieterin der gegenständlichen Räumlichkeiten.

Aus dem Untermietvertrag vom 29.09.2016/30.10.2016, abgeschlossen zwischen der Zweitbeschwerdeführerin und der P S Kft, H-S (= Erstbeschwerdeführerin), geht hervor, dass die Erstbeschwerdeführerin Untermieterin des Erdgeschosses des Lokals im Ausmaß von circa 90 m² für den Zeitraum 01.10.2016 bis 01.04.2017 war.

3.2. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft D vom 20.01.2017 wurde gegenüber den Beschwerdeführerinnen gemäß § 56a Abs 1 GSpG die Betriebsschließung angedroht und sie wurden aufgefordert, den Glücksspielbetrieb unverzüglich einzustellen und keine weiteren verbotenen Glücksspiele durchzuführen oder durchführen zu lassen. Ebenso wurden diese aufgefordert, binnen einer Woche ab Zustellung des Schreibens den Verfügungsberechtigten bekannt zu geben, sollten diese nicht selbst die Verfügungsberechtigten über das gegenständliche Lokal sein. Das genannte Schreiben der Bezirkshauptmannschaft wurde der S H GmbH am 25.01.2017 und der P S Kft am 30.01.2017 zugestellt.3.2. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft D vom 20.01.2017 wurde gegenüber den Beschwerdeführerinnen gemäß Paragraph 56 a, Absatz eins, GSpG die Betriebsschließung angedroht und sie wurden aufgefordert, den Glücksspielbetrieb unverzüglich einzustellen und keine weiteren verbotenen Glücksspiele durchzuführen oder durchführen zu lassen. Ebenso wurden diese aufgefordert, binnen einer Woche ab Zustellung des Schreibens den Verfügungsberechtigten bekannt zu geben, sollten diese nicht selbst die Verfügungsberechtigten über das gegenständliche Lokal sein. Das genannte Schreiben der Bezirkshauptmannschaft wurde der S H GmbH am 25.01.2017 und der P S Kft am 30.01.2017 zugestellt.

Mit Schreiben vom 08.02.2017 teilte die Zweitbeschwerdeführerin mit, dass sie das Lokal untervermietet habe und daher nicht über die Räumlichkeiten verfügungsberechtigt sei. Sie könne daher das Schreiben der belangten Behörde vom 20.01.2017 lediglich an die Mieterin weiterleiten. Mit Schreiben vom 16.02.2017 legte die Zweitbeschwerdeführerin aufgrund einer Aufforderung der belangten Behörde einen Untermietvertrag mit der Erstbeschwerdeführerin vor. Dieser Untermietvertrag betrifft ausschließlich das Erdgeschoss. Über das Untergeschoss wurde zu diesem Zeitpunkt kein Untermietvertrag vorgelegt.

Vor der Kontrolle fand kein weiterer Schriftverkehr zwischen der belangten Behörde und dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen statt.

3.3. An der Kontrolle am 22.02.2017 haben Beamte der PI D und Mitarbeiter der Bezirkshauptmannschaft D teilgenommen. Das Lokal erstreckt sich über zwei Etagen (Untergeschoss und Erdgeschoss). Sämtliche Fenster und Türen sind mit Folien beklebt. Auf den Folien sind die typischen Walzenspiele, Jetons und Spielkarten sowie die Aufschrift „Casino“ abgebildet. Es wird mit Slogans wie „Machen Sie Ihr Spiel des Lebens“ und „Heute ist Ihr Glückstag!“ geworben. Das Logo des Lokals besteht aus einem golden glänzenden Hebel, drei Walzen, die jeweils die Zahl 7 abbilden, Kirschen und Goldmünzen. Über den drei Walzen steht mit weißer Schrift auf rotem Hintergrund und mit strahlenden Lichtern umrandet das Wort „G“, unter den Walzen „N“. Das Lokal verfügt über zwei Eingangstüren. Eine befindet sich im Erdgeschoss. Die andere im Kellergeschoss.

Vor dem Zutritt zum Lokal wurde der Spieler N A befragt, wobei dieser angab, kurz zuvor im Lokal um zehn Euro ein „Rollenspiel“ (Einsatz 40 Cent, verspieltes Guthaben zehn Euro) gespielt zu haben. Anlässlich der durchgeführten Kontrolle wurden neun Geräte im Kellergeschoss vorgefunden, welche bereits ausgeschaltet worden waren. Es wurde aber festgestellt, dass sämtliche Geräte über Restwärme verfügten (31 bis 34 Grad Celius) und daher zumindest kurz vor Betreten des Lokals im Betrieb waren. Bei den Geräten handelt es sich um solche der Marke Multi Game, Black Horse etc. In den Räumlichkeiten im Erdgeschoss wurden keine Glücksspielgeräte vorgefunden.

Es bestand sohin der begründete Verdacht, dass mit diesen Geräten im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele zumindest im Kellergeschoss des Lokals „G N“ veranstaltet bzw durchgeführt wurden.

Um 18:39 Uhr erschien in den Räumlichkeiten ein Rechtsanwalt, der sich auf die erteilte Vollmacht der F A Kft berief. Er ersuchte bei der Einvernahme der Zeugen und der Sachverhaltsaufnahme im Lokal anwesend sein zu dürfen. Ihm wurde Zutritt zum Lokal gewährt.

Gegen 18.50 Uhr des 22.07.2017 wurde die Betriebsschließung durch die belangte Behörde verfügt und wurden die Zugänge zum Lokal versiegelt. Die Kontrolle am 22.02.2017 und die daran anschließende Betriebsschließung erfolgte im Beisein des Angestellten der F A Kft, M-V C. Auf der zweiten Eingangstüre im Inneren des Untergeschosses befand sich ein Zettel. Dieser Zettel war wie folgt beschriftet: „F A Kft., P, Ansprechperson und GF L Z.“ Von diesem Zettel wurde ein Lichtbild angefertigt.

3.4. Der Bescheid über die Betriebsschließung vom 23.02.2017 wurde der Erstbeschwerdeführerin am 06.03.2017 und der Zweitbeschwerdeführerin am 01.03.2017 zugestellt.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen übermittelte mit Fax vom 09.03.2017 ein Untermietvertrag vom 29.12.2016, abgeschlossen zwischen der Zweitbeschwerdeführerin als Vermieter und der F A Kft als Mieter betreffend den Mietgegenstand im Kellergeschoss im Ausmaß von circa 115 m² im Lokal „G N“ (Beginn des Mietverhältnisses am 01.01.2017 und Ende des Mietverhältnis am 01.04.2017). Zum Zeitpunkt der Betriebsschließung war die F A Kft Mieterin der Räumlichkeiten im Kellergeschoss.

Gegenüber der F A Kft wurde die Betriebsschließung gemäß § 56a GSpG nicht angedroht.Gegenüber der F A Kft wurde die Betriebsschließung gemäß Paragraph 56 a, GSpG nicht angedroht.

4.1. Unstrittig ist, dass am 22.02.2017 eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz im Lokal „G N“ stattfand. Die Aufteilung des Geschäftslokals ergibt sich einerseits aus den im Akt befindlichen Lichtbildern und andererseits aus den vorgelegten Mietverträgen. Die Feststellungen zum Raubüberfall und den in diesem Verfahren getätigten Erhebungen ergeben sich aus dem Bericht der PI D vom 12.01.2017, B5/17522/2016-Zw, der Teil des verlesenen Behördenaktes ist.

Die Eigentümerin des gegenständlichen Lokals teilte der Behörde mit, dass sie das Lokal an die Zweitbeschwerdeführerin vermietet hat. Dass die Zweitbeschwerdeführerin Mieterin des Lokals ist, wird von ihr selbst behauptet. Die Feststellungen zum Untermietverhältnis zwischen den Beschwerdeführerinnen ergeben sich aus dem im Akt befindlichen Mietvertrag.

4.2. Die Feststellungen zum Erscheinungsbild des Lokals wurden aufgrund der im Akt befindlichen Lichtbilder getroffen. Dass das gegenständliche Lokal aus zwei Etagen besteht, wird von den Beschwerdeführerinnen behauptet und stimmt mit den Lichtbildern, die sich im Akt befinden, überein. Auch die Vertreterin der belangten Behörde hat diesen Umstand in der mündlichen Verhandlung geschildert.

Dass im gegenständlichen Lokal Glücksspiele veranstaltet und durchgeführt werden, konnte aufgrund der Zeugenaussage A festgestellt werden. Dieser gab bei seiner Befragung in der mündlichen Verhandlung an, dass er unmittelbar vor der Kontrolle „unten“ im Lokal gespielt habe. Er habe fünf oder zehn Euro in einen Automaten geschmissen und alles verloren. Das Lokal habe 24 Stunden geöffnet. Er habe am Tag der Kontrolle den Eingang im Keller benutzt. Er habe ein „Rollenspiel“, dessen Name er nicht wisse, gespielt. Der Einsatz pro Spiel habe 0,40 Euro betragen. Er hätte maximal mit dem „großen Bild“ 10 oder 20 Euro gewinnen können. Er habe zum Spielen nur einen Knopf drücken müssen. Er denke, dass ca zehn Maschinen im Lokal seien. Es sei ein weiterer Spieler im Lokal gewesen, der an einem Automaten gespielt habe. Aufgrund des Umstandes, dass die Automaten noch warm waren und den Schilderungen des Zeugen A konnte die Feststellung getroffen werden, dass im Lokal im Untergeschoss Glücksspiele veranstaltet und durchgeführt werden.

Auf den bei der Kontrolle angefertigten Lichtbildern ist ersichtlich, dass sich in den Räumlichkeiten im Erdgeschoss keine Glücksspielgeräte zum Kontrollzeitpunkt befunden haben. Im Gegensatz dazu ist auf den Lichtbildern, die von Beamten der PI D am 12.12.2016 angefertigt wurden, ersichtlich, dass sich Glücksspielautomaten im Erdgeschoss befinden, nicht aber im Untergeschoss.

Aus dem Versicherungsdatenauszug des Angestellten M-V C ergibt sich, dass dieser vom 10.02 – 06.03.2017 bei der F A K Kft angestellt war. Dies stimmt auch mit seinen Angaben im Zeitpunkt der Kontrolle überein.

4.3. Aus dem vorgelegten Untermietvertrag vom 29.12.2016 ergibt sich, dass die Zweitbeschwerdeführerin das Kellergeschoss an die F A Kft untervermietet hat. In Zusammenschau mit dem Umstand, dass im unteren Bereich ein Mitarbeiter dieses Unternehmens zum Kontrollzeitpunkt gearbeitet hat, wurde festgestellt, dass dieses Unternehmen Mieterin des Kellergeschosses war.

Es mag im Sinne des Vorbringens der belangten Behörde zutreffen, dass beide Etagen als eine Geschäftseinheit anzusehen sind. Jedoch steht es dem Eigentümer bzw dem Hauptmieter frei, jede Etage gesondert zu vermieten. Das im Hauptmietvertrag vereinbarte Untermietverbot ist im gegenständlichen Verfahren irrelevant.

Die Feststellungen zum Ablauf der Kontrolle ergeben sich insbesondere aus dem im Behördenakt befindlichen Aktenvermerk vom 23.02.2017. Aus diesem Aktenvermerk ergibt sich unter anderem, dass ein Anwalt für die F A Kft während der Kontrolle eingeschritten ist. Die Feststellungen zum Zettel auf der zweiten inneren Eingangstüre ergeben sich aufgrund des Bildes Nr 7 in der Lichtbildbeilage der PI D vom 24.02.2017. Im Aktenvermerk vom 23.02.2017 wird auch auf diesen Zettel hingewiesen.

Unstrittig ist, dass die F A Kft nicht aufgefordert wurde, den Glücksspielbetrieb einzustellen. Ihr gegenüber wurde die Betriebsschließung auch nicht verfügt.

5.1. Gemäß § 56a Abs 1 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl Nr 620/1989, idF BGBl I Nr 118/2016 kann die Behörde, wenn der begründete Verdacht besteht, dass im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet oder durchgeführt werden, und wenn mit Grund anzunehmen ist, dass eine Gefahr der Fort-setzung besteht, ohne vorausgegangenes Verfahren, aber nicht ohne vorher zur Einstellung der entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele aufgefordert zu haben, an Ort und Stelle die gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes verfügen. Von einer Betriebsschließung ist Abstand zu nehmen, wenn eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere geeignete Vorkehrungen, wie die Stilllegung von Einrichtungen, Beschlagnahmen oder sonstige Maßnahmen, mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann.5.1.

Gemäß Paragraph 56 a, Absatz eins, Glücksspielgesetz (GSpG), Bundesgesetzblatt Nr 620 aus 1989,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 118 aus 2016, kann die Behörde, wenn der begründete Verdacht besteht, dass im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet oder durchgeführt werden, und wenn mit Grund anzunehmen ist, dass eine Gefahr der Fort-setzung besteht, ohne vorausgegangenes Verfahren, aber nicht ohne vorher zur Einstellung der entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele aufgefordert zu haben, an Ort und Stelle die gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes verfügen.

Von einer Betriebsschließung ist Abstand zu nehmen, wenn eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere geeignete Vorkehrungen, wie die Stilllegung von Einrichtungen, Beschlagnahmen oder sonstige Maßnahmen, mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann.

Gemäß § 56a Abs 3 GSpG, BGBl Nr 620/1989, idF BGBl I Nr 118/2016 ist über eine Verfügung nach Abs 1 binnen eines Monats ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Verfügung als aufgehoben gilt. Ein Bescheid gilt auch dann als erlassen, wenn eine Zustellung an den Verfügungsberechtigten an dessen Unternehmenssitz oder an der Betriebsstätte nicht möglich ist. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.Gemäß Paragraph 56 a, Absatz 3, GSpG, Bundesgesetzblatt Nr 620 aus 1989,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 118 aus 2016, ist über eine Verfügung nach Absatz eins, binnen eines Monats ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Verfügung als aufgehoben gilt. Ein Bescheid gilt auch dann als erlassen, wenn eine Zustellung an den Verfügungsberechtigten an dessen Unternehmenssitz oder an der Betriebsstätte nicht möglich ist. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.

5.2. Aus § 56a Abs 1 GSpG ergibt sich, dass die Behörde, bevor sie vor Ort eine gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes verfügt, den Verfügungsberechtigten zur Einstellung der entgegen den Bestimmungen des GSpG veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele aufzufordern hat (VwGH 24.02.2014, 2013/17/0516). Wie sich aus dem unter Punkt 3.2. festgestellten Sachverhalt ergibt, wurden beide Beschwerdeführer mit Schreiben der belangten Behörde vom 08.02.2017, aufgefordert, den Glücksspielbetrieb einzustellen. Die Betriebsschließung wurde angedroht. Durch die Androhung der Betriebsschließung wurde das Verfahren nach § 56a GSpG eingeleitet (VwGH 30.03.2016, Ra 2016/09/0023). Jedoch ist zunächst zu prüfen, wer Verfügungsberechtigter iSd § 56a GSpG des gegenständlichen Lokals war.5.2.

Aus Paragraph 56 a, Absatz eins, GSpG ergibt sich, dass die Behörde, bevor sie vor Ort eine gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes verfügt, den Verfügungsberechtigten zur Einstellung der entgegen den Bestimmungen des GSpG veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele aufzufordern hat (VwGH 24.02.2014, 2013/17/0516). Wie sich aus dem unter Punkt 3.2. festgestellten Sachverhalt ergibt, wurden beide Beschwerdeführer mit Schreiben der belangten Behörde vom 08.02.2017, aufgefordert, den Glücksspielbetrieb einzustellen. Die Betriebsschließung wurde angedroht. Durch die Androhung der Betriebsschließung wurde das Verfahren nach Paragraph 56 a, GSpG eingeleitet (VwGH 30.03.2016, Ra 2016/09/0023).

Jedoch ist zunächst zu prüfen, wer Verfügungsberechtigter iSd Paragraph 56 a, GSpG des gegenständlichen Lokals war.

Die belangte Behörde geht davon aus, dass der Hauptmieter trotz Untermietverhältnis nach wie vor Verfügungsberechtigter ist. Es sei mit der Aufforderung an diesen, den Glücksspielbetrieb einzustellen, Genüge getan. Eine gesonderte Aufforderung an den Untermieter des Kellergeschosses sei nicht notwendig gewesen.

5.3. Wie unter Punkt 3. festgestellt wurde, erstreckt sich das Lokal über zwei Etagen, die über eigene Eingangstüren verfügen und über eine Treppe verbunden sind. Unter Punkt 3. wurde festgestellt, dass die Zweitbeschwerdeführerin das Erdgeschoss an die Erstbeschwerdeführerin und das Untergeschoss an die F A Kft vermietet hatte.

Für das Rechtsverhältnis zwischen Unterbestandnehmer und Unterbestandgeber gelten dieselben Regeln wie für das Hauptbestandverhältnis (OGH RIS-Justiz RS0041439). In § 1098 ABGB ist geregelt, dass ein Mieter zum Gebrauch und zur Benützung der gemieteten Sache berechtigt ist. Durch den Abschluss eines Mietvertrag überlässt ein Vermieter sohin eine Sache zum Gebrauch und Benützung an eine dritte Person (= Mieter). Das Gebrauchs- und Benützungsrecht kommt ab Beginn bis zum Ende des Mietverhältnisses nicht mehr dem Vermieter, sondern dem Mieter zu.Für das Rechtsverhältnis zwischen Unterbestandnehmer und Unterbestandgeber gelten dieselben Regeln wie für das Hauptbestandverhältnis (OGH RIS-Justiz RS0041439). In Paragraph 1098, ABGB ist geregelt, dass ein Mieter zum Gebrauch und zur Benützung der gemieteten Sache berechtigt ist. Durch den Abschluss eines Mietvertrag überlässt ein Vermieter sohin eine Sache zum Gebrauch und Benützung an eine dritte Person (= Mieter). Das Gebrauchs- und Benützungsrecht kommt ab Beginn bis zum Ende des Mietverhältnisses nicht mehr dem Vermieter, sondern dem Mieter zu.

Verfügungsberechtigter iSd § 56a GSpG kann nach dem Sinn und Zweck der Norm nur derjenige sein, in dessen Räumlichkeiten, die er benutzen und gebrauchen darf, Glücksspiele veranstaltet und durchgeführt werden.Verfügungsberechtigter iSd Paragraph 56 a, GSpG kann nach dem Sinn und Zweck der Norm nur derjenige sein, in dessen Räumlichkeiten, die er benutzen und gebrauchen darf, Glücksspiele veranstaltet und durchgeführt werden.

Durch den Abschluss von Untermietverträgen einerseits mit der F A Kft betreffend das Untergeschoss und andererseits mit der Erstbeschwerdeführer betreffend das Erdgeschoss hat die Zweitbeschwerdeführerin das Gebrauchs- und Benützungsrecht an den beiden Etagen an diese übertragen.

Verfügungsberechtigt iSd § 56a GSpG über die Räumlichkeiten im Untergeschoss war zum Zeitpunkt der Betriebsschließung die F A Kft, über die Räumlichkeiten im Erdgeschoss die Erstbeschwerdeführerin.Verfügungsberechtigt iSd Paragraph 56 a, GSpG über die Räumlichkeiten im Untergeschoss war zum Zeitpunkt der Betriebsschließung die F A Kft, über die Räumlichkeiten im Erdgeschoss die Erstbeschwerdeführerin.

5.2.1. Zu den Räumlichkeiten im Erdgeschoss Wie unter Punkt 3.2. festgestellt, wurde die Erstbeschwerdeführerin mit Schreiben vom 08.02.2017 aufgefordert den Glücksspielbetrieb einzustellen und es wurde ihr gegenüber eine Betriebsschließung angedroht.

Im Sinne der Lehre vom Stufenbau ist „Verfahren“ der rechtlich gebundene Weg, auf dem aus einer Rechtserscheinung höherer Stufe eine Rechtserscheinung niedrigerer Stufe erzeugt wird. Mit der Androhung der Betriebsschließung wird daher das Verwaltungsverfahren „Betriebsschließung“ iSd § 56a Abs 1 GSpG 1989 eingeleitet (VwGH 30.03.2016, Ra 2016/09/0023). Im Sinne der Lehre vom Stufenbau ist „Verfahren“ der rechtlich gebundene Weg, auf dem aus einer Rechtserscheinung höherer Stufe eine Rechtserscheinung niedrigerer Stufe erzeugt wird. Mit der Androhung der Betriebsschließung wird daher das Verwaltungsverfahren „Betriebsschließung“ iSd Paragraph 56 a, Absatz eins, GSpG 1989 eingeleitet (VwGH 30.03.2016, Ra 2016/09/0023).

Bei der Kontrolle haben sich ausschließlich im Untergeschoss Glücksspielgeräte befunden. Im Erdgeschoss befanden sich zum Kontrollzeitpunkt keinerlei Glücksspielgeräte. Glücksspielgeräte wurden im Erdgeschoss letztmalig am 12.12.2016 festgestellt. Am Tag der Betriebsschließung hat es keine Hinweise darauf gegeben, dass im Erdgeschoss Glücksspiele durchgeführt oder veranstaltet werden. Eine Betriebsschließung des Erdgeschosses war schon aus diesem Grund unzulässig. Wie unter Punkt 3.1. festgestellt, waren die Etagen voneinander räumlich abgetrennt (durch eine Stiege und Türe).

5.2.2. Zu den Räumlichkeiten im Untergeschoss Gegenüber der „Verfügungsberechtigten“ des Untergeschosses (F A Kft) wurde zu keinem Zeitpunkt die Betriebsschließung angedroht. Eine Androhung der Betriebsschließung gegenüber der Hauptmieterin reicht im gegenständlichen Fall nicht aus. Die belangte Behörde hätte vor Schließung des Betriebes die Betriebsschließung gegenüber der F A Kft androhen müssen. Ebenso wäre dieses Unternehmen aufzufordern gewesen, dass es den Glücksspielbetrieb einstellt. Es gab bereits, wie unter Punkt 3.3. festgestellt wurde, bei der Kontrolle einige Hinweise darauf, dass für das Untergeschoss die F A Kft zuständig ist. So kam ein Rechtsanwalt zum Lokal, der sich auf eine Vollmacht von der F A Kft berief; auf einer Türe im Inneren des Lokales befand sich ein Zettel mit den Kontaktdaten dieses Unternehmens und wies der im Lokal anwesenden Mitarbeiter M-V C darauf hin, dass er bei diesem Unternehmen beschäftigt sei. Die Behörde hätte die F A Kft bei der Kontrolle auffordern müssen, dass sie den Glücksspielbetrieb einstellt und für den Fall, dass dies nicht geschieht, die Betriebsschließung androhen müssen. Es wäre ihr zudem auch möglich gewesen, vorerst alle Geräte zu beschlagnahmen.

In diesem Zusammenhang ist noch anzumerken, dass es der Zweitbeschwerdeführerin viel früher möglich gewesen wäre, die belangte Behörde darüber in Kenntnis zu setzen, dass sie die beiden Geschosse an unterschiedliche Firmen untervermietet hat. Aus welchen Gründen dies erst nach der erfolgten Betriebsschließung erfolgt ist, kann dahingestellt bleiben. Der Gesetzgeber fordert ausdrücklich in § 56a GSpG, dass vor Betriebsschließung eine Aufforderung zur Einstellung des Glücksspielbetriebes ergehen muss. Aus dem bereits zitierten Erkenntnis des VwGH vom 24.02.2014, 2013/17/0516, ergibt sich, dass eine solche Aufforderung an den Verfügungsberechtigten zu ergehen hat. Auf die Problematik, dass es zu raschen Wechseln der Lokalbetreiber kommt und es oftmals für die belangten Behörde fast unmöglich ist, vorab festzustellen, wer tatsächlich Lokalbetreiber bzw Verfügungsberechtigter ist, nimmt der Gesetzgeber in der aktuellen Fassung des § 56a GSpG keine Rücksicht.In diesem Zusammenhang ist noch anzumerken, dass es der Zweitbeschwerdeführerin viel früher möglich gewesen wäre, die belangte Behörde darüber in Kenntnis zu setzen, dass sie die beiden Geschosse an unterschiedliche Firmen untervermietet hat.

Aus welchen Gründen dies erst nach der erfolgten Betriebsschließung erfolgt ist, kann dahingestellt bleiben. Der Gesetzgeber fordert ausdrücklich in Paragraph 56 a, GSpG, dass vor Betriebsschließung eine Aufforderung zur Einstellung des Glücksspielbetriebes ergehen muss. Aus dem bereits zitierten Erkenntnis des VwGH vom 24.02.2014, 2013/17/0516, ergibt sich, dass eine solche Aufforderung an den Verfügungsberechtigten zu ergehen hat. Auf die Problematik, dass es zu raschen Wechseln der Lokalbetreiber kommt und es oftmals für die belangten Behörde fast unmöglich ist, vorab festzustellen, wer tatsächlich Lokalbetreiber bzw Verfügungsberechtigter ist, nimmt der Gesetzgeber in der aktuellen Fassung des Paragraph 56 a, GSpG keine Rücksicht.

Da die formelle Voraussetzung – Aufforderung zur Einstellung des Glücksspielbetriebes gegenüber der Verfügungsberechtigten des Untergeschosses – nicht eingehalten wurde, sind die weiteren Voraussetzungen, ob die Betriebsschließung zu Recht erfolgt ist, nicht mehr zu prüfen. Selbst wenn alle weiteren Voraussetzungen vorliegen, wäre die Betriebsschließung aus den genannten Gründen unzulässig gewesen.

Aus all diesen Gründen war der Beschwerde Folge zu geben und die Betriebsschließung aufzuheben.

5.3. Zum Vorbringen der belangten Behörde in ihrem Vorlageschreiben, in der mündlichen Verhandlung und ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 11.10.2017 wird wie folgt ausgeführt:

Der belangten Behörde ist beizupflichten, dass der Begriff des „Verfügungsberechtigten“ iSd § 56a GSpG nicht mit dem Begriff des „Lokalinhabers“ gleichzusetzen ist. „Verfügungsberechtigter“ und „Lokalinhaber“ eines Lokals können unterschiedliche Personen sein. So ist denkbar, dass eine Person ein Lokal anmietet und einer anderen Person zB unentgeltlich zum Betrieb ihres Unternehmens überlässt. Das Recht zur Nutzung und zum Gebrauch der Sache im Falle der Vermietung von Räumlichkeiten kommt dem jeweiligen Mieter zu. Im Falle der Untervermietung dem Untervermieter. Richtig ist, dass das Untermietverhältnis das rechtliche Schicksal des Hauptmietverhältnisses teilt. Dies ändert jedoch nichts daran, wer als „Verfügungsberechtigter“ iSd § 56a GSpG anzusehen ist.

Als „Verfügungsberechtigter“ iSd § 56a GSpG muss derjenige anzusehen sein, der über die Räumlichkeiten „verfügen“ kann. Damit ist wohl gemeint, dass derjenige die Räumlichkeiten benutzen und gebrauchen kann. Im gegenständlichen Fall war „Verfügungsberechtigter“ iSd § 56a GSpG hinsichtlich des Erdgeschosses die Erstbeschwerdeführerin und hinsichtlich des Kellergeschosses die F A Kft.Der belangten Behörde ist beizupflichten, dass der Begriff des „Verfügungsberechtigten“ iSd Paragraph 56 a, GSpG nicht mit dem Begriff des „Lokalinhabers“ gleichzusetzen ist. „Verfügungsberechtigter“ und „Lokalinhaber“ eines Lokals können unterschiedliche Personen sein. So ist denkbar, dass eine Person ein Lokal anmietet und einer anderen Person zB unentgeltlich zum Betrieb ihres Unternehmens überlässt.

Das Recht zur Nutzung und zum Gebrauch der Sache im Falle der Vermietung von Räumlichkeiten kommt dem jeweiligen Mieter zu. Im Falle der Untervermietung dem Untervermieter. Richtig ist, dass das Untermietverhältnis das rechtliche Schicksal des Hauptmietverhältnisses teilt. Dies ändert jedoch nichts daran, wer als „Verfügungsberechtigter“ iSd Paragraph 56 a, GSpG anzusehen ist. Als „Verfügungsberechtigter“ iSd Paragraph 56 a, GSpG muss derjenige anzusehen sein, der über die Räumlichkeiten „verfügen“ kann. Damit ist wohl gemeint, dass derjenige die Räumlichkeiten benutzen und gebrauchen kann. Im gegenständlichen Fall war „Verfügungsberechtigter“ iSd Paragraph 56 a, GSpG hinsichtlich des Erdgeschosses die Erstbeschwerdeführerin und hinsichtlich des Kellergeschosses die F A Kft.

Es hätte ihr gegenüber vor der Schließung des Betriebes die Betriebsschließung angedroht werden müssen.

Ansonsten hätte die belangte Behörde die Hauptmieterin auffordern müssen, dass die Aufforderung, den Glücksspielbetrieb einzustellen, ihrerseits an alle Untermieterin weiterzuleiten ist. Eine solche Aufforderung wurde nicht erteilt. Eine andere Möglichkeit wäre darin bestanden, eine entsprechende Verfügung im Lokal bzw an den Lokaltüren anzubringen.

Es mag sein, dass das äußere Erscheinungsbild auf ein einheitliches Erscheinungsbild schließen lässt. Im Verfahren hat sich jedoch herausgestellt, dass die Geschosse an unterschiedliche Personen untervermietet wurden. Es steht jedem frei, auch nur einzelne Räume einer Wohnung bzw Geschäftslokales zu vermieten.

Der belangten Behörde ist beizupflichten, dass Indizien vorliegen, dass das Lokal an die F A Ltd nur deshalb untervermietet wurde, um eine andere Person vor Verfolgungshandlungen zu schützen. Nichtsdestotrotz fand sich bereits am Tag der Kontrolle, an dem die Betriebsschließung mündlich verfügt wurde, auf einer Türe ein Hinweis auf die F A Lft (Bild Nr 7, Lichtbildbeilage zum Polizeibericht, PI D) und wurde ein Mitarbeiter dieses Unternehmens angetroffen. Auch hat die Zweitbeschwerdeführerin der belangten Behörde ausschließlich für das Erdgeschoss einen Untermietvertrag vorgelegt. Die belangte Behörde hat in der Folge keine Erhebungen dazu getätigt, wer über das Erdgeschoss verfügungsberechtigt ist. Im Ermittlungsverfahren sind keine Beweisergebnisse zum Vorschein gekommen, die gegen die Verfügungsberechtigung der F A Kft sprechen würden. Lediglich Indizien liegen vor, die jedoch für entsprechende Feststellungen nicht ausreichen.

Der Verwaltungsgerichtshof setzte sich in seinem Leit-Erkenntnis vom 16.03.2016, Ro 2015/17/0022, eingehend mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union und der unionsrechtlichen Zulässigkeit von Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten durch das Glücksspielgesetz, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Werbemaßnahmen der im Glücksspielbereich tätigen Unternehmen, auseinander. Der Verwaltungsgerichtshof kam dabei zum Ergebnis, dass ausgehend von den Ergebnissen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens eine Unionsrechtswidrigkeit der einschlägigen Bestimmungen des österreichischen Glücksspielgesetzes nicht zu erkennen ist. Der VwGH nahm, wie in der Rechtsprechung des EuGH gefordert, eine Gesamtwürdigung aller Umstände vor.

Dabei kam er zum Ergebnis, dass durch das GSpG die angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden. Diese Ziele dienen auch nicht bloß als Vorwand, um eine Einnahmenmaximierung zugunsten des Staatshaushaltes zu rechtfertigen. Das GSpG dient erfolgreich den Zielen des Spielerschutzes samt Suchtbekämpfung und Geringhaltung der Beschaffungskriminalität sowie Kriminalität gegenüber Spielern. Der VwGH erachtet es als geeignet, dass insbesondere weniger suchtgeneigte Glücksspiele beworben werden, um Spieler von illegalen Spielmöglichkeiten zu den legalen hinzuleiten.

Insbesondere im Hinblick auf das erwähnte Rechtsschutzsystem ist bei einer wertenden Gesamtbetrachtung auch ein Eingriff in die von der GRC geschützten Rechte nicht zu erkennen.

Der VwGH kam daher nach Gesamtwürdigung zum Ergebnis, dass die Bestimmungen des GSpG nicht unionsrechtswidrig sind und eine Inländerdiskriminierung nicht vorliegt.

Der VfGH bestätigte mit Erkenntnis vom 15.10.2016, E 945/2016 ua die Unionsrechtskonformität und die Verfassungskonformität des GSpG. Der VfGH führte aus, dass die im Glücksspielgesetz geregelten Rechtsgrundlagen nicht gegen das Unionsrecht verstoßen (insbesondere Art 56 bis 62 AEUV). Aus diesem Grund kann von vornherein keine Verletzung des Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art 7 Abs 1 B-VG und Art 2 StGG wegen Inländerdiskriminierung vorliegen. Der VfGH konnte nicht erkennen, dass die einschlägigen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes dem Unionsrecht widersprechen, auch nicht auf Grund ihrer tatsächlichen Auswirkungen. Der VfGH führte aus, dass eine isolierte Betrachtung konkreter Werbetätigkeiten einzelner Konzessionäre – entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Parteien, die sich zur Begründung ihres Antrages auf den Antrag des OGH, protokolliert zu G 103-104/2016, stützten, – nicht ausreichend sei im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union, die eine gesamthafte Würdigung aller Auswirkungen auf dem Glücksspielmarkt erfordert.

Das Verfahren hat auch nicht ergeben, dass die beschwerdeführenden Parteien in von ihnen nicht geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt wurden. Angesichts der Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsgrundlagen ist es auch ausgeschlossen, dass sie in ihren Rechten wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm verletzt wurden. Dieses Ergebnis des VfGH steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022).Der VfGH bestätigte mit Erkenntnis vom 15.10.2016, E 945 aus 2016, ua die Unionsrechtskonformität und die Verfassungskonformität des GSpG. Der VfGH führte aus, dass die im Glücksspielgesetz geregelten Rechtsgrundlagen nicht gegen das Unionsrecht verstoßen (insbesondere Artikel 56 bis 62 AEUV).

Aus diesem Grund kann von vornherein keine Verletzung des Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Artikel 7, Absatz eins, B-VG und Artikel 2, StGG wegen Inländerdiskriminierung vorliegen. Der VfGH konnte nicht erkennen, dass die einschlägigen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes dem Unionsrecht widersprechen, auch nicht auf Grund ihrer tatsächlichen Auswirkungen. Der VfGH führte aus, dass eine isolierte Betrachtung konkreter Werbetätigkeiten einzelner Konzessionäre – entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Parteien, die sich zur Begründung ihres Antrages auf den Antrag des OGH, protokolliert zu G 103-104/2016, stützten, – nicht ausreichend sei im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union, die eine gesamthafte Würdigung aller Auswirkungen auf dem Glücksspielmarkt erfordert.

Das Verfahren hat auch nicht ergeben, dass die beschwerdeführenden Parteien in von ihnen nicht geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt wurden. Angesichts der Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsgrundlagen ist es auch ausgeschlossen, dass sie in ihren Rechten wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm verletzt wurden. Dieses Ergebnis des VfGH steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022).

Auch der Oberste Gerichtshof (OGH) ist im Anschluss den Ansichten des VfGH und des VwGH gefolgt. Der OGH ging im fortgesetzten Verfahren, das mit Beschluss vom 22.11.2016, 4 Ob 31/16m ua, abgeschlossen wurde, der Rechtsprechung des VwGH und des VfGH folgend, von einer Unionsrechtskonformität der österreichischen Glücksspielregelungen aus und erachtet, aufgrund der Entscheidungen des VwGH und des VfGH, die unions- und verfassungsrechtlichen Fragen als hinreichend geklärt. In seiner Entscheidung führt der OGH aus, dass der VfGH auf die Vorgaben des EuGH zur Unionsrechtskonformität von Glücksspielrechtsnormen und auch auf die vom OGH gegen die österreichische Rechtslage geäußerten Bedenken einging. Dabei wurde auch die Frage eines maßvollen Werbeauftritts der Konzessionäre behandelt, insgesamt aber eine gesamthafte Würdigung aller Auswirkungen auf dem Glücksspielmarkt im Sinne der Rechtsprechung des EuGH vorgenommen.

Alle drei österreichischen Höchstgerichte haben sich eingehend mit der Frage der Unionsrechtswidrigkeit der hier gegenständlichen Bestimmungen des GSpG befasst und sind übereinstimmend zum Ergebnis gekommen, dass keine Unionsrechtswidrigkeit vorliegt. Aus diesem Grund ist auf das weitere Vorbringen der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Frage, ob die angewendeten Bestimmungen des GSpG unionsrechtswidrig sind, nicht näher einzugehen.

Zuletzt hatte sich der VwGH in seiner Entscheidung vom 05.07.2017, Ro 2016/17/0037 bis 0038-3, mit der Frage der Unionsrechtswidrigkeit der auch hier zur Anwendung gelangenden Bestimmungen des GSpG auseinanderzusetzen. In dieser Entscheidung hat der VwGH neuerlich ausgesprochen, dass eine Unionsrechtswidrigkeit dieser Bestimmungen nicht zu erkennen ist.

Aus diesen Gründen sieht das Landesverwaltungsgericht keinen Anlass einen Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH zu stellen. Ein solches Antragsrecht der Beschwerdeführerinnen ist zudem im Gesetz nicht vorgesehen.

European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGVO:2017:LVwG.440.1.2017.R4