GVG wird den Beschwerden Folge gegeben, die Straferkenntnisse behoben und die Verfahren
G eingestellt.
Paragraph 50, VwGVG wird den Beschwerden Folge gegeben, die Straferkenntnisse behoben und die Verfahren
Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt.
GVG wird dem Beschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.
Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG wird dem Beschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt. Die ordentliche Revision
Abs 4 B-VG ist zulässig.Die ordentliche Revision
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE Mit dem unter Punkt 1.) angeführten Straferkenntnis wird dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt: „Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als
G 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der V. O. KG mit Sitz in M.-straße, Wien zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin von 01.02.2013 bis 15.04.2013 in Wien, M.-straße die Ausländerin„Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als
Paragraph 9, Absatz eins, VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der römisch fünf. O. KG mit Sitz in M.-straße, Wien zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin von 01.02.2013 bis 15.04.2013 in Wien, M.-straße die Ausländerin F. S., geboren 1975, bulgarische Staatsbürgerin als Arbeiterin beschäftigt hat, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 und § 4c Ausländerbeschäftigungsgesetz), oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c leg.cit.) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 leg.cit.) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a leg.cit.), oder ein Befreiungsschein (§ 15 und § 4c leg.cit.) oder eine „Rot- Weiß-Rot - Karte plus“ (§ 41a Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG)“ oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz 1997 - FrG) ausgestellt wurde.als Arbeiterin beschäftigt hat, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung (Paragraph 4 und Paragraph 4 c, Ausländerbeschäftigungsgesetz), oder Zulassung als Schlüsselkraft (Paragraphen 12 bis 12 c leg.cit.) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (Paragraph 3, Absatz 5, leg.cit.) oder eine Arbeitserlaubnis (Paragraph 14 a, leg.cit.), oder ein Befreiungsschein (Paragraph 15 und Paragraph 4 c, leg.cit.) oder eine „Rot- Weiß-Rot - Karte plus“ (Paragraph 41 a, Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG)“ oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (Paragraph 45, NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (Paragraph 24, Fremdengesetz 1997 - FrG) ausgestellt wurde. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 28 Abs. 1 Ziffer 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011 in Verbindung mit § 3 leg.cit., in Zusammenhalt mit § 9 Abs. 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStGParagraph 28, Absatz eins, Ziffer 1 Litera a, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 25 aus 2011, in Verbindung mit Paragraph 3, leg.cit., in Zusammenhalt mit Paragraph 9, Absatz eins, des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von Euro 1.900,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 20 Stunden
BG, BGBl.Nr. 218/1975 in der geltenden Fassung.Geldstrafe von Euro 1.900,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 20 Stunden
Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 1 Litera a, erster Strafsatz AuslBG, BGBl.Nr. 218 aus 1975, in der geltenden Fassung. Ferner haben Sie
G) zu zahlen:Ferner haben Sie
Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: Euro 190,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch Euro 10,00 je Übertretung). Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 2.090,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen. Die V. O. KG haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen Herrn V. O. verhängte Geldstrafe von Euro 1.900,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von Euro 190,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen
G zur ungeteilten Hand.“Die römisch fünf. O. KG haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen Herrn römisch fünf. O. verhängte Geldstrafe von Euro 1.900,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von Euro 190,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen
Paragraph 9, Absatz 7, VStG zur ungeteilten Hand.“ Mit dem unter Punkt 2.) angeführten Straferkenntnis wird dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt: „Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als
G 1991 zur Vertretung nach außen Berufener der V. O. KG mit Sitz in M.-straße, Wien, das ist der Ort, von dem aus die erforderlichen Meldungen zu erstatten gewesen wären, zu verantworten, dass es diese Gesellschaft als Dienstgeberin bis 15.04.2013 unterlassen hat, die von ihr von 01.02.2013 bis 15.04.2013 in M.-straße, Wien beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person,„Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als
Paragraph 9, Absatz eins, VStG 1991 zur Vertretung nach außen Berufener der römisch fünf. O. KG mit Sitz in M.-straße, Wien, das ist der Ort, von dem aus die erforderlichen Meldungen zu erstatten gewesen wären, zu verantworten, dass es diese Gesellschaft als Dienstgeberin bis 15.04.2013 unterlassen hat, die von ihr von 01.02.2013 bis 15.04.2013 in M.-straße, Wien beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person, F. S., geb.: ... 1975 vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, wobei die Anmeldeverpflichtung so erfüllt hätte werden können, dass die Dienstgeberin in zwei Schritten meldet, und zwar vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummern, Namen und Versicherungsnummern, bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung), weil die Dienstgeberkontonummern, die Namen und die Versicherungsnummern, bzw. die Geburtsdaten der oben angeführten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme vor Arbeitsantritt nicht dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet worden waren. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 33 Abs. 1 ASVG iVm § 111 Abs. 1 Z 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 in der geltenden Fassung, in Zusammenhalt mit § 9 Abs. 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG.Paragraph 33, Absatz eins, ASVG in Verbindung mit Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955, in der geltenden Fassung, in Zusammenhalt mit Paragraph 9, Absatz eins, des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von Euro 910,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 11 Stunden
G 1991.Geldstrafe von Euro 910,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 11 Stunden
Paragraph 111, Absatz 2, erster Strafsatz ASVG in Verbindung mit Paragraph 9, VStG 1991. Ferner haben Sie
G) zu zahlen:Ferner haben Sie
Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: Euro 91,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch Euro 10,00 je Übertretung). Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 1.001,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen. Die V. O. KG haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen Herrn V. O. verhängte Geldstrafe von Euro 910,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von Euro 91,00 sowie für sonstige in Geld bemessenen Unrechtsfolgen
G zur ungeteilten Hand.“Die römisch fünf. O. KG haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen Herrn römisch fünf. O. verhängte Geldstrafe von Euro 910,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von Euro 91,00 sowie für sonstige in Geld bemessenen Unrechtsfolgen
Paragraph 9, Absatz 7, VStG zur ungeteilten Hand.“ In den gegen diese beiden Straferkenntnisse gerichteten Beschwerden wird vorgebracht, dass Frau F. S. als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der V. O. KG mit einem Gesellschaftsanteil von 30 % beteiligt sei und die Gesellschaft selbständig vertrete. Auch sei sie bei der Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft versichert und entrichte ordnungsgemäß ihre Sozialversicherungsbeiträge. Sie sei beim Finanzamt Wien ... ordnungsgemäß als Unternehmerin (Gesellschafterin der V. O. KG) steuerlich unter der Steuernummer ... erfasst. Frau F. S. hafte als unbeschränkt haftende Gesellschafterin mit ihrem Privatvermögen und trage das volle Unternehmerrisiko. Da sie einen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausübe und somit nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der gegenständlichen Gesellschaft beschäftigt werde und auch die Geschäftsführung der genannten Gesellschaft tatsächlich ausübe, unterliege ihre Tätigkeit in der V. O. KG nicht den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und sei sie daher auch nicht als Arbeitsnehmerin nach dem ASVG versicherungspflichtig. Es werde daher beantragt, die beiden Straferkenntnisse aufzuheben und die Verfahren einzustellen.In den gegen diese beiden Straferkenntnisse gerichteten Beschwerden wird vorgebracht, dass Frau F. S. als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der römisch fünf. O. KG mit einem Gesellschaftsanteil von 30 % beteiligt sei und die Gesellschaft selbständig vertrete. Auch sei sie bei der Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft versichert und entrichte ordnungsgemäß ihre Sozialversicherungsbeiträge. Sie sei beim Finanzamt Wien ... ordnungsgemäß als Unternehmerin (Gesellschafterin der römisch fünf. O. KG) steuerlich unter der Steuernummer ... erfasst. Frau F. S. hafte als unbeschränkt haftende Gesellschafterin mit ihrem Privatvermögen und trage das volle Unternehmerrisiko. Da sie einen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausübe und somit nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der gegenständlichen Gesellschaft beschäftigt werde und auch die Geschäftsführung der genannten Gesellschaft tatsächlich ausübe, unterliege ihre Tätigkeit in der römisch fünf. O. KG nicht den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und sei sie daher auch nicht als Arbeitsnehmerin nach dem ASVG versicherungspflichtig. Es werde daher beantragt, die beiden Straferkenntnisse aufzuheben und die Verfahren einzustellen. Die Finanzpolizei als Amtspartei sprach sich für eine Bestätigung der erstinstanzlichen Straferkenntnisse aus, wobei ausgeführt wurde, dass die Tätigkeit von Frau S. eindeutig als arbeitnehmerische Tätigkeit und nicht als selbständige unternehmerische Tätigkeit anzusehen sei. Auch habe Frau S. in der im Beisein eines Dolmetschers angefertigten Niederschrift angegeben, dass sie Arbeit suche und sei die vorhandene Konstruktion geschaffen worden um das AuslBG und das ASVG zu umgehen. Beweis wurde erhoben durch Einsicht in die erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakten. Unbestritten blieb, dass Frau F. S., eine bulgarische Staatsangehörige, am 15.4.2013, in Wien, M.-straße, in dem dort befindlichen Lokal angetroffen wurde, wobei sie Schnitzel zubereitete und verkaufte. Frau F. S. ist unbeschränkt haftende Gesellschafterin der V. O. KG und als solche zur Geschäftsführung und Vertretung des Gesellschaft befugt. Diese Feststellungen wurden der Entscheidung zu Grunde gelegt.Unbestritten blieb, dass Frau F. S., eine bulgarische Staatsangehörige, am 15.4.2013, in Wien, M.-straße, in dem dort befindlichen Lokal angetroffen wurde, wobei sie Schnitzel zubereitete und verkaufte. Frau F. S. ist unbeschränkt haftende Gesellschafterin der römisch fünf. O. KG und als solche zur Geschäftsführung und Vertretung des Gesellschaft befugt. Diese Feststellungen wurden der Entscheidung zu Grunde gelegt. Dazu wurde erwogen: Das Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) regelt die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet. Das ASVG regelt die Versicherungspflicht für unselbständig Beschäftigte. § 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) sieht Folgendes vor:Paragraph 2, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) sieht Folgendes vor: „§ 2.
Abs 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen erhalten.Als besondere Führungskräfte gelten Ausländer, die leitende Positionen auf der Vorstands- oder Geschäftsleitungsebene in international tätigen Konzernen oder Unternehmen innehaben oder international anerkannte Forscher sind und deren Beschäftigung der Erschließung oder dem Ausbau nachhaltiger Wirtschaftsbeziehungen oder der Schaffung oder Sicherung qualifizierter Arbeitsplätze im Bundesgebiet dient und die eine monatliche Bruttoentlohnung von durchwegs mindestens 120 vH der Höchstbeitragsgrundlage
Paragraph 108, Absatz 3, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen erhalten.
Abs 1 Z 9 und Abs 4 NAG und § 52 Z 2 NAG heranzuziehen.Für Kinder sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, die jeweiligen Altersgrenzen
Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 9 und Absatz 4, NAG und Paragraph 52, Ziffer 2, NAG heranzuziehen.
BG liegt eine Beschäftigung im Sinne dieses Gesetzes auch dann vor, wenn Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Frau F. S. ist als eine solche Gesellschafterin, die zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, zu qualifizieren.
Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG liegt eine Beschäftigung im Sinne dieses Gesetzes auch dann vor, wenn Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Frau F. S. ist als eine solche Gesellschafterin, die zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, zu qualifizieren. Bei Frau F. S. handelt es sich aber auch um eine „Arbeitsgesellschafterin“ aus einem der neuen EU-Mitgliedstaaten, nämlich aus Bulgarien. Für diesen Personenkreis wurde mit der am 18.8.2009 kundgemachten Novelle zum AuslBG (BGBl. I Nr. 91/2009) die Prüfung der Tätigkeiten von Gesellschaftern von GmbH und Personengesellschaften, die Staatsangehörige eines neuen EU-Mitgliedstaates sind, besonders geregelt. Bei Frau F. S. handelt es sich aber auch um eine „Arbeitsgesellschafterin“ aus einem der neuen EU-Mitgliedstaaten, nämlich aus Bulgarien. Für diesen Personenkreis wurde mit der am 18.8.2009 kundgemachten Novelle zum AuslBG Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 91 aus 2009,) die Prüfung der Tätigkeiten von Gesellschaftern von GmbH und Personengesellschaften, die Staatsangehörige eines neuen EU-Mitgliedstaates sind, besonders geregelt. § 32a Abs 8 AuslBG sieht Folgendes vor:Paragraph 32 a, Absatz 8, AuslBG sieht Folgendes vor: „§ 32a
Abs 4 gelten nicht für Gesellschafter, die Staatsangehörige der in Abs 1 genannten Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Anmerkung: darunter fällt auch Bulgarien) sind. Die Firmenbuchgerichte haben jedoch die Eintragung solcher Gesellschafter in das Firmenbuch der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu melden, sofern sie Grund zur Annahme haben, dass die Gesellschafter Arbeitsleistungen im Sinne des § 2 Abs 4 für die Gesellschaft erbringen. Die regionale Geschäftsstelle hat die Tätigkeit des Gesellschafters nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu prüfen. Die Gesellschafter haben an der Ermittlung des Sachverhaltes mitzuwirken. Stellt die regionale Geschäftsstelle fest, dass die Tätigkeit der Bewilligungspflicht nach diesem Bundesgesetz unterliegt, oder wirkt der Gesellschafter trotz schriftlicher Aufforderung nicht binnen angemessener Frist an der Ermittlung des Sachverhaltes mit, hat sie – sofern keine entsprechende Bewilligung vorliegt – die Beschäftigung zu untersagen und die zuständige Abgabenbehörde zu verständigen.“„§ 32a
Paragraph 2, Absatz 4, gelten nicht für Gesellschafter, die Staatsangehörige der in Absatz eins, genannten Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Anmerkung: darunter fällt auch Bulgarien) sind. Die Firmenbuchgerichte haben jedoch die Eintragung solcher Gesellschafter in das Firmenbuch der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu melden, sofern sie Grund zur Annahme haben, dass die Gesellschafter Arbeitsleistungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, für die Gesellschaft erbringen. Die regionale Geschäftsstelle hat die Tätigkeit des Gesellschafters nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu prüfen. Die Gesellschafter haben an der Ermittlung des Sachverhaltes mitzuwirken. Stellt die regionale Geschäftsstelle fest, dass die Tätigkeit der Bewilligungspflicht nach diesem Bundesgesetz unterliegt, oder wirkt der Gesellschafter trotz schriftlicher Aufforderung nicht binnen angemessener Frist an der Ermittlung des Sachverhaltes mit, hat sie – sofern keine entsprechende Bewilligung vorliegt – die Beschäftigung zu untersagen und die zuständige Abgabenbehörde zu verständigen.“ Demnach müssen „Arbeitsgesellschafter“ aus den neuen EU-Mitgliedstaaten beim AMS nicht mehr feststellen lassen, dass sie einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausüben. Die Firmenbuchgerichte sind jedoch verpflichtet, die Eintragung von Gesellschaftern direkt der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des AMS zu melden, wenn sie Grund zur Annahme haben, dass diese Gesellschafter Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden (vgl. dazu und zum Folgenden „Deutsch, Nowotny, Seitz- Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare 125, ÖGB Verlag, Rz. 79 bis 82“).Demnach müssen „Arbeitsgesellschafter“ aus den neuen EU-Mitgliedstaaten beim AMS nicht mehr feststellen lassen, dass sie einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausüben. Die Firmenbuchgerichte sind jedoch verpflichtet, die Eintragung von Gesellschaftern direkt der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des AMS zu melden, wenn sie Grund zur Annahme haben, dass diese Gesellschafter Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden vergleiche dazu und zum Folgenden „Deutsch, Nowotny, Seitz- Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare 125, ÖGB Verlag, Rz. 79 bis 82“). Die Meldung des Firmenbuchgerichtes wird zum Anlass genommen, die wirtschaftlichen, arbeits- und gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen, unter denen der gemeldete Gesellschafter seine Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen soll, zu prüfen. Dabei wird erforderlichenfalls auch Einsicht in das Firmenbuch genommen, wo im Falle einer GmbH auch die Gesellschaftsverträge dokumentiert sind. Stellt sich heraus, dass die Arbeitsleistung des Gesellschafters nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt eine bewilligungspflichtige Tätigkeit (Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlich) ist und liegt keine entsprechende Bewilligung vor bzw. wurde keine Bewilligung beantragt, so wird die Beschäftigung mit Bescheid, gestützt auf § 32a Abs 8 AuslBG, untersagt. Im Bescheid wird darauf hingewiesen, dass für die beabsichtigten Tätigkeiten im Rahmen der Gesellschaft trotz der Funktion als Gesellschafter eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist.Stellt sich heraus, dass die Arbeitsleistung des Gesellschafters nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt eine bewilligungspflichtige Tätigkeit (Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlich) ist und liegt keine entsprechende Bewilligung vor bzw. wurde keine Bewilligung beantragt, so wird die Beschäftigung mit Bescheid, gestützt auf Paragraph 32 a, Absatz 8, AuslBG, untersagt. Im Bescheid wird darauf hingewiesen, dass für die beabsichtigten Tätigkeiten im Rahmen der Gesellschaft trotz der Funktion als Gesellschafter eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist. Vom Untersagungsbescheid wird auch die für die Kontrolle zuständige Abgabenbehörde und das Firmenbuchgericht (§ 13 Abs 1 Firmenbuchgesetz) verständigt. Mit der Untersagung hat der Gesellschafter die Tätigkeit, sofern bereits begonnen, umgehend zu beenden. Rechtsmittel gegen den Untersagungsbescheid haben keine aufschiebende Wirkung, das heißt die untersagte Tätigkeit darf nicht bis zu einer rechtskräftigen Rechtsmittelentscheidung fortgesetzt werden. Die Beschäftigung trotz Untersagung unterliegt demselben Strafrahmen wie die „echte“ illegale Ausländerbeschäftigung (§ 28 Abs 1 Z 1 lit c).Vom Untersagungsbescheid wird auch die für die Kontrolle zuständige Abgabenbehörde und das Firmenbuchgericht (Paragraph 13, Absatz eins, Firmenbuchgesetz) verständigt. Mit der Untersagung hat der Gesellschafter die Tätigkeit, sofern bereits begonnen, umgehend zu beenden. Rechtsmittel gegen den Untersagungsbescheid haben keine aufschiebende Wirkung, das heißt die untersagte Tätigkeit darf nicht bis zu einer rechtskräftigen Rechtsmittelentscheidung fortgesetzt werden. Die Beschäftigung trotz Untersagung unterliegt demselben Strafrahmen wie die „echte“ illegale Ausländerbeschäftigung (Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera c,). Ergibt die Prüfung, dass keine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist, so ist das Verfahren ohne weitere Erledigung einzustellen, es sei denn, der Gesellschafter verlangt eine Bestätigung über diesen Umstand. In diesem Fall wird ihm das Ergebnis der Prüfung schriftlich bestätigt. Folglich sind Anträge für Arbeitsgesellschafter aus den neuen EU-Mitgliedstaaten mit dem ausdrücklichen Begehren auf Feststellung
Abs 4, „das ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird“, und der Hinweis auf das EuGH Urteil vom 22.12.2008, Zahl: C-161/07, als unzulässig zurückzuweisen (siehe dazu auch VwGH vom 29.1.2009, Zahl: 2008/09/0275).Folglich sind Anträge für Arbeitsgesellschafter aus den neuen EU-Mitgliedstaaten mit dem ausdrücklichen Begehren auf Feststellung
Paragraph 2, Absatz 4,, „das ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird“, und der Hinweis auf das EuGH Urteil vom 22.12.2008, Zahl: C-161/07, als unzulässig zurückzuweisen (siehe dazu auch VwGH vom 29.1.2009, Zahl: 2008/09/0275). Neue EU Bürger können aber – unbeschadet des EuGH Urteiles – weiterhin ein zulässiges rechtliches Eigeninteresse an der Feststellung haben, „dass ihre in Österreich beabsichtigte Tätigkeit (ob nun als Gesellschafter, Werkvertragsnehmer oder sonstiger Erwerbstätiger) nicht dem AuslBG unterliegt“. Derartige Feststellungsanträge werden auch weiterhin entgegengenommen, nach dem allgemeinen Grundsatz des § 2 Abs 4 (wahrer wirtschaftlicher Gehalt) iVm Abs 2 (Beschäftigungsbegriff) inhaltlich geprüft und erledigt. Ergibt die Prüfung, dass die Merkmale der Unselbständigkeit die der Selbständigkeit überwiegen und daher ein bewilligungspflichtiges Arbeitsverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt, ist der Feststellungsantrag abzuweisen. Bei begründeten Verdacht, dass die Tätigkeit trotzdem – und ohne die erforderliche Bewilligung nach dem AuslBG – aufgenommen bzw. fortgesetzt wird, wird die zuständige Abgabenbehörde (§ 27 Abs 2) und das zuständige Firmenbuchgericht (§ 13 Abs 1 Firmenbuchgesetz) verständigt.Neue EU Bürger können aber – unbeschadet des EuGH Urteiles – weiterhin ein zulässiges rechtliches Eigeninteresse an der Feststellung haben, „dass ihre in Österreich beabsichtigte Tätigkeit (ob nun als Gesellschafter, Werkvertragsnehmer oder sonstiger Erwerbstätiger) nicht dem AuslBG unterliegt“. Derartige Feststellungsanträge werden auch weiterhin entgegengenommen, nach dem allgemeinen Grundsatz des Paragraph 2, Absatz 4, (wahrer wirtschaftlicher Gehalt) in Verbindung mit Absatz 2, (Beschäftigungsbegriff) inhaltlich geprüft und erledigt. Ergibt die Prüfung, dass die Merkmale der Unselbständigkeit die der Selbständigkeit überwiegen und daher ein bewilligungspflichtiges Arbeitsverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt, ist der Feststellungsantrag abzuweisen. Bei begründeten Verdacht, dass die Tätigkeit trotzdem – und ohne die erforderliche Bewilligung nach dem AuslBG – aufgenommen bzw. fortgesetzt wird, wird die zuständige Abgabenbehörde (Paragraph 27, Absatz 2,) und das zuständige Firmenbuchgericht (Paragraph 13, Absatz eins, Firmenbuchgesetz) verständigt. Die Firmenbuchgerichte sind durch das EuGH Urteil nicht gehindert, die Eintragung von Gesellschaften mit Arbeitsgesellschaftern aus den neuen EU-Mitgliedstaaten ins Firmenbuch von amtswegen zu prüfen und die Eintragung zu verweigern, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Gesellschaftsvertrag nur abgeschlossen worden ist, um die Bestimmungen des AuslBG zu umgehen (siehe auch OGH 19.5.1994, 6 Ob 7/94). Im gegenständlichen Fall ist daher davon auszugehen, dass anlässlich der Kontrolle am 15.4.2013 die Tätigkeit von Frau F. S. als Gesellschafterin der O. KG nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt geprüft und Frau F. S. die Beschäftigung - gestützt auf § 32a Abs 8 AuslBG - bescheidmäßig untersagt hätte werden müssen. Im Bescheid hätte darauf hingewiesen werden müssen, dass für die Tätigkeit im Rahmen der Gesellschaft trotz der Funktion als Gesellschafterin eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist. Ab dieser Untersagung hätte Frau F. S. ihre Tätigkeit umgehend beenden müssen. Da dies nicht erfolgt ist, war die Tätigkeit der Frau F. S. in der Zeit von 1.2.2013 bis 15.4.2013 in Wien, M.-straße, auch nicht als unzulässige Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, die eine entsprechende Anmeldung als Arbeitnehmer zur Sozialversicherung erfordert hätte, anzusehen. Aus diesem Grund waren die beiden Straferkenntnisse zu beheben und die Verfahren einzustellen.Im gegenständlichen Fall ist daher davon auszugehen, dass anlässlich der Kontrolle am 15.4.2013 die Tätigkeit von Frau F. S. als Gesellschafterin der O. KG nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt geprüft und Frau F. S. die Beschäftigung - gestützt auf Paragraph 32 a, Absatz 8, AuslBG - bescheidmäßig untersagt hätte werden müssen. Im Bescheid hätte darauf hingewiesen werden müssen, dass für die Tätigkeit im Rahmen der Gesellschaft trotz der Funktion als Gesellschafterin eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist. Ab dieser Untersagung hätte Frau F. S. ihre Tätigkeit umgehend beenden müssen. Da dies nicht erfolgt ist, war die Tätigkeit der Frau F. S. in der Zeit von 1.2.2013 bis 15.4.2013 in Wien, M.-straße, auch nicht als unzulässige Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, die eine entsprechende Anmeldung als Arbeitnehmer zur Sozialversicherung erfordert hätte, anzusehen. Aus diesem Grund waren die beiden Straferkenntnisse zu beheben und die Verfahren einzustellen. Die ordentliche Revision war zuzulassen, da es zur Frage, ab wann eine als unselbständige Tätigkeit zu qualifizierende Arbeitsleistung eines Gesellschafters, der aus einem der neuen EU-Mitgliedstaaten stammt, vorliegt, bis dato keine Rechtsprechung gibt. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW.041.005.22957.2014
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.