{'item': 'VGW-001/059/2732/2015'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum22.06.2015 GeschäftszahlVGW-001/059/2732/2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Schattauer über die Beschwerde des Herrn J. S., Wien, V.-straße, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien, Büro für Vereins-, Versammlungs- und Medienrechtsangelegenheiten, vom 13.1.2015, Zahl A2/8441/15, mit welchem gemäß § 53 Abs. 1 GSpG die Beschlagnahme eines Glücksspielgerätes angeordnet wurde,Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Schattauer über die Beschwerde des Herrn J. S., Wien, römisch fünf.-straße, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien, Büro für Vereins-, Versammlungs- und Medienrechtsangelegenheiten, vom 13.1.2015, Zahl A2/8441/15, mit welchem gemäß Paragraph 53, Absatz eins, GSpG die Beschlagnahme eines Glücksspielgerätes angeordnet wurde, zu Recht erkannt: I. Gemäß § 28 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.römisch eins. Gemäß Paragraph 28, VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt. II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.römisch zwei. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Beschwerdegegenstand:

1. Die Landespolizeidirektion Wien, Landeskriminalamt Referat 2, Wirtschaftspolizeiliche Angelegenheiten und Vermögenssicherung, erließ gegen den Rechtsmittelwerber einen Bescheid mit folgendem Spruch: „Hinsichtlich des am 07.01.2015 um 11.50 Uhr in Wien, K.-gasse, in dem von Herrn T. betriebenen Lokal „M.", durch Organe der Finanzpolizei Team ... gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG) vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgerätes:„Hinsichtlich des am 07.01.2015 um 11.50 Uhr in Wien, K.-gasse, in dem von Herrn T. betriebenen Lokal „M.", durch Organe der Finanzpolizei Team ... gemäß Paragraph 53, Absatz 2, Glücksspielgesetz (GSpG) vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgerätes:
2. Marke/Typ: M., Seriennummer: 085... sowie Gehäuseschlüssel STS, 2 Kassaladenschlüssel und 1 Chipkarte wird gem. § 53 Abs. 1 GSpG die Beschlagnahme angeordnet, weil der Verdacht besteht, dass mit diesem Glücksspielgerät in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen (zumindest von 01.01.2015 bis 07.01.2015) und fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.wird gem. Paragraph 53, Absatz eins, GSpG die Beschlagnahme angeordnet, weil der Verdacht besteht, dass mit diesem Glücksspielgerät in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen (zumindest von 01.01.2015 bis 07.01.2015) und fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz verstoßen wird. Bei dem Glücksspielgerät handelt es sich um ein Gerät mit Geldeinzugs- bzw. Geldeinwurfsvorrichtung, auf dem jeweils mehrere Spiele, darunter insbesondere sogenannte virtuelle Walzensimulationsspiele wie "H." (bei diesem Testspiel durch die kontrollierenden Finanzbeamten lag der Mindesteinsatz bei € 0,30, der dabei in Aussicht gestellte Höchstgewinn bei € 20,00 + 13 SG und der Höchsteinsatz bei € 1,50 sowie der dabei in Aussicht gestellte Höchstgewinn bei € 20,00 + 73 SG) mit unterschiedlichen Einsatzhöhen, gespielt werden können. Der Spieler hat dabei nur die Möglichkeit, die Einsatzhöhe pro Spiel festzulegen und nach Spielauslösung durch Drücken einer Start-Taste keine Möglichkeit, den Spielerfolg (das Ergebnis der Walzensymbole nach Stillstand der Walzen) gezielt selbst zu bestimmen. Die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde ist gemäß § 39 Abs. 6 VStG ausgeschlossen.“Die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde ist gemäß Paragraph 39, Absatz 6, VStG ausgeschlossen.“
3. Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingebrachte Beschwerde vom 13.2.2015, mit welcher die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt wird. Es werden die Beschwerdegründe der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, der unvollständigen Sachverhaltsermittlung sowie der Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. 2.
4. Begründend wird zum Beschwerdegrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung im Wesentlichen ausgeführt, dass • der Beschlagnahmebescheid aus mehreren Gründen unionsrechtswidrig sei • daher weder ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorliege, noch • ein fortgesetzter Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG.• ein fortgesetzter Verstoß gegen Paragraph 52, Absatz eins, GSpG. Zur Untermauerung der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit (des nicht vorliegenden Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes) wurde im Wesentlichen auf Erkenntnisse des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich verwiesen, in denen die Feststellung getroffen worden sei, dass das im GSpG verankerte Monopolsystem nur vordergründig das Ziel des Spielerschutzes und nicht wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung, sondern in erster Linie vielmehr das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen verfolge, sodass in Beachtung der Judikatur des EuGH das „derzeit bestehende Glücksspielmonopolsystem in Verbindung mit seinem strikten Sanktionssystem insgesamt unverhältnismäßig“ sei. Der Verwaltungsgerichtshof habe diese Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich nur u.a. deswegen aufgehoben, weil das Gericht es unterlassen habe, „Feststellungen zu treffen, aus denen abzuleiten gewesen wäre, dass durch anzuwendende Bestimmungen des GspG vorgenommene Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nicht gerechtfertigt seien.“ Nach unionsrechtlichen Grundsätzen gelte die Dienstleistungsfreiheit uneingeschränkt, solange kein Sachverhalt vorliege, der eine Ein- bzw. Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit im Allgemeininteresse rechtfertige. Bereits das im GspG normierte Glückspielmonopol stelle die Ausnahme zur Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV dar.Bereits das im GspG normierte Glückspielmonopol stelle die Ausnahme zur Dienstleistungsfreiheit nach Artikel 56, AEUV dar. In Wahrung des Amtswegigkeitsgrundsatzes wäre es an der belangten Behörde gelegen gewesen, Feststellungen zu treffen, aus denen sich die Rechtfertigung des österreichischen Glücksspielmonopoles als Ausnahme zur Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 66 AEUV ergeben hätte. Solche Feststellungen habe die Behörde nicht getroffen. Es gehe nicht um den Nachweis der Unionsrechtswidrigkeit durch den Betroffenen, sondern um den von den Behörden bzw. Gerichten zu erbringenden Nachweis der Unionsrechtskonformität.In Wahrung des Amtswegigkeitsgrundsatzes wäre es an der belangten Behörde gelegen gewesen, Feststellungen zu treffen, aus denen sich die Rechtfertigung des österreichischen Glücksspielmonopoles als Ausnahme zur Dienstleistungsfreiheit gemäß Artikel 66, AEUV ergeben hätte. Solche Feststellungen habe die Behörde nicht getroffen. Es gehe nicht um den Nachweis der Unionsrechtswidrigkeit durch den Betroffenen, sondern um den von den Behörden bzw. Gerichten zu erbringenden Nachweis der Unionsrechtskonformität. Folglich bedürfe eine rechtmäßige Beschlagnahme von Glücksspielapparaten gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. A GSpG der Feststellung eines Sachverhalts durch die Behörde, aus dem sich die Rechtmäßigkeit bzw. Unionsrechtskonformität des (die unionsrechtlichen Grundfreiheiten prinzipiell ein/beschränkenden) nationalen Glücksspielmonopols ergibt. Da die belangte Behörde im gegenständlichen Fall keinerlei Sachverhalt festgestellt habe, wonach das österreichische Glücksspielmonopol tatsächlich die vom EuGH vorgegebenen Ausnahmevoraussetzungen erfüllt, sei der gegenständliche Bescheid (unions)rechtswidrig. Folglich bedürfe eine rechtmäßige Beschlagnahme von Glücksspielapparaten gemäß Paragraph 53, Absatz eins, Ziffer eins, lit. A GSpG der Feststellung eines Sachverhalts durch die Behörde, aus dem sich die Rechtmäßigkeit bzw. Unionsrechtskonformität des (die unionsrechtlichen Grundfreiheiten prinzipiell ein/beschränkenden) nationalen Glücksspielmonopols ergibt. Da die belangte Behörde im gegenständlichen Fall keinerlei Sachverhalt festgestellt habe, wonach das österreichische Glücksspielmonopol tatsächlich die vom EuGH vorgegebenen Ausnahmevoraussetzungen erfüllt, sei der gegenständliche Bescheid (unions)rechtswidrig. Diese unionsrechtlichen Vorgaben seien trotz Vorliegens eines reinen Inlandssachverhaltes schon nach der Judikatur des EuGH „natürlich“ zu beachten; ansonsten müsse ein Fall verfassungswidriger Inländerdiskriminierung angenommen werden. 2.
5. Zur Untermauerung des Vorbringens, es liege kein fortgesetzter Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG vor, wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer über eine rechtskräftige Konzession der MA 36 vom 31.1.2007, M36/36..., zum Betrieb eines Münzgewinnspielapparates am Standort M., K.-gasse, Wien, für die Dauer von zehn Jahren ab Rechtskraft dieses Bescheides, sohin bis Ende Februar 2017, verfüge.2.
6. Zur Untermauerung des Vorbringens, es liege kein fortgesetzter Verstoß gegen Paragraph 52, Absatz eins, GSpG vor, wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer über eine rechtskräftige Konzession der MA 36 vom 31.1.2007, M36/36..., zum Betrieb eines Münzgewinnspielapparates am Standort M., K.-gasse, Wien, für die Dauer von zehn Jahren ab Rechtskraft dieses Bescheides, sohin bis Ende Februar 2017, verfüge. Aufgrund des rechtskräftigen Bescheids der MA 36 vom 31.1.2007, M36/36..., sei der Beschwerdeführer zum Betrieb des gegenständlichen Glücksspielapparats berechtigt. Diesen Bescheid habe die MA 36 auf Basis der §§ 9 und 15 des Wiener Veranstaltungsgesetzes erlassen. Das Wiener Veranstaltungsgesetz selbst enthalte aktuell keinerlei Bestimmungen, wonach bereits erteilte Konzessionen nach Ablauf irgendeiner Übergangszeit automatisch auslaufen würden. Durch Streichung des Begriffs „Münzgewinnspielapparate" insbesondere aus den §§ 9 und 15 des Wiener Veranstaltungsgesetzes habe der Wiener Landesgesetzgeber zwar dafür gesorgt, das mit Inkrafttreten der entsprechenden Änderungen des Wiener Veranstaltungsgesetzes mit 1.1.2015 keine Neuerteilung von Konzessionen zum Betrieb von Münzgewinnspielapparaten mehr möglich sei, dass zuvor erteilte Konzessionen, deren Laufdauer auch über den 31.12.2014 hinausgehen, mit 1.1.2015 nicht mehr gelten sollten, sei dem Wiener Veranstaltungsgesetz jedoch an keiner Stelle zu entnehmen. Soweit sich die belangte Behörde in diesem Zusammenhang jedoch auf die in § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG normierte Übergangszeit bis zum 31.12.2014 berufe, stütze sich die belangte Behörde auf ein Bundesgesetz. Aufgrund der strikten Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern sei es jedoch nicht zulässig, eine landesrechtliche Kompetenz durch bundesgesetzliche Vorgaben einzuschränken. Wenn eine Sachmaterie daher dem Landesgesetzgeber zugeordnet sei, stehe es dem Bundesgesetzgeber nicht zu, diese Sachmaterie im Nachhinein auf eigenes Betreiben zu regeln bzw. gar einzuschränken.Aufgrund des rechtskräftigen Bescheids der MA 36 vom 31.1.2007, M36/36..., sei der Beschwerdeführer zum Betrieb des gegenständlichen Glücksspielapparats berechtigt. Diesen Bescheid habe die MA 36 auf Basis der Paragraphen 9 und 15 des Wiener Veranstaltungsgesetzes erlassen. Das Wiener Veranstaltungsgesetz selbst enthalte aktuell keinerlei Bestimmungen, wonach bereits erteilte Konzessionen nach Ablauf irgendeiner Übergangszeit automatisch auslaufen würden. Durch Streichung des Begriffs „Münzgewinnspielapparate" insbesondere aus den Paragraphen 9 und 15 des Wiener Veranstaltungsgesetzes habe der Wiener Landesgesetzgeber zwar dafür gesorgt, das mit Inkrafttreten der entsprechenden Änderungen des Wiener Veranstaltungsgesetzes mit 1.1.2015 keine Neuerteilung von Konzessionen zum Betrieb von Münzgewinnspielapparaten mehr möglich sei, dass zuvor erteilte Konzessionen, deren Laufdauer auch über den 31.12.2014 hinausgehen, mit 1.1.2015 nicht mehr gelten sollten, sei dem Wiener Veranstaltungsgesetz jedoch an keiner Stelle zu entnehmen. Soweit sich die belangte Behörde in diesem Zusammenhang jedoch auf die in Paragraph 60, Absatz 25, Ziffer 2, GSpG normierte Übergangszeit bis zum 31.12.2014 berufe, stütze sich die belangte Behörde auf ein Bundesgesetz. Aufgrund der strikten Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern sei es jedoch nicht zulässig, eine landesrechtliche Kompetenz durch bundesgesetzliche Vorgaben einzuschränken. Wenn eine Sachmaterie daher dem Landesgesetzgeber zugeordnet sei, stehe es dem Bundesgesetzgeber nicht zu, diese Sachmaterie im Nachhinein auf eigenes Betreiben zu regeln bzw. gar einzuschränken. Die Richtigkeit der vorstehenden Ansicht des Beschwerdeführers ergebe sich auch vom verfassungsrechtlichen Standpunkt: Nach der Generalklausel des Art. 15 Abs. 1 B-VG fielen alle Angelegenheiten, für die keine andere Regelung getroffen werde, in die Gesetzgebungs- und Vollzugskompetenz der Länder. Art. 10 Abs. 2 Z 4 B-VG ordne das Monopolwesen (und somit auch das Glücksspielmonopol) in Gesetzgebung und Vollziehung dem Bund zu. Sofern der Bundesgesetzgeber jedoch eine Tätigkeit ausdrücklich von ihrer Unterstellung unter ein Monopol ausnehme, unterliege diese Tätigkeit dann natürlich nicht mehr dem Kompetenztatbestand „Monopolwesen". Sofern sich für eine solche Tätigkeit aus dem B-VG auch sonst kein Kompetenztalbestand zugunsten des Bundes ableiten lasse, falle eine solche Tätigkeit sodann zwingend in die Landeskompetenz.Die Richtigkeit der vorstehenden Ansicht des Beschwerdeführers ergebe sich auch vom verfassungsrechtlichen Standpunkt: Nach der Generalklausel des Artikel 15, Absatz eins, B-VG fielen alle Angelegenheiten, für die keine andere Regelung getroffen werde, in die Gesetzgebungs- und Vollzugskompetenz der Länder. Artikel 10, Absatz 2, Ziffer 4, B-VG ordne das Monopolwesen (und somit auch das Glücksspielmonopol) in Gesetzgebung und Vollziehung dem Bund zu. Sofern der Bundesgesetzgeber jedoch eine Tätigkeit ausdrücklich von ihrer Unterstellung unter ein Monopol ausnehme, unterliege diese Tätigkeit dann natürlich nicht mehr dem Kompetenztatbestand „Monopolwesen". Sofern sich für eine solche Tätigkeit aus dem B-VG auch sonst kein Kompetenztalbestand zugunsten des Bundes ableiten lasse, falle eine solche Tätigkeit sodann zwingend in die Landeskompetenz. Angewendet auf den gegenständlichen Sachverhalt bedeute dies: § 4 Abs. 2 GSpG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I 2010/73 habe bestimmte Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten ausdrücklich vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Mit dieser Festlegung der Bundesgesetzgeber allerdings auch die Kompetenz hinsichtlich dieser Ausspielungen mit Glücksspielautomaten „verlor(en)", da das B-VG schlicht keine Kompetenz in Glücksspielangelegenheiten zugunsten des Bundes kenne, weswegen sodann die Generalklausel des Art. 15 Abs. 1 B-VG zugunsten der Länder zur Anwendung komme. Wenn sodann in weiterer Folge (unter anderem) das Land Wien durch entsprechende Änderung des Wiener Veranstaltungsgesetzes den Betrieb jener Glücksspielautomaten in Wien prinzipiell erlaubte, obliege es aufgrund der gegebenen Landeskompetenz auch ausschließlich dem Land Wien, diese Erlaubnis auch wieder aufzuheben bzw. einzuschränken.Angewendet auf den gegenständlichen Sachverhalt bedeute dies: Paragraph 4, Absatz 2, GSpG in der Fassung vor der Novelle BGBl. römisch eins 2010/73 habe bestimmte Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten ausdrücklich vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Mit dieser Festlegung der Bundesgesetzgeber allerdings auch die Kompetenz hinsichtlich dieser Ausspielungen mit Glücksspielautomaten „verlor(en)", da das B-VG schlicht keine Kompetenz in Glücksspielangelegenheiten zugunsten des Bundes kenne, weswegen sodann die Generalklausel des Artikel 15, Absatz eins, B-VG zugunsten der Länder zur Anwendung komme. Wenn sodann in weiterer Folge (unter anderem) das Land Wien durch entsprechende Änderung des Wiener Veranstaltungsgesetzes den Betrieb jener Glücksspielautomaten in Wien prinzipiell erlaubte, obliege es aufgrund der gegebenen Landeskompetenz auch ausschließlich dem Land Wien, diese Erlaubnis auch wieder aufzuheben bzw. einzuschränken. Wenn der Bundesgesetzgeber dennoch durch Aufnahme des § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG im Rahmen der GSpG-Novelle BGBl. I 2010/73 in die Laufdauer der (unter anderem) aufgrund des Wiener Veranstaltungsgesetzes erteilten Bewilligungen eingreife, nehme der Bundesgesetzgeber eine Regelungskompetenz für einen Bereich in Anspruch, wo ihm gar keine Kompetenz; (mehr) zustehe. § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG wäre, wenn man ihm einen Inhalt unterstellte, wonach er rechtskräftige und aufrechte landesgesetzliche Bewilligungen beeinflussen könnte, verfassungswidrig, weil der Bund nicht zur Regelung jener glücksspielrechtlichen Bereiche berechtigt sei, die nicht dem Glücksspielmonopol unterlägen. Bei verfassungskonformer Auslegung des GSpG komme daher eine Beschlagnahme des gegenständlichen Glücksspielapparats aufgrund konzessionslosen Betriebs eines Glücksspielgeräts nicht in Betracht. Die dennoch bescheidmäßig verhängte (vorläufige) Beschlagnahme behafte diesen Bescheid mit Verfassungswidrigkeit. Wenn der Bundesgesetzgeber dennoch durch Aufnahme des Paragraph 60, Absatz 25, Ziffer 2, GSpG im Rahmen der GSpG-Novelle BGBl. römisch eins 2010/73 in die Laufdauer der (unter anderem) aufgrund des Wiener Veranstaltungsgesetzes erteilten Bewilligungen eingreife, nehme der Bundesgesetzgeber eine Regelungskompetenz für einen Bereich in Anspruch, wo ihm gar keine Kompetenz; (mehr) zustehe. Paragraph 60, Absatz 25, Ziffer 2, GSpG wäre, wenn man ihm einen Inhalt unterstellte, wonach er rechtskräftige und aufrechte landesgesetzliche Bewilligungen beeinflussen könnte, verfassungswidrig, weil der Bund nicht zur Regelung jener glücksspielrechtlichen Bereiche berechtigt sei, die nicht dem Glücksspielmonopol unterlägen. Bei verfassungskonformer Auslegung des GSpG komme daher eine Beschlagnahme des gegenständlichen Glücksspielapparats aufgrund konzessionslosen Betriebs eines Glücksspielgeräts nicht in Betracht. Die dennoch bescheidmäßig verhängte (vorläufige) Beschlagnahme behafte diesen Bescheid mit Verfassungswidrigkeit. 2.
7. Begründend wurde zum Beschwerdegrund der unvollständigen Sachverhaltsermittlung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Behörde gar nicht ausführe, dass im Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme ein (behaupteter) Eingriff vorgelegen habe. Ausgehend davon werde bestritten, dass ein Höchsteinsatz von € 1,50,-- möglich gewesen sei. Der verfahrensgegenständliche Glücksspielapparat sei in die Liste des Wiener Spielapparatebeirats vom 11.12.2014 eingetragen. Der Apparat habe den Vorgaben des Wiener Veranstaltungsgesetzes idF bis zum 31.12.2014 entsprochen. Es sei lediglich ein solcher Höchsteinsatz möglich gewesen, der den gesetzlichen Vorgaben entsprochen habe.2.
8. Begründend wurde zum Beschwerdegrund der unvollständigen Sachverhaltsermittlung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Behörde gar nicht ausführe, dass im Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme ein (behaupteter) Eingriff vorgelegen habe. Ausgehend davon werde bestritten, dass ein Höchsteinsatz von € 1,50,-- möglich gewesen sei. Der verfahrensgegenständliche Glücksspielapparat sei in die Liste des Wiener Spielapparatebeirats vom 11.12.2014 eingetragen. Der Apparat habe den Vorgaben des Wiener Veranstaltungsgesetzes in der Fassung bis zum 31.12.2014 entsprochen. Es sei lediglich ein solcher Höchsteinsatz möglich gewesen, der den gesetzlichen Vorgaben entsprochen habe. Das im Beschwerdeweg angerufene Gericht werde daher zu prüfen haben, ob der von der belangten Behörde behauptete und vom Beschwerdeführer bestrittene Höchsteinsatz von € 1,50 pro Spiel möglich sei oder nicht. Im gegebenen Zusammenhang werde eine Bespielung des verfahrensgegenständlichen Glücksspielapparates im Wege eines Ortsaugenscheines sowie die Einvernahme eines Zeugen sowie des Beschwerdeführers beantragt. 2.
9. Begründend wurde zum Beschwerdegrund der Verletzung von Verfahrensvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, dass die Durchführung der vorläufigen Beschlagnahme sowie des dieser vorangehenden Testspieles nicht in Anwesenheit des Beschwerdeführers erfolgt sei. Es sei somit dessen Recht auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt worden. Beschwerdeverfahren: 3.
10. Im Hinblick auf dieses Vorbringen und den entsprechenden in der Beschwerde gestellten Antrag wurde am 12.5.2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu welcher neben dem Beschwerdeführer und dessen Rechtsvertreter sowie den Vertretern der belangten Behörde bzw. der Abgabenbehörde die Zeugen C., B. und T. erschienen sind. 3.
11. Vom Vertreter des Beschwerdeführers wurden in der Verhandlung Vorschreibungen der Magistratsabteilung 6 über Vergnügungssteuer vorgelegt und dazu ausgeführt, aus diesen Urkunden gehe hervor, dass selbst für das Jahr 2015 Steuern für die beschlagnahmten Geräte vorgeschrieben worden seien. Vom Vertreter der Abgabenbehörde wurde dazu ausgeführt, dass die Besteuerung, so lange das Gerät betriebsbereit aufgestellt gewesen wäre, zu Recht erfolgt sei. Im Übrigen habe dieser Umstand für das Beschlagnahmeverfahren keine Relevanz. 3.
12. Zeugenaussagen: B.: „Ich war bei der Kontrolle am 7.1.2015 Einsatzleiter. Ich habe daher den Einsatz koordiniert und die Aufnahme der Niederschrift mit dem Lokalinhaber durchgeführt. Ich habe wahrgenommen, dass der betreffende Automat vom Stromnetz getrennt war, das heißt, der Stecker war gezogen. Auf dem Gerät befand sich ein Schild mit dem Hinweis „Außer Betrieb“. Beim Testspiel selbst habe ich nicht zugesehen. Erst als die Gerätebuchhaltung aufgerufen wurde, habe ich mich zu den Testspielern begeben und in das Display des Gerätes gesehen. Das GSpG 26 wurde glaublich von Herrn C. ausgefüllt. Die Anzeige wurde ebenfalls von Herrn C. formuliert. Die im Akt einliegende Automatenabrechnung wurde uns von Herrn T. vorgelegt. Aus der Gerätebuchhaltung war für mich erkennbar, dass am Gerät nach dem
13. Jänner 2015 noch gespielt wurde. Das ist an den Datumsangaben, etwa auf dem Foto AS 30, ersichtlich. Die Niederschrift mit Herrn T. wurde von mir aufgenommen. Herr T. zeigte sich durchaus auskunftswillig. Er hat auch die Konzession vorgelegt und auch die Vergnügungssteueranmeldung. Bezüglich der Angaben zur Aufstelldauer des Gerätes müsste ich auf die Niederschrift verweisen. Mir ist erinnerlich, dass das Gerät dort schon sehr lange gestanden hat. Bezüglich der Auszahlung teilte er mit, dass geringe Gewinne aus der Kellnerbrieftasche sofort beglichen [wurden], bei größeren Beträgen würde er dann den Aufsteller anrufen, der dann die Auszahlung selbst vornimmt. Er sagte glaublich auch, dass der Aufsteller oder ein Angestellter von diesem die Entleerung der Gerätekassa vornimmt. T.: Ich möchte aussagen. Ich bin seit 2012 Pächter des „M.“. Das Gerät hat sich schon im Lokal befunden, als ich es gepachtet habe. Am Gerät konnte man während der ganzen Zeit spielen. Um die Buchhaltung kümmert sich Herr S. selbst. Jedes Monatsende ist abgerechnet worden. Ich habe Herrn S. diesbezüglich vertraut. Ich habe Herrn S. gefragt was ab 2015 passieren würde, weil die Konzession bis 2017 läuft. Herr S. sagte mir, wir könnten den Apparat auch im Jänner weiterlaufen lassen, weil bereits Vergnügungssteuer bezahlt worden sei. Am
14. Jänner 2015 war der Apparat daher in Betrieb. Am 2.1.2015 habe ich das Gerät ausgeschaltet, weil ich im Radio hörte, dass man keinen Automaten mehr aufstellen darf. Ich habe einen Zettel mit der Aufschrift „Außer Betrieb“ angeheftet und meinen Angestellten gesagt, dass man das Gerät nicht mehr einschalten soll. Das Gerät war daher seit 2.1.2015 nicht mehr in Betrieb. Ich habe Herrn S. selbst davon nicht informiert, sondern einen Bekannten von ihm. Mir wurde nicht gesagt, dass ich das Gerät wieder einschalten solle. Ich hätte das auch nicht gemacht. Um die Auszahlung der Gewinne kümmert sich die Kellnerin. Im Jänner wurde, glaublich noch etwas ausgezahlt. Es kann sein, dass am 2.1.2015 noch Geld ausgezahlt wurde. Nach Vorhalt AS 30: um die Beträge hat sich die Kellnerin gekümmert. Ich habe manchmal selbst mit dem Gerät gespielt. Was die Abkürzung „SG“ bedeutet, weiß ich nicht. Ein Gast sagte, dass es sich um einen Sondergewinn oder Supergewinn handelt. Ob ich etwas gewonnen habe, das weiß ich jetzt nicht mehr, vielleicht 10,-- Euro vielleicht maximal 100,-- Euro. Ich habe vielleicht 10,-- Euro Einsatz ins Gerät gegeben und bei den einzelnen Spielen mit 40 Cent oder 50 Cent gespielt. Manchmal habe ich auch mit einem Betrag von 1,-- Euro ein Spiel gespielt, aber sicherlich nicht mehr. Im Lokal ist nur noch ein weiterer Raum, der für die Verwahrung des Gerätes keinen Platz geboten hätte. Außerdem befinden sich dort Stufen. Ich konnte das Gerät nicht aus dem Lokal entfernen, weil es mir nicht gehörte. Dass ich mehr hätte nun müssen, als nur den Stecker ziehen, war mir nicht bewusst. Ich habe ausdrücklich die Anweisung erteilt, dass man das Gerät nicht mehr in Betrieb nehmen darf.“ Der Beschwerdeführer führte zur Erläuterung dieser Aussage aus, dass zum Zwecke der Abrechnung jeder Lokalbetreiber über einen Buchhaltungsschlüssel verfüge. Hier sei die Vereinbarung mit dem Lokalbetreiber so gewesen, dass 50% des Nettoerlöses zwischen ihm und dem Lokalbetreiber geteilt worden seien. Richtige Verluste seien über längere Zeiträume nie zu verzeichnen gewesen, tatsächliche Verluste seien abrechnungsweise über mehrere Monate hinweg kompensiert worden. C.: „Ich war Testspieler im „M.“. Ich habe vor diesem Fall schon 5-10 derartige Kontrollen gemacht und eine entsprechende Ausbildung erhalten. Beim bespielten Gerät hat es sich um ein typisches Walzenspielgerät ohne irgendwelche Besonderheiten gehandelt. Die Bedienung des Gerätes war mir daher vertraut. Das Gerät wurde ohne Anschluss an das Stromnetz und einer Tafel „Außer Betrieb“ vorgefunden. Ich war gemeinsam mit Kollegen St. Testspieler, das heißt, ich habe das Gerät bespielt und her St. hat sich dazu Notizen gemacht. Wer das GSpG 26 ausgefüllt hat, weiß ich nicht mehr. Nach Vorhalt AS 5: das Formular dürfte von Herr St. ausgefüllt worden sein. Für das Testspiel wurde das Gerät mit dem Stromnetz verbunden und eingeschaltet. Nach zwei Minuten war das Gerät betriebsbereit. Auf dem Display wurden die angebotenen Walzenspiele angezeigt. Ich entschied mich für das Spiel „H.“. Die einzelnen Schritte des Testspieles wurden fotografisch festgehalten. Am Schluss wurde die Gerätebuchhaltung eingesehen. Es wurde zunächst glaublich5,-- Euro in den Banknoteneinzug gegeben. Am Display wurde der Credit ausgewiesen. Zunächst wurde mit dem Mindesteinsatz, glaublich 30 Cent, gespielt, und es wurde sogar glaublich ein Gewinn erzielt. Entsprechend wurde der ausgewiesene Gewinn durch Drücken der Starttaste auf denen vorhandenen Credit aufgebucht. Danach wurde glaublich nochmals mit dem Mindesteinsatz gespielt. Durch weiteres Drücken einer Taste konnte der Einsatz für das Spiel erhöht werden. Es wurde dadurch ein möglicher höherer Einsatz von 1,50 Euro ermittelt. Bezüglich des korrespondierenden Höchstgewinnes muss ich auf die Angaben in der Anzeige verweisen. Es wurde gar nicht versucht den möglichen Höchsteinsatz zu ermitteln, sondern wurde mit den 1,50 Euro gespielt. Auch dieses wurde ausgelöst und erzielte glaublich keinen Gewinn. Der Walzenlauf selbst dauert zwischen 1 oder 2 Sekunden. Durch betätigen verschiedener Tasten versucht ich den Walzenlauf einzufrieren, das war aber nicht möglich. Bezüglich der Supergames erhielt ich die Auskunft, dass 1 Supergame entweder 1, 10 oder 100 Euro beträgt. In der Vergangenheit habe ich schon Gewinne mit so genannten Supergames erzielt. Ich kann mich aber diesbezüglich an nichts Näheres erinnern. Über Vorhalt AS 50: die Angaben auf dem Display kann ich jetzt nicht erläutern. Es wurde auch die Gamehistory fotografiert. AS 74 dokumentiert den Credit und den Mindesteinsatz. Am Display oben mittig den dazu gehörigen Gewinn. AS 75 dokumentiert die Situation nach Auslösen des Spiels mit dem Mindesteinsatz. Es wurden 60 Cent gewonnen. AS 76 dokumentiert den zum Kredit gebuchten Gewinn. AS 77 dokumentiert einen neuerlichen Gewinn von EUR 1,
15. Zu AS 80-82: es wurde mehrmals die Starttaste gedrückt, worauf Kredit abgebucht wurde. Nach Abzug des verspielten Betrages von 1,50 Euro gab es eine Veränderung des Bildes. Dies zeigt, dass zunächst ein Einsatz von 1,50 Euro ermittelt wurde und erst nach Auslösung dieses Spieles der Walzenlauf simuliert wurde. Nach Einsichtnahme des BfV in die Fotodokumentation bringt der BfV vor, dass die Seiten 79-82 ebenfalls nur Spiele von 50 Cent dokumentieren. Der Zeuge sagte dazu aus: bei der Abbuchung der 50 Cent wurde kein Spiel ausgelöst, was an den unveränderten Symbolen am Bildschirm erkennbar ist. Erst nach dreimaligem Drücken der Taste und Buchung eines Einsatzes von somit 1,50 Euro wurde das Spiel tatsächlich ausgelöst, was am veränderten Walzenstand erkennbar ist. Das Gerät war sofort nach der Verbindung mit dem Stromnetz betriebsbereit. Es war nicht nötig einen Code oder ein Passwort einzugeben. Der Gewinn wird im Automat verblieben sein. Ich ließ ihn mir nicht auszahlen.“ 3.
16. Vorbringen des Beschwerdeführers: „Ich hatte mit Jahresbeginn insgesamt 5 Automatenkonzessionen über 6 gemeldete Apparate. Die Geräte standen ursprünglich im Eigentum der A. und waren von mir zur Aufstellung angemietet. A. wollte mit der Wiener Situation nichts mehr zu tun haben, daher habe ich die Geräte im Dezember 2014 gekauft. Ich bin daher Eigentümer seit Ende 2014 gewesen. Nach erfolgter Beschlagnahme hat die A. die Geräte, außer den beschlagnahmten, zurückgenommen. Ich habe im Jahr 2015 nur diese zwei Geräte zu Testzwecken weiter in Betrieb gehalten, dies vor dem Hintergrund, das N. öffentlich erklärt hat, ihre Geräte in Wien weiter spielbereit zu halten. Bei den Automaten hat es sich um A. ... gehandelt. A. hat mir bestätigt, dass ich diese Geräte vor dem Jahr 2015 erlaubterweise aufstellen darf. Ich habe an den Geräten keinerlei Änderungen vorgenommen, nachdem ich sie gekauft habe. Die Angaben der Zeugen F. und T. zur Auszahlung, entsprechen den Tatsachen. Bei den Anmeldungen zur Vergnügungssteuer bin ich auch bei den gemieteten Apparaten als Eigentümer aufgeschienen, dies um die Angelegenheit mit den Behörden für mich zu vereinfachen.“ 3.
17. Schlussausführungen: In rechtlicher Hinsicht führte der Vertreter der Abgabenbehörde Folgendes aus: „(…) die im Akt einliegende Gamehistory beweist den Betrieb des Gerätes nach dem 1.1.
18. rechtlich bedeutet dies einen konzessionslosen betrieb und damit die Durchführung einer verbotenen Ausspielung. Zur Spielbereitschaft [bei] einem Gerät verweise ich auf die einschlägige Judikatur des VwGH, wonach ein Gerät selbst dann spielbereit ist, wenn es vom Stromnetz getrennt ist, mit der Frontseite gegen die Wand gedreht ist und von einem Sesselkreis umstellt ist. Das bedeutet, dass jederzeit reversible Maßnahme dazu führen, dass ein Gerät nicht spielbereit ist. Zur Frage des Spielautomatenbeirates: dem Beirat kam lediglich beratende Funktion zu. (…)“ Von den Vertretern der belangten Behörde und der Abgabenbehörde wurde die Abweisung der Beschwerde beantragt. Vom Vertreter des Beschwerdeführers wurde unter Verweis auf das schriftliche Vorbringen auf die Unvereinbarkeit des Glücksspielmonopoles mit dem Unionsrecht verwiesen und ausgeführt, dass im Verfahren keine Feststellungen getroffen worden seien, die die Zulässigkeit des Eingriffes in die Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen könnten. Vom Vertreter der Abgabenbehörde wurde daraufhin repliziert, dass der VwGH zur Frage des Unionsrechtes bereits erkannt habe, dass ein unionsrechtlicher Bezug vorhanden sein müsse. Auch eine sogenannte Inländerdiskriminierung liege dann nicht vor, wenn - wie im gegenständlichen Fall - die anzuwendenden Rechtsbestimmungen auf alle Bürger in gleicher Weise anzuwenden seien. Vom Vertreter des Beschuldigten wurde zur Untermauerung seines Standpunktes zuletzt auf das Erkenntnis des OGH vom 21.10.2014, 4 Ob 145/14y, verwiesen.
19. Feststellungen: Organe des Bundesministeriums für Finanzen (Finanzpolizei, Team ...) als Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 GSpG haben am 7.1.2015 anlässlich einer Kontrolle im Lokal in Wien, K.-gasse, im dort situierten Lokal „M.“, das von Herrn T. betrieben wird, das oben im Spruch des Beschlagnahmebescheides näher bezeichnete Spielgerät in betriebsbereitem, voll funktionsfähigem Zustand frei zugänglich vorgefunden. Das Gerät war lediglich nicht an den Stromkreis angeschlossen und am Display mit einem Zettel mit der Aufschrift „Außer Betrieb“ versehen. Durch Anstecken des Netzkabels an eine Steckdose und Einschalten des Gerätes konnte die Betriebsbereitschaft des Gerätes sofort hergestellt werden.Organe des Bundesministeriums für Finanzen (Finanzpolizei, Team ...) als Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß Paragraph 50, Absatz 2, GSpG haben am 7.1.2015 anlässlich einer Kontrolle im Lokal in Wien, K.-gasse, im dort situierten Lokal „M.“, das von Herrn T. betrieben wird, das oben im Spruch des Beschlagnahmebescheides näher bezeichnete Spielgerät in betriebsbereitem, voll funktionsfähigem Zustand frei zugänglich vorgefunden. Das Gerät war lediglich nicht an den Stromkreis angeschlossen und am Display mit einem Zettel mit der Aufschrift „Außer Betrieb“ versehen. Durch Anstecken des Netzkabels an eine Steckdose und Einschalten des Gerätes konnte die Betriebsbereitschaft des Gerätes sofort hergestellt werden. Das Spielgerät wurde in dem Lokal bereits seit dem Jahr 2012 betriebsbereit aufgestellt und war seitdem auch aufrecht zur Vergnügungssteuer angemeldet. Eigentümer und Aufsteller des Gerätes ist Herr J. S.. Mit dem Inhaber des Lokales, Herrn T. hat der Aufsteller eine Vereinbarung über die Gewinnbeteiligung aus den Spielerlösen getroffen, der zu Folge der Gewinn zu 50 % des Nettoerlöses geteilt wurde. Bei gegenständlichem Glücksspielgerät handelt es sich um einen Glücksspielautomaten mit einer Geldeinzugs- bzw. Geldeinwurfsvorrichtung. Das Gerät wurde von den Kontrollorganen nach dem Anschalten bespielt. Auf gegenständlichem Spielgerät konnten verschiedene Spiele, darunter das Walzenspiel „H.“, abgerufen werden. Dieses Spiel konnte durch Betätigung mechanischer Tasten bzw. virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl des Einsatzbetrages mittels einer „Setzen-Taste“ und Auslösung des Spiels durch eine Start-Taste oder Autostarttaste wurde das Spiel auf dem Bildschirm durch die virtuelle Darstellung laufender Walzen gestartet. Nach dem Start des Walzenspiels war es nicht mehr möglich, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Der Spieler hatte lediglich die Möglichkeit, nach Eingabe des Geldbetrages und Auswahl des Spieles zur Durchführung, den Einsatz zu wählen und sodann die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das Spiel ausgelöst wurde und das Spielende abzuwarten. Eine Einflussnahme auf den Spielablauf selbst, etwa durch Betätigung bestimmter Tasten, war dem Spieler daher nicht möglich und hing Gewinn oder Verlust des Spieleinsatzes vom Zufall ab. Diese Tatsachen wurden vor Ort durch die einschreitenden Beamten im Zuge einer probeweisen Bespielung des Gerätes ermittelt und festgehalten, wobei auch eine Fotodokumentation der einzelnen Spielschritte erstellt wurde. Der geforderte Mindesteinsatz des Spiels „H.“ betrug 0,30 EUR, der dabei in Aussicht gestellte mögliche Höchstgewinn hat € 20,-- zuzüglich 13 Supergames betragen. Beim Testspiel wurde ein möglicher Höchsteinsatz von € 1,50 festgestellt, der dazu in Aussicht gestellte mögliche Höchstgewinn wurde mit € 20,-- zuzüglich 13 Supergames angezeigt. Eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG lag nicht vor. Das Glückspielgerät wurde gemäß § 53 Abs. 2 GSpG mitsamt eines Gehäuseschlüssels, zweier Kassenladenschlüssel sowie einer Chipkarte vorläufig beschlagnahmt. Das Glückspielgerät wurde gemäß Paragraph 53, Absatz 2, GSpG mitsamt eines Gehäuseschlüssels, zweier Kassenladenschlüssel sowie einer Chipkarte vorläufig beschlagnahmt.
20. Beweiswürdigung: Die Feststellung zur Betriebsbereitschaft und Funktionstüchtigkeit des Gerätes, sowie die Feststellung, dass bei dem beobachteten Walzenspiel Gewinn und Verlust vom Zufall abhing und eine Einflussnahme auf den Spielverlauf nicht möglich war, gründet sich grundsätzlich auf die im Akt einliegende Anzeige der Finanzpolizei vom 8.1.2015, in welcher die Durchführung der gegenständlichen Kontrolle sowie das durchgeführte Probespiel in seinen einzelnen Spielschritten dargestellt und der Spielablauf insbesondere in seinen einzelnen Schritten auch fotografisch dokumentiert wurde. Sodann lässt sich der schon aus dem Akt erschließbare Sachverhalt schlüssig mit den Ausführungen der einvernommenen Kontrollorgane, insbesondere des als Testspieler auftretenden Zeugen C. in Einklang bringen, welcher glaubwürdig angab, dass der Walzenlauf des Spieles in der Zeitspanne zwischen Auslösung des Spieles bis zum simulierten Stillstand der Walzen visuell nicht mehr gezielt erfasst werden konnte und ein Anhalten des Spiels nach Betätigung der den Start auslösenden Taste nicht mehr möglich war. Die Feststellung zu den Mindest- und Höchsteinsätzen am Gerät und den dazu in Aussicht gestellten Gewinnen gründet ebenfalls auf den Angaben in der Testspieldokumentation und jenen des Zeugen C.. Ebenso ergeben sich die sonst getroffenen Feststellungen nach der unbedenklichen Aktenlage in Zusammenhalt mit Aussagen und Vorbringen in der Beschwerdeverhandlung.
21. Anzuwendendes Recht: Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 60/1989 idgF BGBl. I Nr. 105/2014, lauten wie folgt:Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 60 aus 1989, idgF Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 105 aus 2014,, lauten wie folgt: „Glücksspiele § 1.