{'item': 'VGW-122/008/27389/2014'}

(1)Für Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, ist für die Zeit von 8 bis 23 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn

1. sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen,
2. sie über nicht mehr als 75 Verabreichungsplätze verfügen,
3. in ihnen lauteres Sprechen als der übliche Gesprächston der Gäste, Singen und Musizieren vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind, und
4. auf Grund der geplanten Ausführung zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden; eine wesentliche Beeinträchtigung des Verkehrs im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 4 ist jedenfalls nicht zu erwarten, wenn der Gastgarten gemäß § 82 Straßenverkehrsordnung 1960 – StVO 1960, BGBl. Nr. 159/1960, in der jeweils geltenden Fassung, bewilligt ist.auf Grund der geplanten Ausführung zu erwarten ist, dass die gemäß Paragraph 74, Absatz 2, wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind und Belastungen der Umwelt (Paragraph 69 a,) vermieden werden; eine wesentliche Beeinträchtigung des Verkehrs im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, Ziffer 4, ist jedenfalls nicht zu erwarten, wenn der Gastgarten gemäß Paragraph 82, Straßenverkehrsordnung 1960 – StVO 1960, Bundesgesetzblatt Nr. 159 aus 1960,, in der jeweils geltenden Fassung, bewilligt ist.

(2)Für Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, ist für die Zeit von 9 bis 22 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 Z 1 bis Z 4 sinngemäß erfüllt sind.

(2)Für Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, ist für die Zeit von 9 bis 22 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn die Voraussetzungen gemäß Absatz eins, Ziffer eins bis Ziffer 4, sinngemäß erfüllt sind.

(3)Der Betrieb eines Gastgartens im Sinne des Abs. 1 oder des Abs. 2 ist der Behörde vorher anzuzeigen. Dieser Anzeige sind Unterlagen im Sinne des § 353 Z 1 lit. a bis lit. c in vierfacher Ausfertigung anzuschließen.

(3)Der Betrieb eines Gastgartens im Sinne des Absatz eins, oder des Absatz 2, ist der Behörde vorher anzuzeigen. Dieser Anzeige sind Unterlagen im Sinne des Paragraph 353, Ziffer eins, Litera a bis Litera c, in vierfacher Ausfertigung anzuschließen.

(4)Sind die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 oder Abs. 2 nicht erfüllt, so hat die Behörde unbeschadet eines Verfahrens nach §§ 366 ff dies festzustellen und den Betrieb des Gastgartens zu untersagen. Die Behörde hat diesen Bescheid spätestens drei Monate nach Einlangen der Anzeige samt Unterlagen zu erlassen.

(4)Sind die Voraussetzungen gemäß Absatz eins, oder Absatz 2, nicht erfüllt, so hat die Behörde unbeschadet eines Verfahrens nach Paragraphen 366, ff dies festzustellen und den Betrieb des Gastgartens zu untersagen. Die Behörde hat diesen Bescheid spätestens drei Monate nach Einlangen der Anzeige samt Unterlagen zu erlassen.

(5)Wenn die in Abs. 1 oder Abs. 2 angeführten Voraussetzungen wiederholt nicht eingehalten werden, hat die Behörde den Gastgarteninhaber mit Verfahrensanordnung zur Einhaltung der Voraussetzungen aufzufordern. Kommt der Gewerbetreibende dieser Aufforderung nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die Schließung des Gastgartens zu verfügen. § 360 Abs. 4 letzter Satz und Abs. 5 sind sinngemäß anzuwenden.

(5)Wenn die in Absatz eins, oder Absatz 2, angeführten Voraussetzungen wiederholt nicht eingehalten werden, hat die Behörde den Gastgarteninhaber mit Verfahrensanordnung zur Einhaltung der Voraussetzungen aufzufordern. Kommt der Gewerbetreibende dieser Aufforderung nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die Schließung des Gastgartens zu verfügen. Paragraph 360, Absatz 4, letzter Satz und Absatz 5, sind sinngemäß anzuwenden.

(6)Mit Erteilung einer Genehmigung gemäß § 81 treten Bescheide gemäß Abs. 4 oder Abs. 5 außer Wirksamkeit.

(6)Mit Erteilung einer Genehmigung gemäß Paragraph 81, treten Bescheide gemäß Absatz 4, oder Absatz 5, außer Wirksamkeit.

(7)Gastgärten, die im Sinne des Abs. 1 Z 1 bis Z 4, jedoch über die in Abs. 1 oder Abs. 2 angeführten Zeiten hinaus betrieben werden, bedürfen einer Genehmigung, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

(7)Gastgärten, die im Sinne des Absatz eins, Ziffer eins bis Ziffer 4,, jedoch über die in Absatz eins, oder Absatz 2, angeführten Zeiten hinaus betrieben werden, bedürfen einer Genehmigung, wenn es zur Wahrung der im Paragraph 74, Absatz 2, umschriebenen Interessen erforderlich ist.

(8)Auf Gastgärten, die im Sinne des Abs. 1 oder Abs. 2 betrieben werden, sind die §§ 79 und 79a mit der Maßgabe anzuwenden, dass Auflagen und Einschränkungen der Betriebszeit zugunsten von Nachbarn im Sinne des § 75 Abs. 2 und 3 nur soweit vorzuschreiben sind, als diese notwendig sind.

(8)Auf Gastgärten, die im Sinne des Absatz eins, oder Absatz 2, betrieben werden, sind die Paragraphen 79 und 79 a mit der Maßgabe anzuwenden, dass Auflagen und Einschränkungen der Betriebszeit zugunsten von Nachbarn im Sinne des Paragraph 75, Absatz 2 und 3 nur soweit vorzuschreiben sind, als diese notwendig sind.

(9)Die Gemeinde kann mit Verordnung abweichende Regelungen betreffend die in Abs. 1 und Abs. 2 festgelegten Zeiten für solche Gebiete festlegen, die insbesondere wegen ihrer Flächenwidmung, ihrer Verbauungsdichte, der in ihnen bestehenden Bedürfnisse im Sinne des § 113 Abs. 1 und ihrer öffentlichen Einrichtungen, wie Krankenhäuser, Altersheime, Bahnhöfe, Theater, Sportplätze und Parks, diese Sonderregelung rechtfertigen. Im Besonderen kann in der Verordnung auch in Gebieten mit besonderen touristischen Einrichtungen oder Erwartungshaltungen (Tourismusgebiete) eine Zeit insbesondere bis 24 Uhr als gerechtfertigt angesehen werden.“

(9)Die Gemeinde kann mit Verordnung abweichende Regelungen betreffend die in Absatz eins und Absatz 2, festgelegten Zeiten für solche Gebiete festlegen, die insbesondere wegen ihrer Flächenwidmung, ihrer Verbauungsdichte, der in ihnen bestehenden Bedürfnisse im Sinne des Paragraph 113, Absatz eins und ihrer öffentlichen Einrichtungen, wie Krankenhäuser, Altersheime, Bahnhöfe, Theater, Sportplätze und Parks, diese Sonderregelung rechtfertigen. Im Besonderen kann in der Verordnung auch in Gebieten mit besonderen touristischen Einrichtungen oder Erwartungshaltungen (Tourismusgebiete) eine Zeit insbesondere bis 24 Uhr als gerechtfertigt angesehen werden.“ Ohne auf das Beschwerdevorbringen und die Begründung des bekämpften Bescheides überhaupt eingehen zu müssen, war der verwaltungsbehördliche Bescheid aus folgenden Gründen zu beheben: Liegen die kumulativen Voraussetzungen des § 76a Abs. 1 Z1 bis 4 GewO vor, dann ist für Gastgärten auf öffentlichem Grund oder solche, die an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, keine Betriebsanlagengenehmigung, wohl aber eine Anzeige gemäß Abs. 3 GewO notwendig. Aus einer Zusammenschau der einzelnen Absätze zeigt sich, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 1 bzw. Abs. 2 GewO und Erstattung der entsprechenden Anzeige der Betrieb des Gastgartens sofort aufgenommen werden darf. Eine bescheidmäßige Kenntnisnahme der Anzeige durch die Behörde ist – anders als bei einer Anzeige nach § 81 Abs. 3 iVm § 345 Abs. 6 GewO – nicht vorgesehen (vgl. auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO, RZ 17 zu § 76a GewO). Daraus folgt aber, dass auch das Verwaltungsgericht einen zu Unrecht erlassenen Untersagungsbescheid bloß ersatzlos beheben, hingegen keine meritorische Entscheidung im Sinne einer Kenntnisnahme der Anzeige treffen kann. Liegen die kumulativen Voraussetzungen des Paragraph 76 a, Absatz eins, Z1 bis 4 GewO vor, dann ist für Gastgärten auf öffentlichem Grund oder solche, die an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, keine Betriebsanlagengenehmigung, wohl aber eine Anzeige gemäß Absatz 3, GewO notwendig. Aus einer Zusammenschau der einzelnen Absätze zeigt sich, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Absatz eins, bzw. Absatz 2, GewO und Erstattung der entsprechenden Anzeige der Betrieb des Gastgartens sofort aufgenommen werden darf. Eine bescheidmäßige Kenntnisnahme der Anzeige durch die Behörde ist – anders als bei einer Anzeige nach , Paragraph 81, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 345, Absatz 6, GewO – nicht vorgesehen vergleiche auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO, RZ 17 zu Paragraph 76 a, GewO). Daraus folgt aber, dass auch das Verwaltungsgericht einen zu Unrecht erlassenen Untersagungsbescheid bloß ersatzlos beheben, hingegen keine meritorische Entscheidung im Sinne einer Kenntnisnahme der Anzeige treffen kann. § 76a Abs. 3 GewO verweist im letzten Satz hinsichtlich des Erfordernisses der beizubringen Unterlagen auf § 353 Z1 lit.a bis lit.c GewO. Durch diesen Verweis ergibt sich nach Rechtsmeinung des Verwaltungsgerichtes Wien, dass auch die zu § 353 GewO ergangene Judikatur beachtlich ist:Paragraph 76 a, Absatz 3, GewO verweist im letzten Satz hinsichtlich des Erfordernisses der beizubringen Unterlagen auf Paragraph 353, Z1 Litera a bis Litera c, GewO. Durch diesen Verweis ergibt sich nach Rechtsmeinung des Verwaltungsgerichtes Wien, dass auch die zu , Paragraph 353, GewO ergangene Judikatur beachtlich ist: So hat der VwGH aus § 353 GewO abgeleitet, dass Genehmigungen einer gewerblichen Betriebsanlage ebenso wie die Genehmigung der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage als antragsbedürftige Verwaltungsakte (vgl. VwGH vom 25.11.1997, Zl. 97/04/0122) zu qualifizieren sind. Dem Genehmigungswerber steht es frei, durch entsprechende inhaltliche Gestaltung seines Genehmigungsantrages den Umfang des darüber abzuführenden Verwaltungsverfahrens und des darüber ergehenden Bescheides zu bestimmen (vgl. VwGH vom 5.11.1991, Zl. 89/04/0273). Der Verwaltungsbehörde ist es hingegen nicht gestattet, je nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens die nach der Sachlage in Betracht kommende Genehmigung zu erteilen (vgl. VwGH vom 24.3.2004, Zl. 2002/04/0128).So hat der VwGH aus Paragraph 353, GewO abgeleitet, dass Genehmigungen einer gewerblichen Betriebsanlage ebenso wie die Genehmigung der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage als antragsbedürftige Verwaltungsakte vergleiche VwGH vom 25.11.1997, Zl. 97/04/0122) zu qualifizieren sind. Dem Genehmigungswerber steht es frei, durch entsprechende inhaltliche Gestaltung seines Genehmigungsantrages den Umfang des darüber abzuführenden Verwaltungsverfahrens und des darüber ergehenden Bescheides zu bestimmen vergleiche VwGH vom 5.11.1991, Zl. 89/04/0273). Der Verwaltungsbehörde ist es hingegen nicht gestattet, je nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens die nach der Sachlage in Betracht kommende Genehmigung zu erteilen vergleiche VwGH vom 24.3.2004, Zl. 2002/04/0128). Durch Zurückziehung der verfahrenseinleitenden Anzeige vom 3. März 2014 fiel – wenn auch im Nachhinein - die Grundlage des Untersagungsbescheides weg. Die Erlassung des Untersagungsbescheides gemäß § 76a Abs. 4 GewO ohne Vorliegen einer Anzeige belastet den Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der Behörde.Durch Zurückziehung der verfahrenseinleitenden Anzeige vom 3. März 2014 fiel – wenn auch im Nachhinein - die Grundlage des Untersagungsbescheides weg. Die Erlassung des Untersagungsbescheides gemäß Paragraph 76 a, Absatz 4, GewO ohne Vorliegen einer Anzeige belastet den Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der Behörde. Da eine Anzeige, welche Gegenstand eines Untersagungsbescheides nach § 76a Abs. 4 GewO sein könnte, infolge der rechtswirksamen Zurückziehung im Zeitpunkt der Erkenntniserlassung durch das Verwaltungsgericht Wien rechtlich nicht mehr existent gewesen ist, war der verwaltungsbehördliche Bescheid spruchgemäß ersatzlos zu beheben.Da eine Anzeige, welche Gegenstand eines Untersagungsbescheides nach Paragraph 76 a, Absatz 4, GewO sein könnte, infolge der rechtswirksamen Zurückziehung im Zeitpunkt der Erkenntniserlassung durch das Verwaltungsgericht Wien rechtlich nicht mehr existent gewesen ist, war der verwaltungsbehördliche Bescheid spruchgemäß ersatzlos zu beheben. Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung entfallen.Gemäß Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung entfallen. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Bescheidbehebung bei nachträglichem Wegfall des zu Grunde liegenden Ansuchens ab, noch fehlt es an einer diesbezüglichen Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Bescheidbehebung bei nachträglichem Wegfall des zu Grunde liegenden Ansuchens ab, noch fehlt es an einer diesbezüglichen Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2015:VGW.122.008.27389.2014