RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum16.06.2015 GeschäftszahlVGW-041/028/29639/2014 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Mag. Zott

§ 50Vw

GVG zu Recht erkannt:Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Mag. Zotter nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Beschwerde der Wiener Gebietskrankenkasse gegen das an Herrn E. K. gerichtete Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 10.07.2014, Zl. S 18786/14, wegen Übertretungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes,

Paragraph 50, VwGVG zu Recht erkannt: I.römisch eins. Der Strafausspruch des Punktes 2.) des Straferkenntnisses wird dahingehend abgeändert, dass über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 1.120 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag und vier Stunden verhängt wird. II.römisch zwei. Der Kostenausspruch des Punktes 2.) des Straferkenntnisses wird dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens von 112 Euro zu zahlen hat. III.römisch drei. Gegen diese Entscheidung ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig. Gegen diese Entscheidung ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig. Entscheidungsgründe Der Magistrat der Stadt Wien erließ gegen Herrn E. K. ein Straferkenntnis mit folgendem Spruch (soweit im Beschwerdefall relevant): „1) ...... 2) Sie haben es als Gewerbeinhaber (ausgeübte Gewerbe: ‚Gastgewerbe in der Betriebsart Kaffeehaus‘ mit Standort in Wien, S.-gasse und ‚Friseur und Perückenmacher (Stylist) (Handwerk)‘ mit Standort in Wien, L.-straße) zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeber folgenden Arbeitnehmern a)H. A., geboren am ...1966, beschäftigt im Zeitraum 21.01.2011 bis 12.08.2011 ......

1. c)F. Ka., geboren am ...1982, beschäftigt im Zeitraum 11.01.2011 bis 25.10.2011 von 01.05.2011 bis zumindest am 14.05.2014 (Datum der Anzeige) nicht den zumindest nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien geleistet haben, da die Wiener Gebietskrankenkasse folgendes festgestellt hat: ad
2. a)Der Arbeitgeber wurde am 19.06.2013 von einem Bediensteten der Wiener Gebietskrankenkasse niederschriftlich befragt und gibt zum Arbeitnehmer A. an, dieser sei als gewerberechtlicher Geschäftsführer für 20 Stunden in der Woche ab 21.01.2011 in seinem 'Einzelunternehmen tätig gewesen. Der Arbeitnehmer A. gab von einem Bediensteten der Wiener Gebietskrankenkasse niederschriftlich befragt am 19.08.2011 an, beim Arbeitgeber vom 21.01.2011 bis 12.08.2011 als Kellner mit Inkasso für 20 Stunden in der Woche gearbeitet zu haben, wofür ein Bruttomonatslohn von 609 Euro vereinbart war. Laut seinen Angaben erhielt er von seinem Arbeitgeber keinen Lohn ausbezahlt. Bei einem gewerberechtlichen Geschäftsführer ist die kollektivvertragliche Einstufung entsprechend der überwiegend ausgeübten Tätigkeit vorzunehmen, im gegenständlichen Fall Kellner mit Inkasso. Aufgrund der Kollektivvertragszugehörigkeit des Arbeitgebers (Wirtschaftsklasse: Gastronomie) in Verbindung mit der ausgeübten Tätigkeit des Arbeitnehmers (Kellner mit Inkasso) ist für die Berechnung des zustehenden Grundlohns eine Einstufung zumindest in die Lohngruppe 7 Restaurantfachmann/-frau (Servierkraft) ohne Lehrzeit mit Inkasso des Kollektivvertrages für die Arbeiter im Österreichischen Hotel- und Gastgewerbe (Wien) vorzunehmen. Dieser sieht ab 01.05.2011 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden einen Bruttomonatslohn von 1.205 Euro vor, dies ergibt für wöchentlich 20 Stunden einen Bruttomonatslohn von 602,50 Euro. Es errechnet sich somit für den Zeitraum vom 01.05.2011 bis 12.08.2011 ein Grundlohn von 2.048,50 Euro (602,50 Euro/30x102 Tage). Diesem steht die Aussage des Arbeitnehmers gegenüber, er habe keinen Lohn erhalten. Der Arbeitgeber legte wie oben erwähnt keine Lohnunterlagen, die Gegenteiliges beweisen, vor. Für den obgenannten Zeitraum ergibt sich somit eine monatliche Unterentlohnung in der Höhe von 602,50 Euro, insgesamt 2.048,50 Euro (100 %). ....... ad
3. c)Der Arbeitgeber wurde am 19.06.2013 von einem Bediensteten der Wiener Gebietskrankenkasse niederschriftlich befragt und gibt zum Arbeitnehmer Ka. an, dieser sei als gewerberechtlicher Geschäftsführer (Gewerbeberechtigung: Frisör) für 20 Stunden in der Woche ab 11.01.2011 in seinem Einzelunternehmen tätig gewesen. Laut der Anmeldung zur Sozialversicherung für den Arbeitnehmer, eingelangt am 09.02.2011, war dieser ab 11.01.2011 im Ausmaß von 5 Tagen pro Woche mit insgesamt 20 Stunden pro Woche beschäftigt. Als ‚Geldbezüge (MONATSLOHN Brutto)‘ wurden 450 Euro angeführt. In der Abmeldung mit 25.10.2011, eingelangt am 25.10.2011, werden als ‚Geldbezüge (MONATSLOHN Brutto)‘ wie auch in der Anmeldung 450 Euro angeführt. Für die Berechnung des zustehenden Grundlohns ist eine Einstufung zumindest in die Beitragsgruppe 3 kaufmännische und administrative Angestellte des Kollektivvertrages für Angestellte des Gewerbes vorzunehmen. Dieser sieht ab 01.05.2011 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden einen Bruttomonatslohn von 1.555,53 Euro vor, dies ergibt für wöchentlich 20 Stunden einen Bruttomonatslohn von 777,67 Euro. Es errechnet sich für den Zeitraum vom 01.05.2011 bis 25.10.2011 ein Grundlohn von insgesamt 4.536,41 Euro (777,67 Euro/30 x 175 Tage). Diesem steht aufgrund der Meldungen des Arbeitgebers für den Zeitraum vom 01.05.2011 bis 25.10.2011 ein tatsächlich ausbezahlter Bruttolohn von insgesamt 2.625 Euro (450 Euro/30 x 175 Tage) gegenüber. Der Arbeitgeber legte wie oben erwähnt keine Lohnunterlagen, die Gegenteiliges beweisen, vor. Es ergibt sich somit eine monatliche Unterentlohnung von 327,67 Euro, für den Zeitraum vom 01.05.2011 bis 25.10.2011 insgesamt 1.911,41 Euro (42,13%). Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: ..... ad 2.) § 7i Abs.3 in Verbindung mit § 7g Abs. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz - AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 in der geltenden Fassungad 2.) Paragraph 7 i, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 7 g, Absatz eins, Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz - AVRAG, Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993, in der geltenden Fassung Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt: ..... ad 2.) 3 Geldstrafen von je € 1.120,00, falls diese uneinbringlich sind, 3 Ersatzfreiheitsstrafen von je 1 Tag und 4 Stunden Summe der Geldstrafen: € 6.360,00 Summe der Ersatzfreiheitsstrafen: 6 Tage und 12 Stunden ....... ad 2.)

§ 7i

Abs.3 AVRAG.ad 2.)

Paragraph 7 i, Absatz 3, AVRAG. Ferner haben Sie

§ 64des Verwaltungsstrafgesetzes (VSt

G) zu zahlen:Ferner haben Sie

Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: ...... ad 2.) €336,00 Summe der Strafkosten: € 636,00 als Beitrag zu den Kosten der Strafverfahren, d.s. 10% der Strafen (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung). Die zu zahlenden Gesamtbeträge (Strafen/Kosten) betragen daher ..... ad 2.) €3.696,00 Summe der Strafen und Strafkosten: € 6.996,00 Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“ Dagegen hat die Wiener Gebietskrankenkasse als weitere Partei des Verfahrens Beschwerde erhoben. Die Beschwerde richtet sich gegen die Höhe der unter Punkt 2a und 2c des Straferkenntnisses verhängten Strafen. Im Wesentlichen wird vorgebracht, dass die in den in Beschwerde gezogenen Punkten verhängten Geldstrafen in Ansehung der festgestellten Unterentlohnung nicht schuld- und tatangemessen seien und wird die Verhängung entsprechend höherer Strafen beantragt. Dazu hat das Verwaltungsgericht Wien erwogen: Die maßgeblichen Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes in der hier anzuwendenden Fassung lauten: Strafbestimmungen § 7i. Paragraph 7 i, .......

§ 31Abs. 2 VSt

G erlischt die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem Zeitpunkt, in dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat. Ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

Paragraph 31, Absatz 2, VStG erlischt die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem Zeitpunkt, in dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat. Ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

§ 27Vw

GVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) zu überprüfen.

Paragraph 27, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) zu überprüfen.

§ 50Vw

GVG hat das Verwaltungsgericht sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, über Beschwerden

Art. 130Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden

Gemäß Paragraph 50, VwGVG hat das Verwaltungsgericht sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, über Beschwerden

Artikel 130

, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in der Sache selbst zu entscheiden In seinem Beschluss vom 16.12.2014, Ra 2014/11/0081, hat der Verwaltungsgerichtshof zur Bestimmung des § 7i Abs. 3 AVRAG ausgeführt, dass diese Bestimmung unter Strafe stellt, dass ein Arbeitgeber Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihnen den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Lohn zu leisten. Schon das Wort beschäftigen stellt klar, dass die strafbare Handlung im gesetzwidrigen (weil unzureichend entlohnten) Beschäftigen des Arbeitnehmers liegt und als Dauerdelikt andauert, solange die unterbezahlte Beschäftigung aufrecht erhalten wird. Hingegen ist dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen, dass der Tatbestand auch durch das bloße unterlassen der Nachzahlung erfüllt wird. Aus § 7i Abs. 4 letzter Satz AVRAG ergibt sich vielmehr, dass die Nachzahlung einen Milderungsgrund darstellt, nicht aber die Beendigung des Tatzeitraumes.In seinem Beschluss vom 16.12.2014, Ra 2014/11/0081, hat der Verwaltungsgerichtshof zur Bestimmung des Paragraph 7 i, Absatz 3, AVRAG ausgeführt, dass diese Bestimmung unter Strafe stellt, dass ein Arbeitgeber Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihnen den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Lohn zu leisten. Schon das Wort beschäftigen stellt klar, dass die strafbare Handlung im gesetzwidrigen (weil unzureichend entlohnten) Beschäftigen des Arbeitnehmers liegt und als Dauerdelikt andauert, solange die unterbezahlte Beschäftigung aufrecht erhalten wird. Hingegen ist dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen, dass der Tatbestand auch durch das bloße unterlassen der Nachzahlung erfüllt wird. Aus Paragraph 7 i, Absatz 4, letzter Satz AVRAG ergibt sich vielmehr, dass die Nachzahlung einen Milderungsgrund darstellt, nicht aber die Beendigung des Tatzeitraumes. Im Beschwerdefall folgt aus der im Straferkenntnis enthaltenen Tatanlastung, dass die in Rede stehenden Arbeitnehmer im Zeitraum 21.11.2011 bis 12.08.2011 (H. A.) bzw. im Zeitraum 11.01.2011 bis 25.10.2011 (F. Ka.) unterbezahlt beschäftigt wurden. Die vorgeworfenen strafbaren Handlungen haben daher längstens bis 12.08.2011 bzw. 25.10.2011 angedauert. Die in § 31 Abs. 2 VStG festgelegte Strafbarkeitsverjährungsfrist von drei Jahren wurde mit diesen Zeitpunkten in Gang gesetzt. Die Strafbarkeit der in Rede stehenden Verwaltungsübertretungen endete daher am 12.08.2014 bzw. am 25.10.2014. Im Beschwerdefall folgt aus der im Straferkenntnis enthaltenen Tatanlastung, dass die in Rede stehenden Arbeitnehmer im Zeitraum 21.11.2011 bis 12.08.2011 (H. A.) bzw. im Zeitraum 11.01.2011 bis 25.10.2011 (F. Ka.) unterbezahlt beschäftigt wurden. Die vorgeworfenen strafbaren Handlungen haben daher längstens bis 12.08.2011 bzw. 25.10.2011 angedauert. Die in Paragraph 31, Absatz 2, VStG festgelegte Strafbarkeitsverjährungsfrist von drei Jahren wurde mit diesen Zeitpunkten in Gang gesetzt. Die Strafbarkeit der in Rede stehenden Verwaltungsübertretungen endete daher am 12.08.2014 bzw. am 25.10.2014. Durch die von der Wiener Gebietskrankenkasse erhobenen Beschwerden gegen die Strafaussprüche, sind diese noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Das Verwaltungsgericht Wien, das

§ 50Vw

GVG in Verwaltungsstrafsachen in der Sache selbst zu entscheiden hat, war daher angehalten hinsichtlich dieser Strafaussprüche eine Sachentscheidung zu treffen. In Ansehung der dargestellten Rechtslage ist die Strafbarkeit der vom Mitbeteiligten E. K. diesbezüglich begangenen Verwaltungsübertretungen infolge Verjährung erloschen. Der beschwerderelevante Straf- und Kostenausspruch des Straferkenntnisses war daher dahingehend abzuändern, dass hinsichtlich dieser beiden Übertretungen keine Strafe zu verhängen ist und in Punkt 2. der Strafaussprüche des Straferkenntnisses nur mehr die in Rechtskraft erwachsene Strafe aufrecht bleibt.Durch die von der Wiener Gebietskrankenkasse erhobenen Beschwerden gegen die Strafaussprüche, sind diese noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Das Verwaltungsgericht Wien, das

Paragraph 50, VwGVG in Verwaltungsstrafsachen in der Sache selbst zu entscheiden hat, war daher angehalten hinsichtlich dieser Strafaussprüche eine Sachentscheidung zu treffen. In Ansehung der dargestellten Rechtslage ist die Strafbarkeit der vom Mitbeteiligten E. K. diesbezüglich begangenen Verwaltungsübertretungen infolge Verjährung erloschen. Der beschwerderelevante Straf- und Kostenausspruch des Straferkenntnisses war daher dahingehend abzuändern, dass hinsichtlich dieser beiden Übertretungen keine Strafe zu verhängen ist und in Punkt

1. der Strafaussprüche des Straferkenntnisses nur mehr die in Rechtskraft erwachsene Strafe aufrecht bleibt. § 27 VwGVG, wonach der angefochtene Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen ist, steht dieser Vorgehensweise nicht entgegen, da offenkundige Rechtswidrigkeiten wie die Strafbarkeitsverjährung vom Verwaltungsgericht jedenfalls aufgegriffen werden müssen, auch wenn sie nicht ausdrücklich in den Beschwerdegründen geltend gemacht wurden (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahren der Verwaltungsgerichte, K
2. zu § 27 VwGVG, S 82) Paragraph 27, VwGVG, wonach der angefochtene Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen ist, steht dieser Vorgehensweise nicht entgegen, da offenkundige Rechtswidrigkeiten wie die Strafbarkeitsverjährung vom Verwaltungsgericht jedenfalls aufgegriffen werden müssen, auch wenn sie nicht ausdrücklich in den Beschwerdegründen geltend gemacht wurden (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahren der Verwaltungsgerichte, K
3. zu Paragraph 27, VwGVG, S 82) Die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung ist zulässig, eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zur Frage, ob das Verwaltungsgericht im Hinblick auf § 27 VwGVG die offenkundige Rechtswidrigkeit der Strafbarkeitsverjährung auch in einem Fall aufgreifen kann bzw. muss, in dem diese von der den Strafausspruch bekämpfenden Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht releviert wurde, weil mit der Beschwerde die Verhängung einer höheren Strafe als im bekämpften Straferkenntnis begehrt wird, existiert soweit ersichtlich noch keine Rechtsprechung der Höchstgerichte.Die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung ist zulässig, eine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zur Frage, ob das Verwaltungsgericht im Hinblick auf Paragraph 27, VwGVG die offenkundige Rechtswidrigkeit der Strafbarkeitsverjährung auch in einem Fall aufgreifen kann bzw. muss, in dem diese von der den Strafausspruch bekämpfenden Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht releviert wurde, weil mit der Beschwerde die Verhängung einer höheren Strafe als im bekämpften Straferkenntnis begehrt wird, existiert soweit ersichtlich noch keine Rechtsprechung der Höchstgerichte. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2015:VGW.041.028.29639.2014