RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum18.12.2014 GeschäftszahlVGW-021/021/32427/2014 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. H

§ 366Abs. 1 Z 1 Ge

WO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idgF,Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Hollinger über die Beschwerde des Herrn B. C., gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 10. Bezirk, vom 12.09.2014, Zl. MBA 10 - S 23254/14, betreffend Verwaltungsstrafverfahren

Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, GeWO 1994, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994, idgF, zu Recht erkannt: I.

§ 50Vw

GVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.römisch eins.

Paragraph 50, VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. II.

§ 52Abs. 1 und 2 Vw

GVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 52,-- zu leisten.römisch zwei.

Paragraph 52, Absatz eins und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 52,-- zu leisten. III. Gegen dieses Erkenntnis ist

§ 25aVw

GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.römisch drei. Gegen dieses Erkenntnis ist

Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. Entscheidungsgründe Das angefochtene Straferkenntnis hat folgenden Spruch: „Sie haben am 02.03.2014 in L., G.-straße (Hallenflohmarkt), mit der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, durch den Verkauf von Neuware das Gewerbe: „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“ ausgeübt, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 366 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 in der geltenden FassungParagraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, der Gewerbeordnung 1994, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994, in der geltenden Fassung Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von € 260,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden

§ 366Abs. 1 Einleitungssatz Gew

O 1994.

Paragraph 366, Absatz eins, Einleitungssatz GewO 1994. Ferner haben Sie

§ 64des Verwaltungsstrafgesetzes (VSt

G) zu zahlen:Ferner haben Sie

Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: € 26,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung). Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 286,

1. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“ Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Beschwerde des Beschwerdeführers (Bf), mit welcher dieser auf seine Angaben im Einspruch vom
2. Juni 2014 verweist und vorbringt, dass er nicht mit der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, Hauswaren zum Verkauf angeboten habe. Er habe in seiner Funktion als Mitglied des Vereines „ F.“ beim Verkauf der Waren obiger Art mitgeholfen und sei keiner gewerblichen Tätigkeit nachgegangen. Das Verwaltungsgericht Wien führte am 02.12.2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. An dieser Verhandlung nahm der Bf in Begleitung seiner Tochter und im Beisein einer Dolmetscherin teil und gab folgendes zu Protokoll: „Ich habe von der A. KG Waren gekauft. Es war neue Ware aber Restware – Überschussware. Der Kaufpreis hat EUR 800,-- betragen, ich habe noch nicht alles gezahlt. Ich zahle auf Raten ca. EUR 100,-- bis EUR 150,-- im Monat. In der Halle selbst war mein Sohn der dort die von mir gekaufte Ware verkauft hat. Er geht noch in die Schule. Er kennt sich nicht so aus. Ich habe ihn gesagt was er für die einzelnen Warenstücke verlangen soll, den Preis. Zum Beispiel Batterien, je nach dem was für Batterien EUR 0,50 bis EUR 1,
3. Mein Sohn verkauft so jede 2.,
4. Woche. Von der im Jänner gekauften Ware ist immer noch etwas übrig. Ich habe nicht gewusst dass man dafür einen Gewerbeschein braucht. Es wurden insgesamt 13 Personen bestraft, die machten dann einen Einspruch und die Strafen wurden dann aufgehoben. Die machten auch beim Flohmarkt mit. Der Flohmarkt in der Halle wird vom Verein „T.“ veranstaltet. Damals waren 13 Personen die Vereinsmitglieder sind in der Halle. Ich bin auch Vereinsmitglied. M. Fi. ist der Sohn vom G., verantwortlich für den Verein. Ich habe bevor ich zum Verkaufen angefangen habe beim Verein gefragt ob ich Restware dort verkaufen kann und die haben mir gesagt das geht in Ordnung. Das war der Vater also der G., der hat mir das gesagt. Ich zahle für den Verein einen variablen Mitgliedsbeitrag, je nachdem wieviel Ware ich verkaufe. Wenn ich nichts verkaufe muss ich trotzdem Mitgliedsbeitrag zahlen, das ist EUR 50,-- monatlich. Meine Ware bleibt vor Ort wie in einem Lager. Der Verein passt auf die Ware auf. Der Verein kontrolliert nicht wieviel ich verkaufe. Sie vertrauen mir. Es ist dort sehr wohl zu sehen wenn ich etwas verkaufe. Ich schicke meinen Sohn zum Verkaufen damit er sich ein Taschengeld verdient und nicht auf die schiefe Bahn gerät. Ich gebe ihn Taschengeld. Er soll auch ein Geld haben wenn er mit Freunden weg geht. Wenn ich nun erfahre, dass der Verkauf nicht in Ordnung geht dann lasse ich die Sachen dort. Ich habe nicht gewusst, dass man für einen Flohmarkt einen Gewerbeschein braucht.“ In ihren Schlussausführungen gab der Bf an: „Ich habe es wirklich nicht gewusst, dass man einen Gewerbeschein braucht. Ich werde mir keinen Schein lösen. Ich arbeite sowieso sechs Tage die Woche für meine Familie. Da soll sich mein Sohn darum kümmern.“ Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen: Gegenständliches Straferkenntnis gründet sich auf die Anzeige der Finanzpolizei vom 20.03.2014, welche eine Überprüfung des Hallenflohmarktes in L., G.-straße, am 02.03.2014 betraf. In der Anzeige wird folgendes festgehalten: „In der Halle wurde Herr C. A., geb. 1996, Sohn von Herrn C. B., SV ..., beim Betreiben eines Flohmarktstandes betreten. Herr C. A. ist Schüler an der Handelsschule .... Dies wurde mittels vorgezeigten Schülerausweises ermittelt. Er vertritt seinen Vater immer dann, wenn der Vater krank oder sonst verhindert ist. Da der Flohmarkt jedes Wochenende samstags und sonntags von 07:00 bis 13:00 Uhr stattfindet, handelt es sich nach der Ansicht der Finanzpolizei um eine regelmäßige Verkaufstätigkeit und daher wird ersucht, eine Überprüfung in gewerberechtlicher Hinsicht bzw. um Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Verdacht der Übertretung der Gewerbeordnung nach § 366 Abs. 1 Z. 1 durchzuführen.“Da der Flohmarkt jedes Wochenende samstags und sonntags von 07:00 bis 13:00 Uhr stattfindet, handelt es sich nach der Ansicht der Finanzpolizei um eine regelmäßige Verkaufstätigkeit und daher wird ersucht, eine Überprüfung in gewerberechtlicher Hinsicht bzw. um Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Verdacht der Übertretung der Gewerbeordnung nach Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, durchzuführen.“ Sachverhalt: Es ist unbestritten, dass der Bf zur Tatzeit am Tatort durch seinen Sohn Neuware, wie zum Beispiel Haushaltsgeräte, Werkzeug, Bettdecken oder Batterien verkauft hat. Der Bf legt dazu in der mündlichen Verhandlung den Lieferschein vom 11.01.2014 vor, woraus hervorgeht, dass er Restpostenware – Überschussware von der Firma A. KG gekauft hat, nach seinen Angaben habe der Kaufpreis € 800,00 betragen. Der Bf verantwortet sich einerseits damit, dass er für einen Verein tätig gewesen sei, andererseits damit, dass man für den Verkauf auf einen Flohmarkt keinen Gewerbeschein brauche. Rechtliche Beurteilung: Der mit „Märkte“ überschriebene § 286 GewO 1994 (idF BGBl. I Nr. 42/2008) lautet wie folgt:Der mit „Märkte“ überschriebene Paragraph 286, GewO 1994 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 42 aus 2008,) lautet wie folgt: § 286.

§ 368Gew

O 1994 zu bestrafen (Grabler/Stolzlechner/Wendl Kommentar zur GewO, 3. Auflage, § 286 RZ 21).Unter „Flohmarkt“ versteht man nach herkömmlichem Sprachgebrauch einen „Markt, auf dem Trödel und gebrauchte Gegenstände verkauft werden“ (so DUDEN - Das große Wörterbuch der deutschen Sprache³ [1999], Stichwort „Flohmarkt“). Als „Trödelmarkt“ gilt ein wöchentlicher Flohmarkt. Solche Flohmärkte werden nicht nur zu „wohltätigen Zwecken“, sondern auch insoweit veranstaltet, als damit ein herkömmlicher Gewinn für Privatpersonen erzielt werden soll. Für diese Fälle ist Absatz 6, vorgesehen. Diese Regelung bedeutet bzw hat zur Folge, dass Flohmärkte, soweit sie insbesondere nicht den Kriterien der Ausnahmeregelung des Absatz 4, entsprechen, als Gelegenheitsmärkte zu qualifizieren sind und folglich nur mit einer entsprechenden Bewilligung der Gemeinde abgehalten werden dürfen. Liegt eine solche Bewilligung nicht vor, sind die Organisatoren

Paragraph 368, GewO 1994 zu bestrafen (Grabler/Stolzlechner/Wendl Kommentar zur GewO, 3. Auflage, Paragraph 286, RZ 21). Es steht fest, dass in der Vereinshalle in L., G.-straße am Samstag vom 07:30 bis 13:00 Uhr und am Sonntag von 07:30 bis 13.30 Uhr ein Vereinsflohmarkt regelmäßig stattfindet. Wie sich aus der entsprechenden Homepage ergibt, wird dieser Hallenflohmarkt vom Verein „R.“ organisiert. Der Bf bringt dazu vor, dass er Mitglied des Vereins „F.“ sein soll und legt bereits der belangten Behörde eine Bestätigung der Mitgliedschaft in diesem Verein vor. Ein Verein „F.“ ist allerdings im Vereinsregister nicht registriert. Seitens des Bf wird ein Vereinsregisterauszug für den Verein „T.“ vorgelegt. Hier scheint ein gewisser M. Fi. als Gründer auf. Da keine Ausnahme nach den Abs. 3 bis 5 des § 286 GewO 1994 vorliegt, handelt es sich bei dem Hallenflohmarkt um einen Markt oder Gelegenheitsmarkt, auch wenn er vom Veranstalter, dem Verein „R.“ als Flohmarkt deklariert wird. Das Anbieten und Verkaufen von Waren auf dieser privaten Veranstaltung stellt somit die Ausübung des freien Gewerbes „Handelsgewerbe“ dar (vgl. dazu auch das Erkenntnis des VwGH vom 27.03.1956, Zl. 170/53, VwSlg 4028A/1956). Da keine Ausnahme nach den Absatz 3 bis 5 des Paragraph 286, GewO 1994 vorliegt, handelt es sich bei dem Hallenflohmarkt um einen Markt oder Gelegenheitsmarkt, auch wenn er vom Veranstalter, dem Verein „R.“ als Flohmarkt deklariert wird. Das Anbieten und Verkaufen von Waren auf dieser privaten Veranstaltung stellt somit die Ausübung des freien Gewerbes „Handelsgewerbe“ dar vergleiche dazu auch das Erkenntnis des VwGH vom 27.03.1956, Zl. 170/53, VwSlg 4028A/1956). Der Bf ist auch nach seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung keineswegs als Verkäufer für den Verein tätig geworden. Der Bf hat durch seinen Sohn die Verkaufstätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt. Er hat sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen (siehe § 1 Abs. 2 erster Satz GewO 1994). Der Bf hat um € 800,00 von der A. KG Waren gekauft und hat diese weiterverkauft. Er hat dies regelmäßig getan und in der Absicht betrieben, einen Ertrag zu erzielen (Taschengeld für seinen Sohn). Um dies durchführen zu können, hat er einen „variablen Mitgliedsbeitrag“ an einen Verein geleistet. Welcher der drei oben genannten Vereine dies ist, konnte nicht eruiert werden. Es liegt aber nahe, dass es sich bei dem „Mitgliedsbeitrag“ um eine Standmiete oder Platzmiete handelt, was erklärt, dass der Bf auch dann „Mitgliedsbeitrag“ zahlen muss, wenn er nichts verkauft hat. Der Bf ist auch nach seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung keineswegs als Verkäufer für den Verein tätig geworden. Der Bf hat durch seinen Sohn die Verkaufstätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt. Er hat sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen (siehe Paragraph eins, Absatz 2, erster Satz GewO 1994). Der Bf hat um € 800,00 von der A. KG Waren gekauft und hat diese weiterverkauft. Er hat dies regelmäßig getan und in der Absicht betrieben, einen Ertrag zu erzielen (Taschengeld für seinen Sohn). Um dies durchführen zu können, hat er einen „variablen Mitgliedsbeitrag“ an einen Verein geleistet. Welcher der drei oben genannten Vereine dies ist, konnte nicht eruiert werden. Es liegt aber nahe, dass es sich bei dem „Mitgliedsbeitrag“ um eine Standmiete oder Platzmiete handelt, was erklärt, dass der Bf auch dann „Mitgliedsbeitrag“ zahlen muss, wenn er nichts verkauft hat. Da der Bf aber unbestrittener Maßen keinen Gewerbeschein für das „Handelsgewerbe“ hat, erweist sich der objektive Tatbestand der dem Bf angelasteten Verwaltungsübertretung als gegeben. Zur subjektiven Tatseite – somit zum Verschulden – ist folgendes auszuführen: Bei der zur Beurteilung anstehenden Verwaltungsvorschrift handelt es sich nach Überzeugung des erkennenden Verwaltungsgerichtes um ein Ungehorsams Delikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG, demzufolge Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.Bei der zur Beurteilung anstehenden Verwaltungsvorschrift handelt es sich nach Überzeugung des erkennenden Verwaltungsgerichtes um ein Ungehorsams Delikt im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, VStG, demzufolge Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dem Bf ist es nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Bf hätte etwa bei den zuständigen Stellen des Magistrates der Stadt Wien oder in L. selbst nachfragen können, ob ihm die von ihm dort ausgeübte Verkaufstätigkeit erlaubt sei oder nicht. Dies hat er aber nicht getan, sondern lediglich auf die Zusagen eines gewissen „G.“ vertraut, der ihm gesagt haben soll, dass das schon in Ordnung gehe. Das Straferkenntnis war somit in der Schuldfrage zu bestätigen. Zur Strafbemessung:

§ 19Abs.1 VSt

G sind die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch Tat.

Paragraph 19, Absatz eins, VStG sind die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch Tat.

Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Absatz 2, leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der Paragraphen 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Tat schädigte in nicht geringer Intensität das strafrechtlich geschützte Rechtsgut am Ausschluss hierfür nicht berechtigter Personen von der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten, weshalb der objektive Unrechtsgehalt der Tat nicht unbeträchtlich zu bezeichnen war. Das Verschulden des Bf kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bf wurde bereits zutreffend von der belangten Behörde als mildernd gewertet. Erschwerend war nichts. Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den bis 3.600,-- Euro reichenden Strafsatz erweist sich die verhängte Geldstrafe – auch unter Berücksichtigung der Sorgepflichten für die Kinder – als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal im Verfahren keine weiteren Milderungsgründe hervorgetreten sind. Eine Strafe in diesem Ausmaß erscheint aber durchaus angebracht zu sein, um den Bf künftig von der Begehung strafbarer Handlungen der gleichen Art abzuhalten. Die Vorschreibung zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG.Die Vorschreibung zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des Paragraph 52, Absatz eins und 2 VwGVG. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW.021.021.32427.2014