RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Vorarlberg Entscheidungsdatum22.03.2018 GeschäftszahlLVwG-1-39/2018-R3 TextIm Namen der Republik! Erkenntnis Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat du

§ 26Abs.

2 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016Paragraph 26, Absatz 2, Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 44 aus 2016, 2 500,

§ 26Abs.

§ 28Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl.

I Nr. 44/2016Paragraph 28, Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 44 aus 2016, 6 1.000,

§ 28Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl.

I Nr. 44/2016Paragraph 28, Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 44 aus 2016, 7 500,

§ 27Abs.

1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016Paragraph 27, Absatz eins, Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 44 aus 2016, Zu Freiheitsstrafe Gemäß Ferner haben Sie zu bezahlen: Betrag Für Euro 600,00 Strafverfahrenskosten gemäß § 64 Abs.1+2 VStG Strafverfahrenskosten gemäß Paragraph 64, Absatz eins +, 2, VStG Zu zahlender Gesamtbetrag (Strafe/Barauslagen): Euro 6.600,00“

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Beschwerde erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen vor, er habe schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass die Mitarbeiter S und K von der U F Kft entsendet worden seien. Die Behörde habe es verabsäumt, sich mit dem Inhalt des Vertrages vom 02.01.2017 auseinanderzusetzen und habe ihr Feststellung ausschließlich auf die Verwendung des Wortlautes „Arbeitskräfteüberlassung“ im Vertrag, die bei der Beurteilung, ob Arbeitskräfteüberlassung oder Entsendung vorliege, aber nicht alleine ausschlaggebend sei, gestützt. Nach den Vertragsauslegungsbestimmungen der §§ 914ff ABGB seien alle den Vertragsabschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen. Aus dem Vertragstext lasse sich gerade nicht folgern, dass im vorliegenden Fall ein Überlassungsvertrag bestehe. Aufgrund des Umstandes, dass er der U F Kft nur das Fleisch zur Verfügung stelle, die Abrechnungen aber monatlich nach Stückleistungen erfolgen würden, die Herstellung des geschuldeten Werkes in eigener Verantwortung der U F Kft und durch deren Arbeitskräfte erfolge und sich die U F Kft zur Organisation der eigenen Aufsicht ihrer Arbeitnehmer vor Ort vertraglich verpflichtet habe, liege im vorliegenden Fall eine Entsendung von Arbeitskräften vor. Sie hätten auch die Absicht gehabt, eine Entsendung von Arbeitskräften zu vereinbaren, was insbesondere die erfolgte ZKO3-Meldung zeige. Laut dem Vertrag verpflichte sich die U F Kft persönlich zur fristgerechten Leistungserbringung. Die U F Kft treffe daher auch die Folgen einer nicht vertragskonformen Leistungserbringung ihrer Arbeitskräfte. Von ihm würden nur Leistungen honoriert, die auch ordnungsgemäß erbracht worden seien. Werkverträge könnten als Ziel- oder als Dauerschuldverhältnis abgeschlossen werden; es sei daher völlig unbeachtlich, dass der Vertrag für ein ganzes Jahr ausgestellt worden sei. Dass er während der Amtshandlung von überlassenen Arbeitskräften gesprochen habe, könne ihm als juristischen Laien nicht zur Last gelegt werden. Bei der U F Kft handle es sich um ein ungarisches Unternehmen, das das Gewerbe des Fleischers ausübe und seine Arbeitnehmer zur vorübergehenden Erbringung von Arbeitsleistungen in Österreich entsende. Die U F Kft sei im Dienstleisterregister des BMWFW mit dem Gewerbe „Fleischer“ eingetragen. Würde die U F Kft Arbeitskräfte überlassen, wäre im Dienstleisterregister das Gewerbe „Arbeitskräfteüberlassung“ eingetragen. Die entsandten Arbeitnehmer würden vereinbarungsgemäß von der U F Kft beaufsichtigt und seien nicht unmittelbar an seine Weisungen gebunden. Die U F Kft habe sich mit Vertrag vom 02.01.2017 zur Aufsicht ihrer Arbeitnehmer vor Ort verpflichtet, weshalb die entsandten Arbeitnehmer der Fachaufsicht der U F Kft unterliegen würden. Diese Aufgabe werde von einem Facharbeiter der U F Kft übernommen. Die entsandten Arbeitskräfte seien auch nicht unmittelbar in seinen Betrieb eingegliedert. Naturgemäß habe er die durchgeführten Werkleistungen auf die Qualität der Verarbeitung überprüft und hätten sich die Arbeitskräfte lediglich an allgemeine Betriebszeiten halten müssen. Die Arbeiten würden zwar in seinem Betrieb durchgeführt, allerdings sei dies für die Einordnung als Entsendung oder Arbeitskräfteüberlassung nicht maßgeblich. Da der EuGH bereits die Anmietung der Betriebsräumlichkeiten durch den Dienstleistungserbringer für unbeachtlich erachte, könne es sich bei der Zurverfügungstellung von Zimmern für die Beschäftigten und die Reinigung von deren Arbeitskleidung erst recht um kein maßgebliches Kriterium der Abgrenzung von Arbeitskräfteüberlassung und Entsendung handeln.
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Beschwerde erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen vor, er habe schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass die Mitarbeiter S und K von der U F Kft entsendet worden seien. Die Behörde habe es verabsäumt, sich mit dem Inhalt des Vertrages vom 02.01.2017 auseinanderzusetzen und habe ihr Feststellung ausschließlich auf die Verwendung des Wortlautes „Arbeitskräfteüberlassung“ im Vertrag, die bei der Beurteilung, ob Arbeitskräfteüberlassung oder Entsendung vorliege, aber nicht alleine ausschlaggebend sei, gestützt. Nach den Vertragsauslegungsbestimmungen der Paragraphen 914 f, f, ABGB seien alle den Vertragsabschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen. Aus dem Vertragstext lasse sich gerade nicht folgern, dass im vorliegenden Fall ein Überlassungsvertrag bestehe. Aufgrund des Umstandes, dass er der U F Kft nur das Fleisch zur Verfügung stelle, die Abrechnungen aber monatlich nach Stückleistungen erfolgen würden, die Herstellung des geschuldeten Werkes in eigener Verantwortung der U F Kft und durch deren Arbeitskräfte erfolge und sich die U F Kft zur Organisation der eigenen Aufsicht ihrer Arbeitnehmer vor Ort vertraglich verpflichtet habe, liege im vorliegenden Fall eine Entsendung von Arbeitskräften vor. Sie hätten auch die Absicht gehabt, eine Entsendung von Arbeitskräften zu vereinbaren, was insbesondere die erfolgte ZKO3-Meldung zeige. Laut dem Vertrag verpflichte sich die U F Kft persönlich zur fristgerechten Leistungserbringung. Die U F Kft treffe daher auch die Folgen einer nicht vertragskonformen Leistungserbringung ihrer Arbeitskräfte. Von ihm würden nur Leistungen honoriert, die auch ordnungsgemäß erbracht worden seien. Werkverträge könnten als Ziel- oder als Dauerschuldverhältnis abgeschlossen werden; es sei daher völlig unbeachtlich, dass der Vertrag für ein ganzes Jahr ausgestellt worden sei. Dass er während der Amtshandlung von überlassenen Arbeitskräften gesprochen habe, könne ihm als juristischen Laien nicht zur Last gelegt werden. Bei der U F Kft handle es sich um ein ungarisches Unternehmen, das das Gewerbe des Fleischers ausübe und seine Arbeitnehmer zur vorübergehenden Erbringung von Arbeitsleistungen in Österreich entsende. Die U F Kft sei im Dienstleisterregister des BMWFW mit dem Gewerbe „Fleischer“ eingetragen. Würde die U F Kft Arbeitskräfte überlassen, wäre im Dienstleisterregister das Gewerbe „Arbeitskräfteüberlassung“ eingetragen. Die entsandten Arbeitnehmer würden vereinbarungsgemäß von der U F Kft beaufsichtigt und seien nicht unmittelbar an seine Weisungen gebunden. Die U F Kft habe sich mit Vertrag vom 02.01.2017 zur Aufsicht ihrer Arbeitnehmer vor Ort verpflichtet, weshalb die entsandten Arbeitnehmer der Fachaufsicht der U F Kft unterliegen würden. Diese Aufgabe werde von einem Facharbeiter der U F Kft übernommen. Die entsandten Arbeitskräfte seien auch nicht unmittelbar in seinen Betrieb eingegliedert. Naturgemäß habe er die durchgeführten Werkleistungen auf die Qualität der Verarbeitung überprüft und hätten sich die Arbeitskräfte lediglich an allgemeine Betriebszeiten halten müssen. Die Arbeiten würden zwar in seinem Betrieb durchgeführt, allerdings sei dies für die Einordnung als Entsendung oder Arbeitskräfteüberlassung nicht maßgeblich. Da der EuGH bereits die Anmietung der Betriebsräumlichkeiten durch den Dienstleistungserbringer für unbeachtlich erachte, könne es sich bei der Zurverfügungstellung von Zimmern für die Beschäftigten und die Reinigung von deren Arbeitskleidung erst recht um kein maßgebliches Kriterium der Abgrenzung von Arbeitskräfteüberlassung und Entsendung handeln.
Das Landesverwaltungsgericht hat in dieser Angelegenheit eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Folgender Sachverhalt steht fest: Der Beschwerdeführer betreibt an der Adresse Rstraße in L ua ein Fleischergewerbe. Da der Beschwerdeführer keine weiteren Fleischer für seinen Betrieb finden konnte, beschäftigte er die ihm von der Firma U F Kft überlassenen Arbeitnehmer S G im Zeitraum vom 22.05.2017 bis 07.06.2017 und K B im Zeitraum vom 02.05.2017 bis 07.06.
Anlässlich einer durch die Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle am 07.06.2017 hat der Beschwerdeführer hinsichtlich der beiden überlassenen ungarischen Arbeitskräfte
Unterlagen über die Anmeldung zur Sozialversicherung (E 101 oder A 1),
ZKO4-Meldungen und
Lohnunterlagen nicht bereitgehalten oder in elektronischer Form zugänglich gemacht.
Dieser Sachverhalt wird auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere auf Grund der mündlichen Beschwerdeverhandlung, als erwiesen angenommen. Der Beschwerdeführer hat im Wesentlichen geltend gemacht, es sei keine Arbeitskräfteüberlassung, sondern eine Entsendung vorgelegen; der Beschwerdeführer stützt sich dabei im Wesentlichen auf den Vertrag vom 02.01.
Nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes lag aber im gegenständlichen Fall nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt eine Arbeitskräfteüberlassung vor. Zunächst ist festzuhalten, dass der - nachträglich von der U F Kft vorgelegte - Vertrag vom 02.01.2017 vom Beschwerdeführer nicht unterzeichnet ist. Abgesehen davon ist der Leistungsgegenstand in diesem Vertrag nicht ausreichend konkret vereinbart. Es ist nämlich im Vertrag lediglich festgelegt, dass die Bearbeitung von bestimmten Zerlegetätigkeiten vom 02.01.2017 bis 31.12.2017 von vier bis sechs Arbeitskräften durchgeführt würden, wobei in dem diesem Vertrag beiliegenden Leistungsverzeichnis lediglich fünf Einheitspreise für bestimmt bezeichnete Zerlegearbeiten und ein ungefährer Gesamtbetrag von 50.000 Euro genannt ist. Aus diesem Vertrag lässt sich somit nicht entnehmen, zu welchem konkreten Zeitpunkt in welchem Umfang Zerlegearbeiten anfallen. Die Kenntnis des konkreten Zeitpunktes und des Umfanges wäre aber schon deshalb von Bedeutung, damit die entsprechend ausreichende Anzahl von ungarischen Arbeitnehmern im Betrieb des Beschwerdeführers anwesend sind, zumal der Beschwerdeführer selbst angegeben hat, dass die zu verarbeitende Menge von der Auftragslage abhängig gewesen sei. Davon ausgehend sind keine Feststellungen dahingehend möglich, ob zwischen dem Beschwerdeführer und der U F Kft ein gewährleistungstauglicher Erfolg vereinbart worden ist. An dieser Beurteilung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass im Vertrag festgehalten ist, die U F Kft übernehme die Bearbeitung (Fleischzerlegung) „in eigener Verantwortung“. Dasselbe gilt für die Aussage des Beschwerdeführers, die ungarische Firma würde einen Abzug bekommen, wenn das Fleisch unsachgemäß verarbeitet würde. Gegen eine Entsendung spricht auch der Umstand, dass nach dem Ergebnis des durchgeführten Beweisverfahrens der Beschwerdeführer über die Zahl der Arbeitnehmer bestimmen konnte. So hat der Beschwerdeführer angegeben, dass er die U F Kft kontaktiere, wenn er Personen anfordere. Weiters hat der Beschwerdeführer anlässlich der Beschwerdeverhandlung ausgesagt, dass jeweils am Dienstag viel Zerlegearbeit anfalle und es nicht möglich wäre, dass die ungarischen Arbeitnehmer angeben würden, dass sie am Dienstag frei wollten. Schließlich ist auch hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer die Beaufsichtigung und Leitung der ungarischen Arbeitnehmer ausübt. Zwar hat der Beschwerdeführer anlässlich der mündlichen Verhandlung dargelegt, er habe nur dem Vorarbeiter der ungarischen Firma mitgeteilt, bis wann er die Ware benötige; die ungarischen Arbeitnehmer könnten dann selbst entscheiden, wann sie mit der Arbeit beginnen und wie sie die Arbeit einteilen; weiters würde er (nur) kontrollieren, ob die Arbeit der ungarischen Arbeiter ordnungsgemäß erledigt worden ist. Dieser Verantwortung schenkt das Landesverwaltungsgericht im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer anlässlich der Kontrolle getätigten Angaben keinen Glauben. Der Beschwerdeführer hat damals nämlich angegeben, dass die Arbeitsanweisungen von ihm erteilt würden, dass er die Aufsicht über die Leasingarbeiter habe und die Kontrolle der Arbeit von ihm durchgeführt werde; weiters hat der Beschwerdeführer ausgeführt, dass die Leasingarbeiter in seinen Betrieb eingegliedert seien und sich an die Betriebszeiten halten müssten. Eine Gesamtschau dieser Angaben, die der Beschwerdeführer anlässlich der Kontrolle tätigte, ergibt zweifelsfrei den Schluss, dass es der Beschwerdeführer war, der die Beaufsichtigung und Leitung der ungarischen Arbeitnehmer ausübte. Dafür spricht auch insbesondere der Umstand, dass der Beschwerdeführer die ungarischen Arbeitnehmer jeweils als „Leasingarbeiter“ bezeichnete. Zwar hat der Beschwerdeführer anlässlich der mündlichen Beschwerdeverhandlung behauptet, ihm sei der relevante Unterschied zwischen Arbeitskräfteüberlassung und Arbeitskräfteentsendung nicht klar gewesen; dieser Verantwortung schenkt das Landesverwaltungsgericht keinen Glauben. Der Beschwerdeführer betreibt nämlich seit 20 Jahren das Gewerbe des Fleischers und einen Viehhandel mit acht Beschäftigten. Dem Beschwerdeführer muss somit der Begriff des „Leasingarbeiters“ bekannt sein. Abgesehen davon hat der Beschwerdeführer anlässlich der Kontrolle selbst davon gesprochen, dass er von der U F Kft „Personen anfordere“ bzw dass es sich bei der U F Kft um „eine reine Leasingfirma und kein[en] Fleischbearbeitungsbetrieb“ handle. Dem steht auch nicht entgegen, dass die U F Kft im Dienstleisterregister des Bundesministeriums für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft mit dem Gewerbe „Fleischer“ (als Gegenstand der Dienstleistung) eingetragen ist. Nicht glaubwürdig ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, seine Angabe bei der Kontrolle, wonach die ungarischen Arbeitnehmer sich an die Betriebszeiten halten müssten, habe er dahingehend gemeint, dass es sich dabei um die im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid genehmigten Betriebszeiten gehandelt habe; eine Zusammenschau der bei der Kontrolle getätigten Angaben des Beschwerdeführers ergibt eindeutig, dass der Beschwerdeführer dabei nicht diese Betriebszeiten gemeint haben konnte; dies ergibt sich auch aus seinen oben wiedergegebenen Angaben in der Beschwerdeverhandlung, dass es nicht möglich sei, dass die ungarischen Arbeitnehmer am Dienstag, an dem viel Zerlegearbeit anfalle, frei haben könnten. Für das Vorliegen von überlassenen Arbeitskräften spricht auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Unterkunft für die ungarischen Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt hat und deren Arbeitskleidung gereinigt hat. Daran vermag auch das Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu ändern, wonach die Reinigung der Arbeitskleidung der ungarischen Arbeitnehmer deshalb durch ihn erfolgt sei, um die Einhaltung des in seinem Betrieb geltenden HACCP-Konzeptes sicherzustellen; jedenfalls wäre eine solche Reinigung auch durch die ungarische Firma möglich gewesen. Schließlich ist auch die Zurverfügungstellung des Arbeitsraumes und der Zerlegeraumeinrichtung (Tisch, Abschwartmaschine, große Säge) ein Indiz dafür, dass keine Entsendung vorliegt. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die U F Kft die Folgen einer nicht vertragskonformen Ausführung der Leistung zu tragen hätte, ist im Rahmen einer rechtlichen Gesamtbeurteilung im gegenständlichen Fall das Vorliegen einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung zu bejahen. 5.
Gemäß § 19 Abs 1 LSD-BG haben Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs 3 oder Abs 4 sind unverzüglich zu melden. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs 2 und 3 als Arbeitgeber.5.
Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, LSD-BG haben Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Absatz 3, oder Absatz 4, sind unverzüglich zu melden. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Absatz 2, und 3 als Arbeitgeber. Nach § 21 Abs 3 LSD-BG hat der Beschäftiger für jede überlassene Arbeitskraft für die Dauer der Überlassung folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:Nach Paragraph 21, Absatz 3, LSD-BG hat der Beschäftiger für jede überlassene Arbeitskraft für die Dauer der Überlassung folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen: 1.) Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitskraft zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 oder A 1), sofern für die überlassene Arbeitskraft keine Sozialversicherungspflicht in Österreich besteht; kann der Überlasser zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Überlassung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1; Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Überlassung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten;
die Meldung gemäß § 19 Abs 1 und 4.
die Meldung gemäß Paragraph 19, Absatz eins und 4, Gemäß § 22 Abs 1 LSD-BG haben Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs 2, 8 Abs 1 oder 19 Abs 1 während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs 2 findet sinngemäß Anwendung. Bei mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind die vorgenannten Unterlagen bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Im Fall eines mobilen Arbeitnehmers im Transportbereich sind nur die Z 2 und 3 des § 21 Abs 2 sinngemäß anzuwenden.Gemäß Paragraph 22, Absatz eins, LSD-BG haben Arbeitgeber im Sinne der Paragraphen 3, Absatz 2, 8, Absatz eins, oder 19 Absatz eins, während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (Paragraph 19, Absatz 3, Ziffer 6,) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. Paragraph 21, Absatz 2, findet sinngemäß Anwendung. Bei mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind die vorgenannten Unterlagen bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Im Fall eines mobilen Arbeitnehmers im Transportbereich sind nur die Ziffer 2 und 3 des Paragraph 21, Absatz 2, sinngemäß anzuwenden. Gemäß § 22 Abs 2 LSD-BG trifft bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen nach Abs 1 den inländischen Beschäftiger. Der Überlasser hat dem Beschäftiger die Lohnunterlagen nach Abs 1 nachweislich bereitzustellen.Gemäß Paragraph 22, Absatz 2, LSD-BG trifft bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen nach Absatz eins, den inländischen Beschäftiger. Der Überlasser hat dem Beschäftiger die Lohnunterlagen nach Absatz eins, nachweislich bereitzustellen. § 26 Abs 2 LSD-BG lautet wie folgt:Paragraph 26, Absatz 2, LSD-BG lautet wie folgt: „Wer als Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs 3 nicht bereithält oder zugänglich macht, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen.„Wer als Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die erforderlichen Unterlagen entgegen Paragraph 21, Absatz 3, nicht bereithält oder zugänglich macht, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen. § 28 Z 3 LSD-BG hat folgenden Wortlaut:Paragraph 28, Ziffer 3, LSD-BG hat folgenden Wortlaut: „Wer als Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall von 4.000 Euro bis 50.000 Euro zu bestrafen.“„Wer als Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen Paragraph 22, Absatz 2, die Lohnunterlagen nicht bereithält, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall von 4.000 Euro bis 50.000 Euro zu bestrafen.“ 5.
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 22.08.2017, Zl Ra 2017/11/0068, ausgesprochen, aus dem Urteil des EuGH C-586/13 ergebe sich, dass für die Beurteilung, ob ein Sachverhalt als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung zu beurteilen sei, aus unionsrechtlicher Sicht „jeder Anhaltspunkt“ zu berücksichtigen sei und somit unter mehreren Gesichtspunkten (nach dem „wahren wirtschaftlichen Gehalt“) zu prüfen sei. Im Speziellen seien dabei entsprechend dem Urteil „Martin Meat“ die Fragen ● ob die Vergütung/das Entgelt auch von der Qualität der erbrachten Leistung abhängt bzw wer die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung der vertraglich festgelegten Leistung trägt, ob also der für einen Werkvertrag essentielle „gewährleistungstaugliche“ Erfolg vereinbart worden sei, ● wer die Zahl der für die Herstellung des Werkes jeweils konkret eingesetzten Arbeitnehmer bestimme und ● von wem die Arbeitnehmer die genauen und individuellen Weisungen für die Ausführung ihrer Tätigkeiten erhalten würden, von entscheidender Bedeutung. Es ist somit entscheidend, ob und welche der für die Arbeitskräfteüberlassung ausschlaggebenden Kriterien verwirklicht sind, um im Rahmen einer rechtlichen Gesamtbeurteilung fallbezogen das Vorliegen von grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung bejahen oder verneinen zu können. Aufgrund der im obigen Punkt
getätigten Ausführungen steht somit für das Landesverwaltungsgericht fest, dass der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegten Taten sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht begangen hat.
Gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß Paragraph 19, Verwaltungsstrafgesetz (VStG) in Verbindung mit Paragraph 38, VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Schutzzweck der übertretenen Rechtsvorschriften ist es letztlich, Lohn- bzw Sozialdumping hintanzuhalten. Diesem Schutzzweck hat der Beschwerdeführer in nicht unerheblichem Ausmaß zuwidergehandelt. Als Verschulden wird zumindest Fahrlässigkeit angenommen. Milderungs- bzw Erschwerungsgründe sind keine hervorgekommen. Da es sich jeweils um die gesetzliche Mindeststrafe handelt, waren die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers nicht entscheidend. Unter Würdigung des vorgetragenen Sachverhaltes findet das Landesverwaltungsgericht die von der Behörde festgesetzten Strafen schuld- und tatangemessen.
Die Spruchpunkte IV.
IV.2, V.
und V.
der Tatbildumschreibung (= Spruchpunkte
bis
der Übertretungsnormen und der Strafnormen) waren aus folgenden Gründen aufzuheben:
Die Spruchpunkte römisch vier.
römisch vier.2, römisch fünf.
und römisch fünf.
der Tatbildumschreibung (= Spruchpunkte
bis
der Übertretungsnormen und der Strafnormen) waren aus folgenden Gründen aufzuheben: Unter diesen Spruchpunkten wurde dem Beschwerdeführer im Wesentlichen vorgeworfen, er habe A1-Versicherungsdokumente und Lohnunterlagen trotz Aufforderung durch die Abgabenbehörde nicht spätestens bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages übermittelt und dadurch jeweils eine Übertretung nach § 27 Abs 1 LSD-BG begangen.Unter diesen Spruchpunkten wurde dem Beschwerdeführer im Wesentlichen vorgeworfen, er habe A1-Versicherungsdokumente und Lohnunterlagen trotz Aufforderung durch die Abgabenbehörde nicht spätestens bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages übermittelt und dadurch jeweils eine Übertretung nach Paragraph 27, Absatz eins, LSD-BG begangen. Hier ist festzuhalten, dass es sich bei einem Nichtübermitteln der erforderlichen Unterlagen nach § 27 LSD-BG um das allgemeine Delikt, bei dem Nichtbereithalten der erforderlichen Unterlagen nach § 26 LSD-BG und von Lohnunterlagen nach § 28 LSD-BG jeweils um das spezielle Delikt handelt (vgl Kozak, Kommentar Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, Anhang 3). Da somit Scheinkonkurrenz vorliegt, ist eine kumulative Bestrafung nach § 26 bzw § 28 LSD-BG einerseits und § 27 LSD-BG andererseits nicht möglich. Vielmehr geht eine Bestrafung nach dem speziellen Delikt vor und kam eine zusätzliche Bestrafung nach dem allgemeinen Delikt nicht mehr in Frage.Hier ist festzuhalten, dass es sich bei einem Nichtübermitteln der erforderlichen Unterlagen nach Paragraph 27, LSD-BG um das allgemeine Delikt, bei dem Nichtbereithalten der erforderlichen Unterlagen nach Paragraph 26, LSD-BG und von Lohnunterlagen nach Paragraph 28, LSD-BG jeweils um das spezielle Delikt handelt vergleiche Kozak, Kommentar Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, Anhang 3). Da somit Scheinkonkurrenz vorliegt, ist eine kumulative Bestrafung nach Paragraph 26, bzw Paragraph 28, LSD-BG einerseits und Paragraph 27, LSD-BG andererseits nicht möglich. Vielmehr geht eine Bestrafung nach dem speziellen Delikt vor und kam eine zusätzliche Bestrafung nach dem allgemeinen Delikt nicht mehr in Frage.
Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGVO:2018:LVwG.1.39.2018.R3

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RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Vorarlberg Entscheidungsdatum22.03.2018 GeschäftszahlLVwG-1-39/2018-R3 TextIm Namen der Republik! Erkenntnis Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat du

§ 26Abs.

§ 26Abs.

§ 26Abs.

§ 26Abs.

§ 28Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl.

§ 28Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl.

§ 27Abs.

§ 27Abs.

§ 27Abs.

§ 27Abs.