GVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als dem Beschwerdeführer unter Punkt 2) des Straferkenntnisses eine unbefugte Gewerbeausübung (Bestrafung nach § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994) zur Last gelegt worden ist; insoweit wird der Tatvorwurf nicht weiter aufrechterhalten und das Verwaltungsstrafverfahren wegen des Vorwurfs einer Übertretung des § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994
G eingestellt. Im Übrigen (was die beiden angelasteten Spruchpunkte betrifft) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Tatumschreibung zu lauten hat wie folgt:
Paragraph 50, VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als dem Beschwerdeführer unter Punkt 2) des Straferkenntnisses eine unbefugte Gewerbeausübung (Bestrafung nach Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994) zur Last gelegt worden ist; insoweit wird der Tatvorwurf nicht weiter aufrechterhalten und das Verwaltungsstrafverfahren wegen des Vorwurfs einer Übertretung des Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994
Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt. Im Übrigen (was die beiden angelasteten Spruchpunkte betrifft) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Tatumschreibung zu lauten hat wie folgt: „Sie, Herr Arthur K., haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer der “A.“ Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in Wien, V.-gasse, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin der für den Kleinverkauf von Waren bestimmten Betriebseinrichtung in der Tankstelle in Wien, L.-gasse, am Sonntag, dem 14.10.2012 um 13:25 Uhr den Bereich der Verkaufsstelle nicht geschlossen gehalten hat, in dem alkoholische Getränke, wie Eristoff Vodka (0,7
GVG hat der Beschwerdeführer zu Punkt 1) einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 12,60 Euro zu leisten.
GVG wird dem Beschwerdeführer zu Punkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.
Paragraph 52, Absatz eins und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer zu Punkt 1) einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 12,60 Euro zu leisten.
Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG wird dem Beschwerdeführer zu Punkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt. Die ordentliche Revision ist zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 19. Bezirk, vom 18.04.2013 wurde der Beschwerdeführer (Bf) zweier Übertretungen schuldig erkannt. Die Tatumschreibung lautet wie folgt: „1) Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer (§§ 39 und 370 Abs.1 GewO 1994) der "A." Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in Wien, V.-gasse zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaber der für den Kleinverkauf von Waren bestimmten Betriebseinrichtung in der (Tankstelle) in Wien, L.-gasse, am Sonntag, den 14.10.2012 um 13:25 Uhr die Verkaufsstelle nicht geschlossen gehalten und somit gegen das Öffnungszeitengesetz verstoßen hat.„1) Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer (Paragraphen 39 und 370 Absatz eins, GewO 1994) der "A." Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in Wien, römisch fünf.-gasse zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaber der für den Kleinverkauf von Waren bestimmten Betriebseinrichtung in der (Tankstelle) in Wien, L.-gasse, am Sonntag, den 14.10.2012 um 13:25 Uhr die Verkaufsstelle nicht geschlossen gehalten und somit gegen das Öffnungszeitengesetz verstoßen hat. 2) Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer und somit als
G 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der "A." Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in Wien, V.-gasse zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit der Absicht durch das Anbieten zum Verkauf von verschlossenen, alkoholischen Getränke, wie Eristoff Vodka, Jägermeister und dergleichen einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, am 14.10.2012 um 13:25 Uhr in Wien, L.-gasse, das Gewerbe: "Handelsgwerbe" ausgeübt hat, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.“2) Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer und somit als
Paragraph 9, Absatz eins, VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der "A." Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in Wien, römisch fünf.-gasse zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit der Absicht durch das Anbieten zum Verkauf von verschlossenen, alkoholischen Getränke, wie Eristoff Vodka, Jägermeister und dergleichen einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, am 14.10.2012 um 13:25 Uhr in Wien, L.-gasse, das Gewerbe: "Handelsgwerbe" ausgeübt hat, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.“ Der Bf habe dadurch ad 1) § 11 des Öffnungszeitengesetzes, BGBl. I Nr. 48/2003, idgF (ÖffnungszeitenG 2003) und ad 2) § 366 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994, idgF (GewO 1994) verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Bf ad 1)
O 1994 eine Geldstrafe von 63,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 10 Stunden) und ad 2)
O 1994 eine Geldstrafe von 130,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 21 Stunden) verhängt. Gleichzeitig wurden die vom Bf zu ersetzenden Verfahrenskosten mit insgesamt 23,-- Euro bestimmt. Der Bf habe dadurch ad 1) Paragraph 11, des Öffnungszeitengesetzes, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 48 aus 2003,, idgF (ÖffnungszeitenG 2003) und ad 2) Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, der Gewerbeordnung 1994, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994,, idgF (GewO 1994) verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Bf ad 1)
Paragraph 368, GewO 1994 eine Geldstrafe von 63,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 10 Stunden) und ad 2)
Paragraph 366, Absatz eins, Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe von 130,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 21 Stunden) verhängt. Gleichzeitig wurden die vom Bf zu ersetzenden Verfahrenskosten mit insgesamt 23,-- Euro bestimmt. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Bf fristgerecht Berufung (die nunmehr als Beschwerde zu behandeln ist). Zur Begründung brachte der Bf (unter Punkt 3. „Berufungsgründe“) Folgendes vor: „3.2. Ich verfüge unter anderem über eine Gewerbeberechtigung für das Tankstellengewerbe und das Handelsgewerbe. 3.3.
O 1994 bin ich als Inhaber der Gewerbeberechtigung für den Betrieb einer Tankstelle unter anderem berechtigt, während der Betriebszeiten der Tankstelle vorgepackt gelieferte Lebensmittel (§ 2 LMG) sowie Futtermittel für Heimtiere, löslichen Kaffee, alkoholfreie Getränke und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen zu verkaufen, wobei Getränke nur in Kleinmengen abgegeben werden dürfen.3.3.
Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, Litera d, GewO 1994 bin ich als Inhaber der Gewerbeberechtigung für den Betrieb einer Tankstelle unter anderem berechtigt, während der Betriebszeiten der Tankstelle vorgepackt gelieferte Lebensmittel (Paragraph 2, LMG) sowie Futtermittel für Heimtiere, löslichen Kaffee, alkoholfreie Getränke und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen zu verkaufen, wobei Getränke nur in Kleinmengen abgegeben werden dürfen. 3.4.
O 1994 bin ich im Rahmen der jedem Gewerbetreibendem zustehenden Nebenrechte berechtigt, in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen.
O 1994 bin ich im Rahmen der jedem Gewerbetreibendem zustehenden Nebenrechte berechtigt, Waren zurückzunehmen, zu kaufen, zu verkaufen, zu vermieten und zu vermitteln, soweit diese Tätigkeiten nicht Gegenstand eines reglementierten Gewerbes sind.3.4.
Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 bin ich im Rahmen der jedem Gewerbetreibendem zustehenden Nebenrechte berechtigt, in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen.
Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer 10, GewO 1994 bin ich im Rahmen der jedem Gewerbetreibendem zustehenden Nebenrechte berechtigt, Waren zurückzunehmen, zu kaufen, zu verkaufen, zu vermieten und zu vermitteln, soweit diese Tätigkeiten nicht Gegenstand eines reglementierten Gewerbes sind. 3.5.
G 2003 sind von den Bestimmungen dieses Gesetzes unter anderem Tankstellen für den Verkauf von Betriebsstoffen für Kraftfahrzeuge sowie für den Kleinverkauf von in § 157 Abs 1 Z 2 GewO angeführten Waren nach Maßgabe des § 157 Abs 2 GewO 1994 ausgenommen.3.5.
Paragraph 2, Ziffer 3, ÖffnungszeitenG 2003 sind von den Bestimmungen dieses Gesetzes unter anderem Tankstellen für den Verkauf von Betriebsstoffen für Kraftfahrzeuge sowie für den Kleinverkauf von in Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, GewO angeführten Waren nach Maßgabe des Paragraph 157, Absatz 2, GewO 1994 ausgenommen. 3.6. Den oben zitierten Bestimmungen zufolge ist
G iVm § 157 Abs 1 Z 2 lit d GewO 1994 der Kleinverkauf von vorverpackt gelieferten Lebensmitteln iSd § 2 LMG von den Bestimmungen des Öffnungszeitengesetzes ausgenommen.3.6. Den oben zitierten Bestimmungen zufolge ist
Paragraph 2, Ziffer 3, ÖffnungszeitenG in Verbindung mit Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, Litera d, GewO 1994 der Kleinverkauf von vorverpackt gelieferten Lebensmitteln iSd Paragraph 2, LMG von den Bestimmungen des Öffnungszeitengesetzes ausgenommen. 3.7. Lebensmittel iSd § 2 LMG 1975 sind Stoffe, die dazu bestimmt sind, von Menschen in unverändertem, zubereitetem oder verarbeitetem Zustand überwiegend zu Ernährungs- und Genusszwecken gegessen, gekaut oder getrunken zu werden. Unter die Lebensmittel iSd § 2 LMG 1975, deren Kleinverkauf auf Tankstellen
G iVm § 157 Abs 1 Z 2 lit d GewO 1994 von den Bestimmungen des Öffnungszeitengesetzes 2003 ausgenommen sind, fallen auch Alkoholika, zumal diese überwiegend „zu Genusszwecken“ getrunken werden (vgl. VwGH 03.04.1979, 2303/78, VwSlg 9811 A/1979). Die sich auf alkoholfreie Getränke und Bier beziehende Beschränkung, dass diese nur in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen verkauft werden dürfen, schließt den Verkauf von anderen Alkoholika als Bier auf Tankstellen nicht aus. Die Beschränkung des Verkaufs in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen schließt die „offene Abgabe“ von Bier und alkoholfreien Getränken über Schankanlagen und Schankautomaten aus, wie sie sich sonst im Selbstbedienungsbereich, z. B. in Möbelhausrestaurants, zunehmender Beliebtheit erfreuen. Andere Alkoholika als Bier werden in dieser Form nicht vertrieben, weshalb es für sie keiner entsprechenden Einschränkung des „offenen Verkaufs“ bedarf.3.7. Lebensmittel iSd Paragraph 2, LMG 1975 sind Stoffe, die dazu bestimmt sind, von Menschen in unverändertem, zubereitetem oder verarbeitetem Zustand überwiegend zu Ernährungs- und Genusszwecken gegessen, gekaut oder getrunken zu werden. Unter die Lebensmittel iSd Paragraph 2, LMG 1975, deren Kleinverkauf auf Tankstellen
Paragraph 2, Ziffer 3, ÖffnungszeitenG in Verbindung mit Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, Litera d, GewO 1994 von den Bestimmungen des Öffnungszeitengesetzes 2003 ausgenommen sind, fallen auch Alkoholika, zumal diese überwiegend „zu Genusszwecken“ getrunken werden vergleiche VwGH 03.04.1979, 2303/78, VwSlg 9811 A/1979). Die sich auf alkoholfreie Getränke und Bier beziehende Beschränkung, dass diese nur in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen verkauft werden dürfen, schließt den Verkauf von anderen Alkoholika als Bier auf Tankstellen nicht aus. Die Beschränkung des Verkaufs in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen schließt die „offene Abgabe“ von Bier und alkoholfreien Getränken über Schankanlagen und Schankautomaten aus, wie sie sich sonst im Selbstbedienungsbereich, z. B. in Möbelhausrestaurants, zunehmender Beliebtheit erfreuen. Andere Alkoholika als Bier werden in dieser Form nicht vertrieben, weshalb es für sie keiner entsprechenden Einschränkung des „offenen Verkaufs“ bedarf. 3.8. Da ich im Rahmen der Berechtigung zur Ausübung des Tankstellengewerbes berechtigt bin, vorverpackt gelieferte Lebensmittel iSd § 2 LMG 1975, unter die auch Alkoholika fallen, zu verkaufen und eben diese Tätigkeit von den Bestimmungen des Öffnungszeitengesetzes 2003
dessen § 2 Z 3 ausgenommen ist, begründet der mir zu Last gelegte Verkauf der oben angeführten Produkte keinen Verstoß gegen das Öffnungszeitengesetz, was die belangte Behörde infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung nicht erkannt hat.3.8. Da ich im Rahmen der Berechtigung zur Ausübung des Tankstellengewerbes berechtigt bin, vorverpackt gelieferte Lebensmittel iSd Paragraph 2, LMG 1975, unter die auch Alkoholika fallen, zu verkaufen und eben diese Tätigkeit von den Bestimmungen des Öffnungszeitengesetzes 2003
dessen Paragraph 2, Ziffer 3, ausgenommen ist, begründet der mir zu Last gelegte Verkauf der oben angeführten Produkte keinen Verstoß gegen das Öffnungszeitengesetz, was die belangte Behörde infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung nicht erkannt hat. 3.9. Darüber hinaus fiele der Verkauf der oben angeführten Produkte unter das Handelsgewerbe, zu dessen Ausübung in geringem Umfang ich
O als Nebenrecht zum Tankstellengewerbe allgemein berechtigt bin. Der Verkauf von Lebensmittel einschließlich Alkoholika ist jedenfalls von der Nebenberechtigung des § 32 Abs 1 Z 10 GewO getragen. Da der Gegenstand der Berechtigung des Tankstellengewerbes, nämlich der Verkauf von Betriebsstoffen für Kraftfahrzeuge,
G von dessen Bestimmungen ausgenommen ist, haben auch die im Rahmen der allgemeinen Nebenrechte des Gewerbetreibenden ausgeübten Leistungen anderer Gewerbe, wozu auch das Anbieten und der Verkauf der oben angeführten Ware zählt, vom Öffnungszeitengesetz ausgenommen zu sein. Die Ausnahmebestimmungen des § 2 ÖffnungszeitenG werden von der Rechtsprechung so verstanden, dass auch der von den Nebenrechten zu einer Gewerbeberechtigung getragene Warenverkauf vom Geltungsbereich des Gesetzes schlechthin ausgenommen ist (VwGH 02.03.2010 2008/11/0155).3.9. Darüber hinaus fiele der Verkauf der oben angeführten Produkte unter das Handelsgewerbe, zu dessen Ausübung in geringem Umfang ich
Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer eins, bzw Ziffer 10, GewO als Nebenrecht zum Tankstellengewerbe allgemein berechtigt bin. Der Verkauf von Lebensmittel einschließlich Alkoholika ist jedenfalls von der Nebenberechtigung des Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer 10, GewO getragen. Da der Gegenstand der Berechtigung des Tankstellengewerbes, nämlich der Verkauf von Betriebsstoffen für Kraftfahrzeuge,
Paragraph 2, Ziffer 3, ÖffnungszeitenG von dessen Bestimmungen ausgenommen ist, haben auch die im Rahmen der allgemeinen Nebenrechte des Gewerbetreibenden ausgeübten Leistungen anderer Gewerbe, wozu auch das Anbieten und der Verkauf der oben angeführten Ware zählt, vom Öffnungszeitengesetz ausgenommen zu sein. Die Ausnahmebestimmungen des Paragraph 2, ÖffnungszeitenG werden von der Rechtsprechung so verstanden, dass auch der von den Nebenrechten zu einer Gewerbeberechtigung getragene Warenverkauf vom Geltungsbereich des Gesetzes schlechthin ausgenommen ist (VwGH 02.03.2010 2008/11/0155). 3.
G iVm § 157 Abs 1 Z 2 lit d GewO 1994 von den Bestimmungen des Öffnungszeitengesetzes 2003 ausgenommen sind, auch Alkoholika fallen, zumal diese überwiegend „zu Genusszwecken“ getrunken werden (vgl VwGH 03.04.1979, 2303/78, VwSlg 9811 A/1979), kann durch den mir zur Last gelegten Verkauf von Alkoholika keine Verwaltungsübertretung begangen worden sein. Die Bestimmungen, gegen die verstoßen zu haben mir zur Last gelegt wird, lassen die von der belangten Behörde herangezogene Auslegung, insbesondere im Hinblick auf eine daran zu knüpfende Verwaltungsübertretung, nicht zu. Das Gesetz verweist unmissverständlich auf Lebensmittel iSd § 2 LMG
Paragraph 2, Ziffer 3, ÖffnungszeitenG in Verbindung mit Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, Litera d, GewO 1994 von den Bestimmungen des Öffnungszeitengesetzes 2003 ausgenommen sind, auch Alkoholika fallen, zumal diese überwiegend „zu Genusszwecken“ getrunken werden vergleiche VwGH 03.04.1979, 2303/78, VwSlg 9811 A/1979), kann durch den mir zur Last gelegten Verkauf von Alkoholika keine Verwaltungsübertretung begangen worden sein. Die Bestimmungen, gegen die verstoßen zu haben mir zur Last gelegt wird, lassen die von der belangten Behörde herangezogene Auslegung, insbesondere im Hinblick auf eine daran zu knüpfende Verwaltungsübertretung, nicht zu. Das Gesetz verweist unmissverständlich auf Lebensmittel iSd Paragraph 2, LMG
G iVm § 157 Abs 1 Z 2 lit d GewO 1994 von der Anwendung des Öffnungszeitengesetzes ausgenommen ist, bzw. dass deren Verkauf vom Nebenrecht
O getragen wird, weshalb deren mir zur Last gelegte Verkauf keine Verwaltungsübertretung begründet. Selbst für den Fall, die von der belangten Behörde vertretene Auffassung zur Auslegung des § 157 Abs 1 Z 2 GewO sei zutreffend, hätte sie bei richtiger rechtlicher Beurteilung von der Verhängung einer Verwaltungsübertretung gegen mich abzusehen gehabt, da die von der Behörde vertretene Rechtsauffassung dem Gesetzeswortlaut nicht einmal im Ansatz, geschweige denn so eindeutig entnommen werden kann, dass jeder berechtigte Zweifel des Normunterworfenen über den Inhalt seines pflichtgemäßen Verhaltens ausgeschlossen ist. In diesem Fall hätte auf der Grundlage des § 1 VStG bzw. des Artikel 7 MRK mangels hinreichend bestimmter Strafnorm ebenfalls kein Straferkenntnis gegen mich verhängt werden dürfen. Meine Unkenntnis von einer vom Gesetzeswortlaut abweichenden Anwendung der relevanten Bestimmungen würde mich letztendlich auch iSd § 5 Abs 2 VStG entschuldigen.“3.14. Bei richtiger Beurteilung der Rechtslage hätte die belangte Behörde erkannt, dass die oben angeführten Waren, deren Verkauf mir zur Last gelegt wird, unter den Begriff der Lebensmittel iSd Paragraph 2, LMG 1975 zu subsumieren sind, deren Verkauf auf Tankstellen
Paragraph 2, Ziffer 3, ÖffnungszeitenG in Verbindung mit Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, Litera d, GewO 1994 von der Anwendung des Öffnungszeitengesetzes ausgenommen ist, bzw. dass deren Verkauf vom Nebenrecht
Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer eins, bzw Ziffer 10, GewO getragen wird, weshalb deren mir zur Last gelegte Verkauf keine Verwaltungsübertretung begründet. Selbst für den Fall, die von der belangten Behörde vertretene Auffassung zur Auslegung des Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, GewO sei zutreffend, hätte sie bei richtiger rechtlicher Beurteilung von der Verhängung einer Verwaltungsübertretung gegen mich abzusehen gehabt, da die von der Behörde vertretene Rechtsauffassung dem Gesetzeswortlaut nicht einmal im Ansatz, geschweige denn so eindeutig entnommen werden kann, dass jeder berechtigte Zweifel des Normunterworfenen über den Inhalt seines pflichtgemäßen Verhaltens ausgeschlossen ist. In diesem Fall hätte auf der Grundlage des Paragraph eins, VStG bzw. des Artikel 7 MRK mangels hinreichend bestimmter Strafnorm ebenfalls kein Straferkenntnis gegen mich verhängt werden dürfen. Meine Unkenntnis von einer vom Gesetzeswortlaut abweichenden Anwendung der relevanten Bestimmungen würde mich letztendlich auch iSd Paragraph 5, Absatz 2, VStG entschuldigen.“ Der Bf rügte auch die Höhe der Strafen als zu hoch bemessen. Es sei das Zuwiderhandeln gegen die Verwaltungsvorschriften des § 2 Z. 3 ÖffnungszeitenG 2003 iVm § 157 Abs. 1 Z. 2 lit. d GewO 1994 für ihn nicht erkennbar gewesen. Soweit die diesbezügliche Unkenntnis ihn in diesem Fall nicht
G entschuldige, hätte er die Tat zumindest in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum begangen, womit der von der belangten Behörde nicht berücksichtigte Milderungsgrund des § 34 Z. 12 StGB verwirklicht wäre, bei dessen Berücksichtigung eine geringere Geldstrafe zu verhängen gewesen wäre. Der Bf rügte auch die Höhe der Strafen als zu hoch bemessen. Es sei das Zuwiderhandeln gegen die Verwaltungsvorschriften des Paragraph 2, Ziffer 3, ÖffnungszeitenG 2003 in Verbindung mit Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, Litera d, GewO 1994 für ihn nicht erkennbar gewesen. Soweit die diesbezügliche Unkenntnis ihn in diesem Fall nicht
Paragraph 5, Absatz 2, VStG entschuldige, hätte er die Tat zumindest in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum begangen, womit der von der belangten Behörde nicht berücksichtigte Milderungsgrund des Paragraph 34, Ziffer 12, StGB verwirklicht wäre, bei dessen Berücksichtigung eine geringere Geldstrafe zu verhängen gewesen wäre. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien führte am 18.07.2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in der der Bf bei seiner Einvernahme als Beschuldigter Folgendes angab: „Die GmbH betreibt im Osten Österreich rund 60 Tankstellen. Bei der gegenständlichen Tankstelle handelt es sich um die im ... Bezirk. Die gegenständliche Tankstelle ist außer Sonntag von 06:00 bis 21:00 Uhr geöffnet an Sonn- und Feiertagen von 07:00 bis 20:00 Uhr. Bei unseren Shops werden außer Bier kleinere Fläschen von sonstigem Alkohol verkauft. Bei der gegenständlichen Tankstelle gibt es die Eristoff Vodka 0,7 Flasche und andere Produkte mit 0,04 Fläschen. Die Tankstelle muss anbieten, was der Kunde braucht, um unser wirtschaftliches Überleben zu sichern. Der Ertrag aus dem Tankstellenshop beläuft sich auf ungefähr 25 % bei der gegenständlichen Tankstelle. Die große Flasche dürfte dort deshalb angeboten werden, weil sich diese ein Kunde regelmäßig besorgt, wir haben sonst eher nur die kleineren Fläschen. Wichtig ist Mineralwasser und Red Bull. Die gegenständliche Tankstelle hat dort nur einen sehr kleinen Shop, dieser ist nur ca. 10 oder 11 m2 groß. Bei größeren Shops werden auch mehr Produkte angeboten.“ Die anwesende Partei verzichtete auf die Abgabe eines Schlusswortes und die auf mündliche Verkündung des Berufungsbescheides. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen: Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des ÖffnungszeitenG 2003, idF
BGBl. I Nr. 62/2007 lauten (auszugsweise): Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des ÖffnungszeitenG 2003, in der Fassung
Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 62 aus 2007, lauten (auszugsweise): „Geltungsbereich § 1.
Abs. 1 müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen.Bei der Ausübung der Rechte
Absatz eins, müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen. … Tankstellen § 157.Paragraph 157,
Abs. 1 muss der Charakter des Betriebes als Tankstelle gewahrt bleiben und es dürfen, soweit es sich nicht um die Ausübung des Kleinhandels mit Heizöl handelt, keine Räumlichkeiten verwendet werden, welche ausschließlich dem Kleinverkauf von Waren
Abs. 1 Z 2 dienen. Die dem Verkauf von Waren
Abs. 1 Z 2 gewidmete Fläche darf 80 Quadratmeter nicht übersteigen. Die Aufnahme von zusätzlichen Arbeitnehmern für den Warenverkauf kann durch Kollektivvertrag zugelassen werden.Bei Ausübung der Rechte
Absatz eins, muss der Charakter des Betriebes als Tankstelle gewahrt bleiben und es dürfen, soweit es sich nicht um die Ausübung des Kleinhandels mit Heizöl handelt, keine Räumlichkeiten verwendet werden, welche ausschließlich dem Kleinverkauf von Waren
Absatz eins, Ziffer 2, dienen. Die dem Verkauf von Waren
Absatz eins, Ziffer 2, gewidmete Fläche darf 80 Quadratmeter nicht übersteigen. Die Aufnahme von zusätzlichen Arbeitnehmern für den Warenverkauf kann durch Kollektivvertrag zugelassen werden. Strafbestimmungen § 366.Paragraph 366,
LMG 1975 (in der Stammfassung) sind Lebensmittel (Nahrungs- und Genussmittel) Stoffe, die dazu bestimmt sind, von Menschen in unverändertem, zubereitetem oder verarbeitetem Zustand überwiegend zur Ernährungs- oder Genusszwecken gegessen, gekaut oder getrunken zu werden.
Paragraph 2, LMG 1975 (in der Stammfassung) sind Lebensmittel (Nahrungs- und Genussmittel) Stoffe, die dazu bestimmt sind, von Menschen in unverändertem, zubereitetem oder verarbeitetem Zustand überwiegend zur Ernährungs- oder Genusszwecken gegessen, gekaut oder getrunken zu werden. Unstrittig ist, dass die “A.“ Gesellschaft m.b.H. (in der Folge kurz: GmbH) in Wien, L.-gasse, eine Tankstelle betreibt (es gibt auch einen Verkaufsraum, in dem verschiedene Lebensmittel verkauft werden). Der Bf ist sowohl handelsrechtlicher Geschäftsführer als auch gewerberechtlicher Geschäftsführer der GmbH. Nach den eigenen Angaben des Bf verfügt die von ihm vertretene Gesellschaft über mehrere Gewerbeberechtigungen, nämlich jene für das Handelsgewerbe und Handelsagent und für den Verkauf von Betriebsstoffen an Kraftfahrer im Betrieb von Zapfstellen (Tankstelle). Nach der Aktenlage ist die GmbH
O 1994 ferner zur Verabreichung von Speisen in einfacher Art und zum Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen berechtigt, weil nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden. Unstrittig ist, dass die “A.“ Gesellschaft m.b.H. (in der Folge kurz: GmbH) in Wien, L.-gasse, eine Tankstelle betreibt (es gibt auch einen Verkaufsraum, in dem verschiedene Lebensmittel verkauft werden). Der Bf ist sowohl handelsrechtlicher Geschäftsführer als auch gewerberechtlicher Geschäftsführer der GmbH. Nach den eigenen Angaben des Bf verfügt die von ihm vertretene Gesellschaft über mehrere Gewerbeberechtigungen, nämlich jene für das Handelsgewerbe und Handelsagent und für den Verkauf von Betriebsstoffen an Kraftfahrer im Betrieb von Zapfstellen (Tankstelle). Nach der Aktenlage ist die GmbH
Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 3, GewO 1994 ferner zur Verabreichung von Speisen in einfacher Art und zum Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen berechtigt, weil nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden. Der Bf hat in seinen schriftlichen Eingaben selbst vorgebracht, zur fraglichen Zeit in seinem Tankstellenbetrieb (auch) verschlossene, alkoholische Getränke wie Eristoff Vodka und Jägermeister verkauft zu haben. In der Anzeige sind erwähnt: Eristoff Vodka weiß 0,7 l, Jägermeister 0,04 l und Nikita Vodka 0,04 l. In der mündlichen Verhandlung am 18.07.2013 wies der Bf darauf hin, dass in den von der GmbH betriebenen Shops (also auch bei der gegenständlichen Tankstelle) außer Bier kleinere Fläschchen von sonstigem Alkohol verkauft würden. Bei der gegenständlichen Tankstelle gebe es die Eristoff Vodka Flasche (0,7 l) und andere Produkte mit 0,04 l Fläschchen. Die Tankstelle – so der Bf – müsse anbieten, was der Kunde brauche, um das wirtschaftliche Überleben zu sichern. Die große Flasche dürfte dort deshalb angeboten worden sein, weil sich diese ein Kunde regelmäßig besorge (sonst hätten sie nur die kleineren Fläschchen). Der Bf hat in seiner Berufung (unter Hinweis auf die maßgebliche Rechtslage) vorgebracht gehabt, dass der Verkauf der erwähnten alkoholischen Produkte unter den Begriff des Lebensmittels zu subsumieren sei, deren Verkauf bei Tankstellen
G 2003 iVm § 157 Abs. 1 Z. 2 lit. d GewO 1994 von der Anwendung des Öffnungszeitengesetzes ausgenommen sei bzw. dass deren Verkauf von den Nebenrechten
O 1994 getragen werde, weshalb er die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nicht begangen habe. Der Bf hat in seiner Berufung (unter Hinweis auf die maßgebliche Rechtslage) vorgebracht gehabt, dass der Verkauf der erwähnten alkoholischen Produkte unter den Begriff des Lebensmittels zu subsumieren sei, deren Verkauf bei Tankstellen
Paragraph 2, Ziffer 3, ÖffnungszeitenG 2003 in Verbindung mit Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, Litera d, GewO 1994 von der Anwendung des Öffnungszeitengesetzes ausgenommen sei bzw. dass deren Verkauf von den Nebenrechten
Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer eins, bzw. Ziffer 10, GewO 1994 getragen werde, weshalb er die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nicht begangen habe. Diese Auffassung ist nicht zutreffend: Die GmbH betreibt am Standort Wien, L.-gasse, eine Tankstelle (weitere Betriebsstätte). Im § 157 Abs. 1 GewO 1994 (unter den Z. 1 und 2) ist angeführt, zu welchen Tätigkeiten – unbeschadet des § 32 GewO 1994 - die Tankstellenbetreiber berechtigt sind. Durch die Worte „unbeschadet des § 32“ ist klargestellt, dass die Inhaber von Tankstellen als zum Verkauf von Betriebsstoffen an Kraftfahrer im Betrieb von Zapfstellen befugte Handelsgewerbetreibende jedenfalls zur Ausübung aller in § 32 aufgezählten Befugnisse berechtigt sind. Im vorliegenden Fall interessiert vor allem die Z. 2 des § 157 Abs. 1 GewO 1994, weil nach § 2 Z. 3 ÖffnungszeitenG 2003 von den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die Tankstellen für den Verkauf von Betriebsstoffen für Kraftfahrzeuge sowie für den Kleinverkauf von in § 157 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 angeführten Waren ausgenommen sind. In § 157 Abs. 1 Z. 2 lit. d GewO 1994 heißt es nun, dass vorverpackt gelieferte Lebensmittel (§ 2 LMG) sowie Futtermittel für Heimtiere, löslicher Kaffee, alkoholfreie Getränke und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen während der Betriebszeiten der Tankstelle verkauft werden dürfen. Soweit es sich um Getränke handelt, dürfen diese nur in Kleinmengen abgegeben werden. Die GmbH betreibt am Standort Wien, L.-gasse, eine Tankstelle (weitere Betriebsstätte). Im Paragraph 157, Absatz eins, GewO 1994 (unter den Ziffer eins und 2) ist angeführt, zu welchen Tätigkeiten – unbeschadet des Paragraph 32, GewO 1994 - die Tankstellenbetreiber berechtigt sind. Durch die Worte „unbeschadet des Paragraph 32, ist klargestellt, dass die Inhaber von Tankstellen als zum Verkauf von Betriebsstoffen an Kraftfahrer im Betrieb von Zapfstellen befugte Handelsgewerbetreibende jedenfalls zur Ausübung aller in Paragraph 32, aufgezählten Befugnisse berechtigt sind. Im vorliegenden Fall interessiert vor allem die Ziffer 2, des Paragraph 157, Absatz eins, GewO 1994, weil nach Paragraph 2, Ziffer 3, ÖffnungszeitenG 2003 von den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die Tankstellen für den Verkauf von Betriebsstoffen für Kraftfahrzeuge sowie für den Kleinverkauf von in Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, GewO 1994 angeführten Waren ausgenommen sind. In Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, Litera d, GewO 1994 heißt es nun, dass vorverpackt gelieferte Lebensmittel (Paragraph 2, LMG) sowie Futtermittel für Heimtiere, löslicher Kaffee, alkoholfreie Getränke und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen während der Betriebszeiten der Tankstelle verkauft werden dürfen. Soweit es sich um Getränke handelt, dürfen diese nur in Kleinmengen abgegeben werden. Entgegen der Auffassung des Bf geht aus dem Wortlaut dieser Bestimmung zweifelsfrei hervor, dass an Getränken lediglich alkoholfreie Getränke und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen verkauft werden dürfen. Diese Beschränkung ist auch nachvollziehbar, wollte der Gesetzgeber doch offenbar verhindern, dass auf Tankstellen (quasi „rund um die Uhr“) alkoholische Getränke jeglicher Art verkauft werden dürfen. Dem Bf ist nun zuzustimmen, dass ein Lebensmittel nicht nur gegessen, sondern – wie z.B. Wasser – auch getrunken werden kann. Der Bf vermeint offenbar, wegen des im Klammerausdruck zitierten § 2 LMG sei davon auszugehen, dass alle Lebensmittel und alle Getränke (also alkoholische und nichtalkoholische) verkauft werden könnten, wobei Voraussetzung nur sei, dass sie entsprechend verpackt geliefert worden sind. Die oben wörtlich wiedergegebene Bestimmung des § 157 Abs. 1 Z. 2 lit. d GewO 1994 ist aber dahingehend auszulegen, dass an Getränken eben nur alkoholfreie Getränke und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen verkauft werden dürfen. Der Bf meint, die Beschränkung des Verkaufs in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen schließe bloß die „offene Abgabe“ von Bier und alkoholfreien Getränken über Schankanlagen und Schankautomaten aus, wie sie sich sonst im Selbstbedienungsbereich zunehmender Beliebtheit erfreuen. Der Bf übersieht dabei aber, dass es für eine solche „offene Abgabe“ von Getränken ohnedies einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z. 26 GewO 1994) bedürfte. Denn selbst § 111 Abs. 2 Z. 3 GewO 1994 umfasst bloß den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen und nicht die offene Abgabe von Getränken. Der Bf erwähnt in diesem Zusammenhang selbst z.B. „Möbelhaus Restaurants“, wobei davon ausgegangen werden kann, dass diese Restaurants (auch wenn sie in Möbelhäusern situiert sind) über die entsprechende Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe verfügen. Mit diesem Vorbringen ist also für den Bf nichts gewonnen. Entgegen der Auffassung des Bf geht aus dem Wortlaut dieser Bestimmung zweifelsfrei hervor, dass an Getränken lediglich alkoholfreie Getränke und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen verkauft werden dürfen. Diese Beschränkung ist auch nachvollziehbar, wollte der Gesetzgeber doch offenbar verhindern, dass auf Tankstellen (quasi „rund um die Uhr“) alkoholische Getränke jeglicher Art verkauft werden dürfen. Dem Bf ist nun zuzustimmen, dass ein Lebensmittel nicht nur gegessen, sondern – wie z.B. Wasser – auch getrunken werden kann. Der Bf vermeint offenbar, wegen des im Klammerausdruck zitierten Paragraph 2, LMG sei davon auszugehen, dass alle Lebensmittel und alle Getränke (also alkoholische und nichtalkoholische) verkauft werden könnten, wobei Voraussetzung nur sei, dass sie entsprechend verpackt geliefert worden sind. Die oben wörtlich wiedergegebene Bestimmung des Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, Litera d, GewO 1994 ist aber dahingehend auszulegen, dass an Getränken eben nur alkoholfreie Getränke und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen verkauft werden dürfen. Der Bf meint, die Beschränkung des Verkaufs in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen schließe bloß die „offene Abgabe“ von Bier und alkoholfreien Getränken über Schankanlagen und Schankautomaten aus, wie sie sich sonst im Selbstbedienungsbereich zunehmender Beliebtheit erfreuen. Der Bf übersieht dabei aber, dass es für eine solche „offene Abgabe“ von Getränken ohnedies einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (Paragraph 94, Ziffer 26, GewO 1994) bedürfte. Denn selbst Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 3, GewO 1994 umfasst bloß den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen und nicht die offene Abgabe von Getränken. Der Bf erwähnt in diesem Zusammenhang selbst z.B. „Möbelhaus Restaurants“, wobei davon ausgegangen werden kann, dass diese Restaurants (auch wenn sie in Möbelhäusern situiert sind) über die entsprechende Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe verfügen. Mit diesem Vorbringen ist also für den Bf nichts gewonnen. Bei den Getränken kann man zwischen alkoholfreien Getränken (z.B. Wasser, Säfte, Tee etc.) und alkoholischen (z.B. Bier, Wein, Sekt, Spirituosen, Mischgetränke) Getränken unterscheiden. Der Gesetzgeber hat nun – während der Betriebszeiten der Tankstelle - den Tankstellenbetreibern den Verkauf aller alkoholfreien Getränke erlaubt, wobei Voraussetzung ist, dass diese in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen abgegeben werden. Von den alkoholischen Getränken führte der Gesetzgeber in § 157 Abs. 1 Z. 2 lit. d GewO 1994 nur Bier (wenn es in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen abgegeben wird) an. Wenn nun der Gesetzgeber beabsichtigt gehabt hätte, den Tankstellenbetreibern den Verkauf aller Nahrungsmittel (also Produkte pflanzlichen Ursprungs und tierischen Ursprungs) und Getränken (alkoholischen Getränken und nichtalkoholischen Getränken) zu erlauben, dann hätte er bloß anführen brauchen, dass diese „alle vorverpackt gelieferten Lebensmittel“ verkaufen dürfen. Der Gesetzgeber hat aber ergänzend hinzugefügt, dass alkoholfreie Getränke und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen verkauft werden dürfen. Damit wurde deutlich gemacht, dass eben – abgesehen von Bier – keine sonstigen alkoholischen Getränke während der Betriebszeiten der Tankstelle verkauft werden dürfen (also weder Wein, noch – wie im vorliegenden Fall – Vodka oder Jägermeister). Bei den Getränken kann man zwischen alkoholfreien Getränken (z.B. Wasser, Säfte, Tee etc.) und alkoholischen (z.B. Bier, Wein, Sekt, Spirituosen, Mischgetränke) Getränken unterscheiden. Der Gesetzgeber hat nun – während der Betriebszeiten der Tankstelle - den Tankstellenbetreibern den Verkauf aller alkoholfreien Getränke erlaubt, wobei Voraussetzung ist, dass diese in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen abgegeben werden. Von den alkoholischen Getränken führte der Gesetzgeber in Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, Litera d, GewO 1994 nur Bier (wenn es in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen abgegeben wird) an. Wenn nun der Gesetzgeber beabsichtigt gehabt hätte, den Tankstellenbetreibern den Verkauf aller Nahrungsmittel (also Produkte pflanzlichen Ursprungs und tierischen Ursprungs) und Getränken (alkoholischen Getränken und nichtalkoholischen Getränken) zu erlauben, dann hätte er bloß anführen brauchen, dass diese „alle vorverpackt gelieferten Lebensmittel“ verkaufen dürfen. Der Gesetzgeber hat aber ergänzend hinzugefügt, dass alkoholfreie Getränke und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen verkauft werden dürfen. Damit wurde deutlich gemacht, dass eben – abgesehen von Bier – keine sonstigen alkoholischen Getränke während der Betriebszeiten der Tankstelle verkauft werden dürfen (also weder Wein, noch – wie im vorliegenden Fall – Vodka oder Jägermeister). Auch das Vorbringen, der Verkauf der angeführten alkoholischen Produkte fiele jedenfalls unter die Nebenrechte nach § 32 Abs. 1 Z. 1 und Z. 10 GewO 1994, sodass der Verkauf – gemeint: auch am Sonntag – der angeführten Alkoholika jedenfalls von diesen Nebenberechtigungen getragen sei, ist verfehlt. Beim Tankstellengewerbe geht es in erster Linie um die Abgabe von Betriebsstoffen an Kraftfahrer, sodass nicht zu erkennen ist, inwieweit die Abgabe von alkoholischen Getränken die Abgabe von Betriebsstoffen im Betrieb von Zapfstellen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen solle (außer dass Benzin und Vodka flüssig sind). Auch das Vorbringen, der Verkauf der angeführten alkoholischen Produkte fiele jedenfalls unter die Nebenrechte nach Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer eins und Ziffer 10, GewO 1994, sodass der Verkauf – gemeint: auch am Sonntag – der angeführten Alkoholika jedenfalls von diesen Nebenberechtigungen getragen sei, ist verfehlt. Beim Tankstellengewerbe geht es in erster Linie um die Abgabe von Betriebsstoffen an Kraftfahrer, sodass nicht zu erkennen ist, inwieweit die Abgabe von alkoholischen Getränken die Abgabe von Betriebsstoffen im Betrieb von Zapfstellen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen solle (außer dass Benzin und Vodka flüssig sind). Unter Punkt 1) des Straferkenntnisses wird dem Bf angelastet, dass die hier in Rede stehende Tankstelle am Tattag (einem Sonntag) nicht geschlossen gehalten und somit gegen das Öffnungszeitengesetz verstoßen worden sei. § 2 Z. 3 ÖffnungszeitenG 2003 kann aber nur so verstanden werden, dass vom Geltungsbereich dieses Gesetzes Tankstellen für den Verkauf von Betriebsstoffen für Kraftfahrzeuge sowie für den Kleinverkauf von in § 157 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 angeführten Waren nach Maßgabe des § 157 Abs. 2 GewO 1994 ausgenommen sind. Wie oben näher dargelegt wurde, ist
O 1994 der Tankstellenbetreiber zum Verkauf lediglich von alkoholfreien Getränken und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen während der Betriebszeiten der Tankstelle berechtigt (und nicht zum Verkauf von sonstigen alkoholischen Getränken). Dass also die belangte Behörde das Offenhalten des Bereiches der Verkaufsstelle, in dem die näher angeführten alkoholischen Getränke zum Verkauf angeboten worden sind, als Verstoß gegen das Öffnungszeitengesetz qualifiziert hat, ist nach den bisherigen Darlegungen daher nicht als rechtswidrig zu erkennen. Die Bestrafung des Bf als gewerberechtlicher Geschäftsführer der GmbH erfolgte daher unter Punkt 1) des Straferkenntnisses zu Recht. Unter Punkt 1) des Straferkenntnisses wird dem Bf angelastet, dass die hier in Rede stehende Tankstelle am Tattag (einem Sonntag) nicht geschlossen gehalten und somit gegen das Öffnungszeitengesetz verstoßen worden sei. Paragraph 2, Ziffer 3, ÖffnungszeitenG 2003 kann aber nur so verstanden werden, dass vom Geltungsbereich dieses Gesetzes Tankstellen für den Verkauf von Betriebsstoffen für Kraftfahrzeuge sowie für den Kleinverkauf von in Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, GewO 1994 angeführten Waren nach Maßgabe des Paragraph 157, Absatz 2, GewO 1994 ausgenommen sind. Wie oben näher dargelegt wurde, ist
Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, Litera d, GewO 1994 der Tankstellenbetreiber zum Verkauf lediglich von alkoholfreien Getränken und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen während der Betriebszeiten der Tankstelle berechtigt (und nicht zum Verkauf von sonstigen alkoholischen Getränken). Dass also die belangte Behörde das Offenhalten des Bereiches der Verkaufsstelle, in dem die näher angeführten alkoholischen Getränke zum Verkauf angeboten worden sind, als Verstoß gegen das Öffnungszeitengesetz qualifiziert hat, ist nach den bisherigen Darlegungen daher nicht als rechtswidrig zu erkennen. Die Bestrafung des Bf als gewerberechtlicher Geschäftsführer der GmbH erfolgte daher unter Punkt 1) des Straferkenntnisses zu Recht. Es ist auch nicht der Auffassung der Beschwerde zu folgen, wonach dem Bf jedenfalls kein Verschulden an der Verwaltungsübertretung treffe.
G genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Paragraph 5, Absatz eins, VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" im Sinn des § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG – als welches sich auch die Verwaltungsübertretung nach § 3 iVm § 11 ÖffnungszeitenG 2003 darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" im Sinn des Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz VStG – als welches sich auch die Verwaltungsübertretung nach Paragraph 3, in Verbindung mit Paragraph 11, ÖffnungszeitenG 2003 darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.Nach Paragraph 5, Absatz 2, VStG entschuldigt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.05.1994, Zl. 93/09/0176). Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. zum Ganzen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.07.1994, Zl. 94/09/0102). Auf die Auskunft seines Rechtsfreundes allein durfte sich der Bf jedenfalls nicht verlassen (vgl. dazu beispielsweise das Erkenntnis vom 07.07.1999, Zl. 97/09/0281).Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten vergleiche , das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.05.1994, Zl. 93/09/0176). Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien vergleiche zum Ganzen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.07.1994, Zl. 94/09/0102). Auf die Auskunft seines Rechtsfreundes allein durfte sich der Bf jedenfalls nicht verlassen vergleiche dazu beispielsweise das Erkenntnis vom 07.07.1999, Zl. 97/09/0281). Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf nämlich bei der Einhaltung der Sorgfaltspflicht, die einen am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegt, einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums. Dass der Bf für seine Auslegung der Vorschrift des § 157 Abs. 1 Z. 2 lit. d GewO 1994 entsprechende Erkundigungen bei zuständiger Stelle eingeholt hätte, wird von diesem nicht behauptet und ist auch aufgrund der dem Verwaltungsgericht Wien vorliegenden Unterlagen nicht hervorgekommen (vgl. dazu das Erkenntnis des VwGH vom 12.12.1996, Zl. 96/07/0131). Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf nämlich bei der Einhaltung der Sorgfaltspflicht, die einen am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegt, einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums. Dass der Bf für seine Auslegung der Vorschrift des Paragraph 157, Absatz eins, Ziffer 2, Litera d, GewO 1994 entsprechende Erkundigungen bei zuständiger Stelle eingeholt hätte, wird von diesem nicht behauptet und ist auch aufgrund der dem Verwaltungsgericht Wien vorliegenden Unterlagen nicht hervorgekommen vergleiche dazu das Erkenntnis des VwGH vom 12.12.1996, Zl. 96/07/0131). Das Verwaltungsgericht Wien ist daher zu dem Ergebnis gelangt, dass der Bf im vorliegenden Fall schuldhaft gegen die einschlägige Strafbestimmung der GewO 1994 (iVm Öffnungszeitengesetz) verstoßen hat. Mit der Spruchänderung (zu Punkt 1) wurde der Tatvorwurf den hier anzuwendenden verletzten Rechtsvorschriften des Öffnungszeitengesetzes angepasst. Das Verwaltungsgericht Wien ist daher zu dem Ergebnis gelangt, dass der Bf im vorliegenden Fall schuldhaft gegen die einschlägige Strafbestimmung der GewO 1994 in Verbindung mit Öffnungszeitengesetz) verstoßen hat. Mit der Spruchänderung (zu Punkt 1) wurde der Tatvorwurf den hier anzuwendenden verletzten Rechtsvorschriften des Öffnungszeitengesetzes angepasst. Dem Bf wurde unter Punkt 2) des Straferkenntnisses auch angelastet, als gewerberechtlicher Geschäftsführer der GmbH verantwortlich dafür zu sein, dass diese Gesellschaft zur Tatzeit in Wien, L.-gasse, das Gewerbe „Handelsgewerbe“ ausgeübt habe, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Hierzu ist anzumerken, dass ein solcher Tatvorwurf in der dem gegenständlichen Verfahren zugrunde liegenden Anzeige vom 22.10.2012 gar nicht angelastet worden ist. In dieser Anzeige war nur eine Übertretung des Öffnungszeitengesetzes angelastet worden. Die Erstbehörde hat wohl übersehen, dass die GmbH zur Tatzeit eine Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe, beschränkt auf den Großhandel mit Mineralöl und den Kleinhandel verfügt hat. Schon aus diesem Grund erfolgte eine Bestrafung wegen Übertretung des § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 (unter Punkt 2) des Straferkenntnisses) zu Unrecht, wobei noch anzumerken ist, dass
O 1994 Gewerbetreibende u.a. Waren verkaufen dürfen, soweit diese Tätigkeiten nicht Gegenstand eines reglementierenden Gewerbes sind. Dem Bf wurde unter Punkt 2) des Straferkenntnisses auch angelastet, als gewerberechtlicher Geschäftsführer der GmbH verantwortlich dafür zu sein, dass diese Gesellschaft zur Tatzeit in Wien, L.-gasse, das Gewerbe „Handelsgewerbe“ ausgeübt habe, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Hierzu ist anzumerken, dass ein solcher Tatvorwurf in der dem gegenständlichen Verfahren zugrunde liegenden Anzeige vom 22.10.2012 gar nicht angelastet worden ist. In dieser Anzeige war nur eine Übertretung des Öffnungszeitengesetzes angelastet worden. Die Erstbehörde hat wohl übersehen, dass die GmbH zur Tatzeit eine Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe, beschränkt auf den Großhandel mit Mineralöl und den Kleinhandel verfügt hat. Schon aus diesem Grund erfolgte eine Bestrafung wegen Übertretung des Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 (unter Punkt 2) des Straferkenntnisses) zu Unrecht, wobei noch anzumerken ist, dass
Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer 10, GewO 1994 Gewerbetreibende u.a. Waren verkaufen dürfen, soweit diese Tätigkeiten nicht Gegenstand eines reglementierenden Gewerbes sind. Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen:
G sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Paragraph 19, Absatz eins, VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
G sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Paragraph 19, Absatz 2, VStG sind im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die dem Bf nunmehr angelastete Tat schädigte in nicht unerheblichem Ausmaße das Interesse an der Hintanhaltung von Wettbewerbsverzerrungen. Der objektive Unrechtsgehalt der Tat erweist sich damit nicht als bloß gering. Das Verschulden des Bf konnte nicht als gering eingestuft werden, da weder hervorgekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe, oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Bei der Strafbemessung wurde als mildernd gewertet, dass der Bf zur Tatzeit noch verwaltungsstrafrechtlich unbescholten gewesen ist. Erschwerungsgründe sind im Verfahren keine hervorgekommen. Der Bf hat im Verfahren nicht einmal behauptet gehabt, bei der zuständigen Behörde Auskünfte eingeholt zu haben. Ein besonderer Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z. 12 StGB (Begehung der Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum) musste daher entsprechend dem oben Gesagten nicht angenommen werden. Bei der Strafbemessung wurde als mildernd gewertet, dass der Bf zur Tatzeit noch verwaltungsstrafrechtlich unbescholten gewesen ist. Erschwerungsgründe sind im Verfahren keine hervorgekommen. Der Bf hat im Verfahren nicht einmal behauptet gehabt, bei der zuständigen Behörde Auskünfte eingeholt zu haben. Ein besonderer Milderungsgrund im Sinne des Paragraph 34, Ziffer 12, StGB (Begehung der Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum) musste daher entsprechend dem oben Gesagten nicht angenommen werden. Ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z. 4 iVm § 45 Abs. 1 Schlusssatz VStG idF
BGBl. I Nr. 33/2013 (entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 21 Abs. 1 VStG) kam im vorliegenden Fall nicht in Betracht, weil die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten nicht als gering angesehen werden konnten. Das tatbildmäßige Verhalten des Bf blieb nämlich keinesfalls erheblich hinter dem in der gegenständlichen Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück.Ein Vorgehen nach Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, in Verbindung mit Paragraph 45, Absatz eins, Schlusssatz VStG in der Fassung
Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, (entspricht im Wesentlichen dem bisherigen Paragraph 21, Absatz eins, VStG) kam im vorliegenden Fall nicht in Betracht, weil die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten nicht als gering angesehen werden konnten. Das tatbildmäßige Verhalten des Bf blieb nämlich keinesfalls erheblich hinter dem in der gegenständlichen Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück. Der Bf machte im gesamten Verfahren keine Angaben zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen. Das Verwaltungsgericht Wien geht aufgrund des Alters des Bf und dessen Tätigkeit als Geschäftsführer einer GmbH, die im Osten Österreichs rund 60 Tankstellen betreibt, von überdurchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen aus. Sorgepflichten konnten mangels Angaben in dieser Richtung nicht berücksichtigt werden. Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und den bis 1.090,-- Euro reichenden Strafsatz ist die von der belangten Behörde zu Spruchpunkt 1) verhängte Geldstrafe (und nur zu diesem Punkt wurde der Tatvorwurf aufrechterhalten) angemessen und keineswegs zu hoch. Diese milde Strafe sollte ausreichend sein, um den Bf künftig von strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten. Gegen eine Strafherabsetzung haben auch generalpräventive Überlegungen gesprochen. Die Kostenentscheidungen gründen sich auf § 52 Abs. 1 und 2 sowie auf § 52 Abs. 8 VwGVG. Die Kostenentscheidungen gründen sich auf Paragraph 52, Absatz eins und 2 sowie auf Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG. Die hier zu beurteilende Rechtsfrage geht in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinaus und liegt soweit erkennbar eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu nicht vor.
GG war daher die ordentliche Revision zuzulassen. Die hier zu beurteilende Rechtsfrage geht in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinaus und liegt soweit erkennbar eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu nicht vor.
Paragraph 25 a, VwGG war daher die ordentliche Revision zuzulassen. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW.021.036.5352.2014
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.