RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Vorarlberg Entscheidungsdatum26.07.2018 GeschäftszahlLVwG-314-7/2018-S2 TextIm Namen der Republik! Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch seinen Senat 2 mit den Mitgliedern Mag. Pathy, Dr. Sutter und Dr. Herzog über den Antrag der N GmbH, K, vertreten durch Bechtold und Wichtl Rechtsanwälte GmbH, Dornbirn, auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 18.05.2018 betreffend das Vergabeverfahren „Winterdienstleistungen auf Vorarlbergs Landesstraßen XXXX/XX, YYYY/YY, ZZZZ/ZZ, Los XY – Betreuungsbereich ABCD“ des Landes Vorarlberg Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch seinen Senat 2 mit den Mitgliedern , Mag. Pathy, Dr. Sutter und Dr. Herzog über den Antrag der N GmbH, K, vertreten durch Bechtold und Wichtl Rechtsanwälte GmbH, Dornbirn, auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 18.05.2018 betreffend das Vergabeverfahren „Winterdienstleistungen auf Vorarlbergs Landesstraßen XXXX/XX, YYYY/YY, ZZZZ/ZZ, Los XY – Betreuungsbereich ABCD“ des Landes Vorarlberg I. zu Recht erkannt:römisch eins. zu Recht erkannt: Gemäß den §§ 3, 4 Abs 2 und 12 Abs 1 lit b und Abs 2 und § 24 des Vergabenachprüfungsgesetzes wird der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 18.05.2018 und der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag als unbegründet abgewiesen. Gemäß den Paragraphen 3, 4, Absatz 2 und 12 Absatz eins, Litera b und Absatz 2 und Paragraph 24, des Vergabenachprüfungsgesetzes wird der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 18.05.2018 und der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag als unbegründet abgewiesen. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig. II. den Beschluss gefasst:römisch zwei. den Beschluss gefasst: Gemäß § 10 Abs 1 lit b iVm § 7 Abs 2 des Vergabenachprüfungsgesetzes wird der Eventualantrag, die Ausschreibung des gegenständlichen Verfahrens betreffend Los XY – Betreuungsbereich ABCD für nichtig zu erklären, als unzulässig zurückgewiesen. Gemäß Paragraph 10, Absatz eins, Litera b, in Verbindung mit Paragraph 7, Absatz 2, des Vergabenachprüfungsgesetzes wird der Eventualantrag, die Ausschreibung des gegenständlichen Verfahrens betreffend Los XY – Betreuungsbereich ABCD für nichtig zu erklären, als unzulässig zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig. Gegen diesen Beschluss ist gemäß Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig. Begründung
- Das Land Vorarlberg, vertreten durch das Amt der Vorarlberger Landesregierung, Abteilung Straßenbau, hat mit Bekanntmachung vom 02.03.2018, veröffentlicht im Amtsblatt der EU zur Zl, ein Vergabeverfahren zur Erbringung von Dienstleistungen in Form von Winterdienstleistungen (Räumen und Streuen) auf Vorarlbergs Landesstraßen für die Jahre XXXX/XXXX, YYYY/YYYY, ZZZZ/ZZZZ, im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich eingeleitet. Der Auftrag wurde in YZ Lose aufgeteilt. Mit Schreiben des Auftraggebers vom 18.05.2018, zugestellt per Fax, wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot betreffend das Los XY, Betreuungsbereich ABCD, ausgeschieden wird. Der Auftraggeber hat die Antragstellerin ausgeschieden, weil sie im Ergebnis den gesamten Auftrag an ihre Subunternehmerin weitergegeben haben soll und daher gegen den § 83 Abs 1 BVergG verstoßen haben soll.Der Auftraggeber hat die Antragstellerin ausgeschieden, weil sie im Ergebnis den gesamten Auftrag an ihre Subunternehmerin weitergegeben haben soll und daher gegen den Paragraph 83, Absatz eins, BVergG verstoßen haben soll.
- Die Antragstellerin hat mit Eingabe vom 25.05.2018 die Nichtigerklärung dieser Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers nach dem Vergabenachprüfungsgesetz beantragt. Zusätzlich hat sie den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Nichtigerklärung beantragt. Im Antrag auf Nichtigerklärung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren am 10.04.2018 ein Angebot eingereicht habe. In den Ausschreibungsunterlagen sei festgehalten, dass die Weitergabe des gesamten Auftrages unzulässig sei. Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot angegeben, dass 98 % ihrer angebotenen Leistung von der Subunternehmerin N. T GmbH ausgeführt werde. Sie erbringe die Leistungen der Position 6a und 7a sowie alle anderen notwendigen organisatorischen Aufgaben für die ordentliche Leistungserbringung persönlich. Alle anderen Leistungen würden durch die oben erwähnte Subunternehmerin erbracht. Es liege kein Verstoß gegen das Weitergabeverbot (§ 83 BVergG) vor. Es sei nur die Weitergabe des gesamten Auftrages unzulässig. Auch wenn nur ein Teil der Leistung vom Bieter (Antragstellerin) selbst erbracht werde, werde dadurch nicht gegen das Verbot der Weitergabe des gesamten Auftrages verstoßen. Für die rechtliche Beurteilung sei nur auf den Wortlaut des Gesetzes und die Ausschreibungsunterlagen abzustellen. Die Begründung, dass es sich um untergeordnete Leistungen handle, sei nicht nachvollziehbar und für die rechtliche Beurteilung auch irrelevant. Unabhängig davon liege bei einer Arbeitsleistung von 200 Stunden und bei Übernahme von allen anderen notwendigen organisatorischen Aufgaben für die ordentliche Leistungserbringung jedenfalls keine untergeordnete Leistung vor. Die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin sei rechtswidrig.Im Antrag auf Nichtigerklärung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren am 10.04.2018 ein Angebot eingereicht habe. In den Ausschreibungsunterlagen sei festgehalten, dass die Weitergabe des gesamten Auftrages unzulässig sei. Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot angegeben, dass 98 % ihrer angebotenen Leistung von der Subunternehmerin N. T GmbH ausgeführt werde. Sie erbringe die Leistungen der Position 6a und 7a sowie alle anderen notwendigen organisatorischen Aufgaben für die ordentliche Leistungserbringung persönlich. Alle anderen Leistungen würden durch die oben erwähnte Subunternehmerin erbracht. Es liege kein Verstoß gegen das Weitergabeverbot (Paragraph 83, BVergG) vor. Es sei nur die Weitergabe des gesamten Auftrages unzulässig. Auch wenn nur ein Teil der Leistung vom Bieter (Antragstellerin) selbst erbracht werde, werde dadurch nicht gegen das Verbot der Weitergabe des gesamten Auftrages verstoßen. Für die rechtliche Beurteilung sei nur auf den Wortlaut des Gesetzes und die Ausschreibungsunterlagen abzustellen. Die Begründung, dass es sich um untergeordnete Leistungen handle, sei nicht nachvollziehbar und für die rechtliche Beurteilung auch irrelevant. Unabhängig davon liege bei einer Arbeitsleistung von 200 Stunden und bei Übernahme von allen anderen notwendigen organisatorischen Aufgaben für die ordentliche Leistungserbringung jedenfalls keine untergeordnete Leistung vor. Die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin sei rechtswidrig.
- Der Auftraggeber hat eine Gegenschrift erstattet, in der er dem Vorbringen im Antrag auf Nichtigerklärung entgegengetreten ist. Mit Schriftsatz vom 21.06.2018 erstattete die Antragstellerin eine Replik zur Gegenschrift des Auftraggebers.
- Das Landesverwaltungsgericht hat in gegenständlicher Angelegenheit eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Folgender Sachverhalt steht fest: 4.
- Beim gegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich, das in 32 Lose aufgeteilt wurde. Die Antragstellerin hat hinsichtlich zweier Lose ein Angebot gelegt. Die bekämpfte Ausscheidensentscheidung betrifft das Angebot für das Los Nr XY, Betreuungsbereich ABCD. 4.
- Die Ausschreibungsunterlage, Dokument „Teil D.1 (Ausschreibungsbestimmungen)“ lautet auszugsweise wie folgt: „….. 1.
- Subunternehmer Der Bieter ist grundsätzlich berechtigt, Teile der Leistungen an Subunternehmer weiterzugeben. Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist aber jedenfalls unzulässig, sofern es sich nicht um einen Kaufvertrag oder um die Weitergabe an ein verbundenes Unternehmen handelt. Verbundene Unternehmen gelten als Subunternehmer. Ein „notwendiger Subunternehmer“ liegt vor, wenn sich der Bieter zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis auf einen Subunternehmer stützt. …. 1.
- Teilangebote und Teilvergabe / Losvergabe Teilangebote sind zulässig. Teilvergaben sind vorgesehen. Der Bieter kann ein Angebot für ein oder auch für mehrere Lose abgeben. Eine Beauftragung erfolgt mit max. 2 Losen. Diese Beschränkung auf max. 2 Lose gilt bei Teilnahme von miteinander verbundenen Unternehmen für die gesamte Unternehmensgruppe! …“ Der Auftraggeber verfolgt mit der Regelung, dass ein Bieter maximal zwei Lose erhalten kann, das Ziel, dass die Erbringung des Winterdienstes auf viele Unternehmen aufgeteilt wird und somit das Risiko bei etwaigen Ausfällen, wie zB einem Konkurs oder mehreren Krankenständen, breit gestreut ist. Der Auftraggeber wäre bei einer großen Anzahl von Ausfällen nicht in der Lage einzuspringen. Die Ausschreibungsunterlage, Dokument „Teil D.4 (Leistungsverzeichnisse (LV) und Kostenübersicht) Straßenwinterdienstleistung XXXX/XX, YYYY/YY, ZZZZ/ZZ, Straßenmeisterei F S“ betreffend Los [Nr XY] ABCD (Seite 23 bis 32) lautet wie folgt: „…. Vom Auftragnehmer anzubietende Preise: Sämtliche Kosten der Fahrzeug- und Gerätebereitstellung einschließlich Fahrzeuglenker (zB Löhne, Überstunden, sonstige Zuschläge) sind in die entsprechenden Leistungspositionen einzurechnen. ….“ Die Ausschreibungsunterlagen wurden mangels Anfechtung bestandsfest. Für die Erfüllung des Auftrages sind drei Fahrzeuge erforderlich. Zwei dieser Fahrzeuge werden vom Auftraggeber mit den erforderlichen Gerätschaften (Schneepflug und Aufsatzkombistreuer) ausgerüstet. Für das dritte Fahrzeug müssen diese Gerätschaften von der Antragstellerin zur Verfügung gestellt werden. Dieses dritte Fahrzeug kommt nur bei Schneefall auf der L66 zum Einsatz. Der Auftraggeber kann für dieses Fahrzeug keine Gerätschaften zur Verfügung stellen. 4.
- Die Antragstellerin hat am 12.04.2018 ein Angebot für Los Nr XY betreffend den Betreuungsbereich ABCD abgegeben. In Beilage ./1 ihres Angebotes gab die Antragstellerin an, dass sie sich der N. T GmbH als Subunternehmerin (im Folgenden kurz: Subunternehmerin) bedienen wird. Die Subunternehmerin erbringt die Teilleistungen „Kontrollfahrt und Streuen“ und „Räumen bzw. Räumen und Streuen“ (Positionen 8a und 9a). Der Wert der Leistungen, die durch die Subunternehmerin erbracht werden, wurde im Angebot mit 98 % des Wertes der Gesamtleistung angegeben. Die im Leistungsverzeichnis genannten Positionen 8a und 9a werden bei Zuschlagserteilung zur Gänze von der Subunternehmerin erbracht. Die Leistungen, die in den Positionen 6a und 7a gefordert werden, erbringt die Antragstellerin selbst. Das bedeutet konkret, dass sie den Seitenschneepflug und den Aufsatzkombistreuer kauft und sie diese Geräte instand hält (Schmierung, Wartung, Kontrolle). Der Geschäftsführer der Antragstellerin P N. übernimmt die Organisation und die Disposition des Auftrags. Die Subunternehmerin hat eine kleine Fläche auf ihrem Firmengelände an die Antragstellerin vermietet. Dort stationiert die Antragstellerin den Seitenschneepflug und den Aufsatzkombistreuer. Um den Auftrag ausführen zu können, benötigt man drei LKW, die mit einem Schneepflug und Salzstreugeräten ausgerüstet sind. Diese drei LKW, inklusive der notwendigen Fahrer, werden von der Subunternehmerin bereitgestellt. Die Positionen 6a, 7a, 8a und 9a werden nach dem tatsächlichen Ausmaß abgerechnet. Die Abrechnung der Positionen 6a und 7a erfolgt nur dann, wenn die genannten Gerätschaften und der LKW 3 im Einsatz sind. Diese beiden Positionen können nur in Kombination mit der Position 8a oder 9a abgerechnet werden. Die Leistungen der Antragstellerin (Bereitstellung des Seitenschneepflugs und des Aufsatzkombistreuers für LKW 3) machen 2 % des Wertes der Gesamtleistung aus. 4.
- Alleinige Gesellschafterin der Antragstellerin ist N N.. Geschäftsführer der Antragstellerin sind N N. und P N.. Beide sind befugt, die Antragstellerin selbstständig zu vertreten. Die Antragstellerin wurde mit Erklärung vom 23.03.2018 – nach dem Zeitpunkt der Ausschreibung des Vergabeverfahrens – errichtet. Die Eintragung im Firmenbuch erfolgte am 31.03.
- Die Antragstellerin hat lediglich zwei Geschäftsführer als Mitarbeiter. Sie hat keine eigenen Fahrzeuge und derzeit keine Aufträge. Die N. T GmbH (Subunternehmerin) wurde mit Erklärung vom 28.09.2017, im Firmenbuch eingetragen am 26.10.2017, errichtet. Alleinige Gesellschafterin der Subunternehmerin ist die N. H GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer P N. ist. Alleiniger Geschäftsführer der Subunternehmerin ist wiederum P N.. Der Subunternehmerin wurde mit Schreiben vom 18.05.2018 des Amtes der Vorarlberger Landesregierung mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, ihr den Zuschlag für die Lose XY und BB zu erteilen. Aufgrund der Ausschreibungsunterlagen ist ein Zuschlag weiterer Lose an die Subunternehmerin nicht möglich (maximal zwei Lose pro Bieter).
- Dieser Sachverhalt wird aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere aufgrund der Ausschreibungsunterlagen, des Angebotes der Antragstellerin, der Firmenbuchauszüge der Antragstellerin und der Subunternehmerin und der Beweisergebnisse der mündlichen Verhandlung, als erwiesen angenommen. Der Sachverhalt ist im Wesentlichen unstrittig. Die auszugweise zitierten Ausschreibungsunterlagen wurden wörtlich aus diesen übernommen. 5.1 In der mündlichen Verhandlung wurde die Vertreterin des Auftraggebers dazu befragt, weshalb die Auftragserteilung auf zwei Lose beschränkt ist. Sie gab glaubwürdig und nachvollziehbar an, dass damit die Wichtigkeit des Auftrages hervorgehoben werden solle. Wenn zB ein Unternehmen zehn Lose erbringe, würde das im Falle eines Konkurses etc große Probleme machen, weil das Land nicht einspringen könne. Sie würden damit die Erbringung des Winterdienstes, es gehe immerhin um Leib und Leben, sicherstellen wollen. Sie würden das Risiko streuen wollen. 5.
- Der festgestellte Inhalt des Auftrages für das Los Nr XY ergibt sich aus den Ausschreibungsunterlagen und aus Beilage ./1 des Angebotes der Antragstellerin. Welche Leistungen die Antragstellerin und welche Leistungen deren Subunternehmerin erbringt, wurde vom Geschäftsführer P N. in der mündlichen Verhandlung näher geschildert. P N. gab an, dass die Antragstellerin den Seitenschneepflug und den Aufsatzkomistreuer kaufe, diese Geräte instand halte und die damit zusammenhängenden laufenden Arbeiten durchführe. Die entsprechenden Feststellungen zu den Tätigkeiten der Antragstellerin konnten aufgrund der glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussage des P N. getroffen werden. Die Gesamtsumme des Angebotes der Antragstellerin ergibt sich aus den Angebotsunterlagen. Rechnerisch ergibt sich, dass die von der Antragstellerin selbst erbrachten Leistungen der Positionen 6a und 7a ca 2 % der Gesamtsumme ausmachen. 5.
- Die Feststellungen zur Errichtung und zur Entstehung der beiden Unternehmen (Antragstellerin und Subunternehmerin) sowie zu den vertretungsbefugten Organen ergeben sich aus den jeweiligen Firmenbuchauszügen. 6.
- Die für den gegenständlichen Sachverhalt maßgeblichen Bestimmungen des Gesetzes über die Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen (Vergabenachprüfungsgesetz), LGBl Nr 1/2003, idF LGBl Nr 44/2013, lauten auszugsweise wie folgt:6.
- Die für den gegenständlichen Sachverhalt maßgeblichen Bestimmungen des Gesetzes über die Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen (Vergabenachprüfungsgesetz), Landesgesetzblatt Nr 1 aus 2003,, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr 44 aus 2013,, lauten auszugsweise wie folgt: „§ 1 Geltungsbereich und Zuständigkeiten
(1)Entscheidungen eines Auftraggebers in einem Vergabeverfahren nach dem Bundesvergabegesetz oder dem Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012, das gemäß Art. 14b Abs. 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt, unterliegen der Nachprüfung durch das Landesverwaltungsgericht.
(1)Entscheidungen eines Auftraggebers in einem Vergabeverfahren nach dem Bundesvergabegesetz oder dem Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012, das gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt, unterliegen der Nachprüfung durch das Landesverwaltungsgericht.
(2)In Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch Senat. … § 3Paragraph 3 Antragslegitimation Ein Unternehmer kann nur dann die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragen, wenn er
- a)ein Interesse an einem dem Bundesvergabegesetz oder dem Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012 unterliegenden Vertrag hat oder hatte, und
- b)durch die behauptete Rechtswidrigkeit einen Schaden erleidet oder zu erleiden droht. § 12Paragraph 12 Entscheidung vor dem Zuschlag oder Widerruf
(1)Bis zum Zuschlag oder Widerruf ist das Landesverwaltungsgericht zuständig … b) Entscheidungen des Auftraggebers für nichtig zu erklären; …“ Die für den gegenständlichen Sachverhalt maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes (BVergG) 2006, BGBl I Nr 17/2006 idF BGBl I Nr 7/2016, lauten wie folgt:Die für den gegenständlichen Sachverhalt maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes (BVergG) 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 17 aus 2006, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 7 aus 2016,, lauten wie folgt: „Subunternehmerleistungen § 83.
(1)Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen.Paragraph 83,
(1)Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen.
(2)Der Bieter hat alle Teile des Auftrages, die er im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben. Abweichend davon kann der Auftraggeber aus sachlichen Gründen in den Ausschreibungsunterlagen festlegen, dass nur die von ihm festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben sind. Ausscheiden von Angeboten § 129.
(1)Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:Paragraph 129,
(1)Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden: …
- den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind; …“ 6.
- Das Land Vorarlberg ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 3 Abs 1 Z 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006).6.
- Das Land Vorarlberg ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006). Das Vergabeverfahren, das dem gegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren zugrunde liegt, fällt gemäß Art 14b Abs 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes.Das Vergabeverfahren, das dem gegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren zugrunde liegt, fällt gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes. Das Landesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages sachlich und örtlich zuständig. Der gegenständliche Auftrag ist ein Dienstleistungsauftrag, der in einem offenen Verfahren vergeben werden soll. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens beträgt 6.950.000 Euro (exkl MwSt) und beträgt für das verfahrensgegenständliche Los XY, Betreuungsbereich ABCD, 189.150 Euro (exkl MwSt). Der Auftrag ist daher dem Oberschwellenbereich zuzuordnen. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie ein Interesse am Erhalt des gegenständlichen Auftrages hat und durch die behauptete Rechtswidrigkeit einen Schaden zu erleiden droht. Sie ist daher antragslegitimiert. Da auch sonst keine Unzulässigkeitsgründe vorliegen, ist der Nachprüfungsantrag zulässig. 6.
- Das Ausscheiden des Angebotes wurde vom Auftraggeber damit begründet, dass eine Weitergabe des gesamten Auftrages vorliegt. Sowohl § 83 Abs 1 BVergG als auch die Ausschreibungsunterlagen normieren, dass die Weitergabe des gesamten Auftrages unzulässig ist. Durch die Regelung des § 83 Abs 1 BVergG soll ein „Auftragshandel“ unterbunden werden (Zellhofer /Schramm in Schramm / Aicher / Fruhmann / Thienel [Hrsg], Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar, Band 3, § 83 Rz 17). Sowohl Paragraph 83, Absatz eins, BVergG als auch die Ausschreibungsunterlagen normieren, dass die Weitergabe des gesamten Auftrages unzulässig ist. Durch die Regelung des Paragraph 83, Absatz eins, BVergG soll ein „Auftragshandel“ unterbunden werden (Zellhofer /Schramm in Schramm / Aicher / Fruhmann / Thienel [Hrsg], Bundesvergabegesetz 2006, Kommentar, Band 3, Paragraph 83, Rz 17). Diesen Zweck kann die Regelung nur dann erfüllen, wenn nicht bereits jede Leistung des Auftragnehmers, mag sie noch so klein oder unbedeutend sein, dazu führt, dass keine Weitergabe des gesamten Auftrages im Sinne des § 83 BVergG 2006 vorliegt. Diesen Zweck kann die Regelung nur dann erfüllen, wenn nicht bereits jede Leistung des Auftragnehmers, mag sie noch so klein oder unbedeutend sein, dazu führt, dass keine Weitergabe des gesamten Auftrages im Sinne des Paragraph 83, BVergG 2006 vorliegt. Es muss daher in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die Leistungen des Auftragnehmers ausreichen, um eine Weitergabe des gesamten Auftrages im Sinne des § 83 BVergG 2006 auszuschließen. Dabei kommt es nicht auf eine formale Betrachtung an (zB ob bestimmte Positionen als wesentlich gekennzeichnet wurden oder nicht), sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse.Es muss daher in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die Leistungen des Auftragnehmers ausreichen, um eine Weitergabe des gesamten Auftrages im Sinne des Paragraph 83, BVergG 2006 auszuschließen. Dabei kommt es nicht auf eine formale Betrachtung an (zB ob bestimmte Positionen als wesentlich gekennzeichnet wurden oder nicht), sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse. Im vorliegenden Fall ist aus folgenden Gründen von einer unzulässigen Weitergabe des gesamten Auftrages auszugehen: 6.3.
- Aus den Ausschreibungsunterlagen ist zu entnehmen, dass der Leistungsgegenstand des Vergabeverfahrens Winterdienstleistungen auf Vorarlbergs Landesstraßen sind. Wie unter Punkt 4.
- festgestellt wurde, umfasst das Los Nr XY, Betreuungsbereich ABCD, vier Leistungspositionen. Der Auftraggeber muss dafür sorgen, dass die Landesstraßen im Winter vom Schnee geräumt und erforderlichenfalls mit Salz gestreut werden. Die Ausschreibung hat daher einzig und allein den Zweck, private Unternehmen mit der Räumung der Straßen und der Ausbringung von Salz zu beauftragen. Diese Tätigkeiten sind Kern des ausgeschriebenen Auftrages. Diese Tätigkeiten, die im Leistungsverzeichnis in den Positionen 8a („Kontrollfahrt und Streuen“) und 9a („Räumen bzw. Räumen und Streuen“) angeführt sind, werden ausschließlich von der Subunternehmerin ausgeführt. Allein die Subunternehmerin erbringt damit jene Leistungen, die den Auftrag ausmachen. Betrachtet man den Leistungsgegenstand des Auftrages, wird dieser faktisch zur Gänze von der Subunternehmerin ausgeführt. Um diese Tätigkeiten ausführen zu können, benötigt man drei LKW, die mit einem Schneepflug und Salzstreugeräten ausgerüstet sind. Diese drei LKW, inklusive der notwendigen Fahrer, werden von der Subunternehmerin bereitgestellt. Die Schneepflüge und Streugeräte für zwei LKW stellt der Auftraggeber zur Verfügung, sodass dem Auftragnehmer für die Beistellung keine Kosten entstehen und der Auftraggeber im Leistungsverzeichnis dafür auch keine Position vorgesehen hat. Der Schneepflug und das Streugerät für den dritten LKW müssen von der Antragstellerin angeschafft werden. Die Abrechnung der Kosten für diese Beistellung erfolgt über die Positionen 6a („Beistellung Seitenschneepflug vollhydraulisch“) und 7a („Beistellung Aufsatzkombistreuer Salz/Sole“) des Leistungsverzeichnisses. Die Beistellung sowie die Wartung und Instandhaltung dieser Geräte sind die einzigen Leistungen, welche die Antragstellerin selbst erbringt. Zwar handelt es sich dabei um Leistungen, die Teil des Leistungsverzeichnisses sind. Faktisch erfolgt die Beistellung aber an die Subunternehmerin. Das Überlassen der Geräte an die Subunternehmerin ist eine bloße Hilfstätigkeit, mit der die Subunternehmerin in die Lage versetzt wird, die Räumungs- und Streuleistungen zu erbringen. Dass keine Positionen als wesentlich gekennzeichnet wurden, spielt keine Rolle, kommt es doch nicht auf eine formale Betrachtung an, sondern auf eine Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse im Einzelfall. 6.3.
- Zwischen den Positionen 6a und 7a einerseits und den Positionen 8a und 9a andererseits besteht ein erhebliches Ungleichgewicht hinsichtlich des Stundenaufwandes und des Einheitspreises. Die Leistungen der Antragstellerin (die Leistungspositionen 6a und 7a) machen lediglich 2 % des Gesamtauftragsvolumens aus. Zudem besteht die Möglichkeit, dass der dritte LKW gar nicht zum Einsatz kommt und damit die Leistungen der Antragstellerin nicht benötigt werden (vgl dazu Punkt 4.
- letzter Absatz).6.3.
- Zwischen den Positionen 6a und 7a einerseits und den Positionen 8a und 9a andererseits besteht ein erhebliches Ungleichgewicht hinsichtlich des Stundenaufwandes und des Einheitspreises. Die Leistungen der Antragstellerin (die Leistungspositionen 6a und 7a) machen lediglich 2 % des Gesamtauftragsvolumens aus. Zudem besteht die Möglichkeit, dass der dritte LKW gar nicht zum Einsatz kommt und damit die Leistungen der Antragstellerin nicht benötigt werden vergleiche dazu Punkt 4.
- letzter Absatz). Auch bei dieser rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise zeigt sich, dass die Leistungen der Antragstellerin kaum ins Gewicht fallen und von untergeordneter Bedeutung sind. 6.3.
- Die Antragstellerin führt aus, dass sie zusätzlich zu den genannten Leistungen des Leistungsverzeichnisses auch noch Organisations- und Dispositionsaufgaben erbringt. Die Organisations- und Dispositionsaufgabe des Auftrages ist keine eigene Position des Leistungsverzeichnisses. Die Organisationsleistung der Antragstellerin besteht im Wesentlichen darin, anhand von Wettervorhersagen, die der Auftraggeber zur Verfügung stellt, zu entscheiden, ob die Winterdienstleistung durchgeführt wird und dies der Subunternehmerin zu kommunizieren. Die Organisationsleistung bei der Antragstellerin wird vom Geschäftsführer P N. erbracht. P N. ist gleichzeitig Geschäftsführer der Subunternehmerin. Durch diese personelle Verflechtung der Unternehmen ist ein Kommunikationsbedarf zwischen den Unternehmen praktisch nicht erforderlich. Die noch verbleibende Organisationsleistung, die allenfalls theoretisch der Antragstellerin zugerechnet werden kann, ist vom Umfang her sehr eingeschränkt. Auch diese Organisations- und Dispositionsaufgaben sind daher als untergeordnet anzusehen (vgl dazu BVwG 06.03.2018, W267 2165989-2/34E; in dieser Entscheidung kam das Gericht zum Schluss, dass Koordinierungs- und Überwachungsfunktionen lediglich untergeordnet zur tatsächlichen Leistungserbringung sind). Die noch verbleibende Organisationsleistung, die allenfalls theoretisch der Antragstellerin zugerechnet werden kann, ist vom Umfang her sehr eingeschränkt. Auch diese Organisations- und Dispositionsaufgaben sind daher als untergeordnet anzusehen vergleiche dazu BVwG 06.03.2018, W267 2165989-2/34E; in dieser Entscheidung kam das Gericht zum Schluss, dass Koordinierungs- und Überwachungsfunktionen lediglich untergeordnet zur tatsächlichen Leistungserbringung sind). 6.3.
- Aufgrund der Darlegung, welche Leistungen die Antragstellerin erbringt, ist im Ergebnis davon auszugehen, dass sie den gesamten Auftrag an ihre Subunternehmerin weiter gibt. Es liegt der geltend gemachte Ausscheidensgrund der unzulässigen Weitergabe des gesamten Auftrages iSd § 83 Abs 1 BVergG vor. Das Angebot der Antragstellerin betreffend Los XY, Betreuungsbereich ABCD, wurde zu Recht vom Auftraggeber ausgeschieden.Es liegt der geltend gemachte Ausscheidensgrund der unzulässigen Weitergabe des gesamten Auftrages iSd Paragraph 83, Absatz eins, BVergG vor. Das Angebot der Antragstellerin betreffend Los XY, Betreuungsbereich ABCD, wurde zu Recht vom Auftraggeber ausgeschieden. 6.
- Zum Eventualantrag Nach § 7 Abs 2 Vergabenachprüfungsgesetz können Anträge auf Nichtigerklärung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlage, der sonstigen Festlegungen während der Angebotsfrist, der Aufforderung zur Angebotsabgabe und der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen jedenfalls bis zum siebten Tag vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage von Wettbewerbsarbeiten oder der Frist für den Eingang von Teilnahmeanträgen eingebracht werden.Nach Paragraph 7, Absatz 2, Vergabenachprüfungsgesetz können Anträge auf Nichtigerklärung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlage, der sonstigen Festlegungen während der Angebotsfrist, der Aufforderung zur Angebotsabgabe und der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen jedenfalls bis zum siebten Tag vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage von Wettbewerbsarbeiten oder der Frist für den Eingang von Teilnahmeanträgen eingebracht werden. Die Angebotsfrist ist am 12.04.2018 abgelaufen. Der (Eventual-) Antrag, der auf die Nichtigerklärung der Ausschreibung betreffend Los XY, Betreuungsbereich ABCD, gerichtet ist, wurde erst in der Replik vom 21.06.2018 gestellt. Dieser Antrag wurde verspätetet eingebracht und war deshalb als unzulässig zurückzuweisen.
- Gemäß § 24 Abs 4 Vergabenachprüfungsgesetz hat der Auftraggeber dem Antragsteller die Hälfte der Gebühr für einen Nachprüfungsantrag zu ersetzen, wenn der Antragsteller auch nur teilweise obsiegt und das Landesverwaltungsgericht nicht festgestellt hat, dass der Antragsteller auch bei rechtmäßigem Verhalten keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.
- Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, Vergabenachprüfungsgesetz hat der Auftraggeber dem Antragsteller die Hälfte der Gebühr für einen Nachprüfungsantrag zu ersetzen, wenn der Antragsteller auch nur teilweise obsiegt und das Landesverwaltungsgericht nicht festgestellt hat, dass der Antragsteller auch bei rechtmäßigem Verhalten keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. Der Antrag auf Ersatz der Gebühr für den Nachprüfungsantrag war abzuweisen, weil die Antragstellerin zur Gänze unterlegen ist. 8.
- Zum Erkenntnis (Spruchpunkt I.)8.
- Zum Erkenntnis (Spruchpunkt römisch eins.) Die Revision gegen das Erkenntnis (Spruchpunkt I.) ist zulässig, da diesbezüglich eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im konkreten Fall fehlt. Es war die Rechtsfrage zu lösen, ob eine unzulässige Weitergabe des gesamten Auftrages iSd § 83 Abs 1 BVergG an die Subunternehmerin vorliegt. So weit ersichtlich, fehlt eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu, ob bereits die Erbringung eines, wie im vorliegenden Fall geringfügigen Leistungsteiles ausreicht, um die Anwendung des § 83 Abs 1 BVergG auszuschließen.Die Revision gegen das Erkenntnis (Spruchpunkt römisch eins.) ist zulässig, da diesbezüglich eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im konkreten Fall fehlt. Es war die Rechtsfrage zu lösen, ob eine unzulässige Weitergabe des gesamten Auftrages iSd Paragraph 83, Absatz eins, BVergG an die Subunternehmerin vorliegt. So weit ersichtlich, fehlt eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu, ob bereits die Erbringung eines, wie im vorliegenden Fall geringfügigen Leistungsteiles ausreicht, um die Anwendung des Paragraph 83, Absatz eins, BVergG auszuschließen. 8.
- Zum Beschluss (Spruchpunkt II.)8.
- Zum Beschluss (Spruchpunkt römisch zwei.) Die Revision gegen den Beschluss (Spruchpunkt II.) ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision gegen den Beschluss (Spruchpunkt römisch zwei.) ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGVO:2018:LVwG.314.7.2018.S2