Obsah (8)

§ 50§ 45§ 52§ 25a§ 28§ 64§ 111§ 4

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum24.09.2015 GeschäftszahlVGW-041/005/34460/2014; VGW-041/005/34459/2014 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat dur

§ 50Vw

GVG wird den Beschwerden Folge gegeben, die angefochtenen Straferkenntnisse behoben und die Verfahren

§ 45Abs 1 Z 1 VSt

G eingestellt.

Paragraph 50, VwGVG wird den Beschwerden Folge gegeben, die angefochtenen Straferkenntnisse behoben und die Verfahren

Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG eingestellt.

§ 52Abs 8 Vw

GVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten. Gegen dieses Erkenntnis ist

§ 25aVw

GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist

Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Zu 1.) Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt: „Sie haben als Arbeitgeber, berechtigt zur Ausübung des Gewerbes: Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger (§ 94 Z 38 GewO 1994) im Standort Wien, R.-gasse, den Ausländer So. Si., geboren am ... 1976, Staatsangehörigkeit: Rumänien, zumindest von 01.12.2012 bis 31.12.2012 in ... und von 01.01.2013 bis 31.1.2013 in Wien, als Reinigungskraft beschäftigt, obwohl für diesen Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“, ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden ist.„Sie haben als Arbeitgeber, berechtigt zur Ausübung des Gewerbes: Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger (Paragraph 94, Ziffer 38, GewO 1994) im Standort Wien, R.-gasse, den Ausländer So. Si., geboren am ... 1976, Staatsangehörigkeit: Rumänien, zumindest von 01.12.2012 bis 31.12.2012 in ... und von 01.01.2013 bis 31.1.2013 in Wien, als Reinigungskraft beschäftigt, obwohl für diesen Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“, ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden ist. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 28 Abs.1 Ziffer 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011 in Verbindung mit § 3 leg.cit.Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 1 Litera a, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 25 aus 2011, in Verbindung mit Paragraph 3, leg.cit. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von Euro 1.120,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 4 Stunden,

§ 28Abs.1 Ziffer 1 lit.a erster Strafsatz Ausl

BG, BGBl.Nr. 218/1975 in der geltenden FassungGeldstrafe von Euro 1.120,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 4 Stunden,

Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 1 Litera a, erster Strafsatz AuslBG, BGBl.Nr. 218 aus 1975, in der geltenden Fassung Ferner haben Sie

§ 64des Verwaltungsstrafgesetzes (VSt

G) zu zahlen:Ferner haben Sie

Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: Euro 112,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 1.232,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“ Zu 2.) Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt: „Sie haben als Dienstgeber, berechtigt zur Ausübung des Gewerbes: Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger (§ 94 Z 38 GewO 1994) im Standort Wien, R.-gasse, Herrn So. Si., geb. am ... 1976, zumindest von 01.12.2012 bis 31.12.2012 in ... und von 01.01.2013 bis 31.01.2013 in Wien, als Reinigungskraft beschäftigt, ohne diese in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben.„Sie haben als Dienstgeber, berechtigt zur Ausübung des Gewerbes: Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger (Paragraph 94, Ziffer 38, GewO 1994) im Standort Wien, R.-gasse, Herrn So. Si., geb. am ... 1976, zumindest von 01.12.2012 bis 31.12.2012 in ... und von 01.01.2013 bis 31.01.2013 in Wien, als Reinigungskraft beschäftigt, ohne diese in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 33 ASVG iVm. § 111 Abs. 1 Z 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 in der geltenden Fassung.Paragraph 33, ASVG in Verbindung mit Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955, in der geltenden Fassung. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von Euro 770,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 2 Stunden,

§ 111Abs. 2 erster Strafsatz ASVG in Verbindung mit § 9 VSt

G 1991Geldstrafe von Euro 770,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 2 Stunden,

Paragraph 111, Absatz 2, erster Strafsatz ASVG in Verbindung mit Paragraph 9, VStG 1991 Ferner haben Sie

§ 64des Verwaltungsstrafgesetzes (VSt

G) zu zahlen: Ferner haben Sie

Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: Euro 77,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 847,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“ In den dagegen gerichteten Beschwerden wird vorgebracht, dass der Ausländer nicht Dienstnehmer des Beschwerdeführers gewesen sei, sondern im Rahmen eines Werkvertrages für den Beschwerdeführer tätig geworden sei. Aus diesem Grund liege weder eine Übertretung des AuslBG noch des ASVG vor. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien wurde Beweis erhoben durch Einsicht in die beiden erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakten, durch Einsicht in die vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen und durch Einvernahme des Beschwerdeführers als Partei. Auf eine Einvernahme des nicht erschienenen Zeugen So. Si. wurde seitens der Vertreterin der Finanzpolizei Wien und des Beschwerdeführers verzichtet. Demnach ergibt sich Folgendes: Die gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren stützen sich auf die beiden Strafanträge der Finanzpolizei vom 10.7.2013, wonach aufgrund einer Anzeige des AMS Wien festgestellt worden sei, dass der rumänische Staatsangehörige, So. Si., geb. ... 1976, zumindest seit dem 1.12.2012 von der Firma P. G. (X. Reinigung Service) mit Sitz in Wien, R.-gasse, ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung und ohne vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden zu sein, als Reinigungskraft beschäftigt wurde. Diesen Strafanträgen ist des Schreiben des Arbeitsmarktservice Wien vom 25.2.2013 angeschlossen, welches folgenden Inhalt hat: Die gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren stützen sich auf die beiden Strafanträge der Finanzpolizei vom 10.7.2013, wonach aufgrund einer Anzeige des AMS Wien festgestellt worden sei, dass der rumänische Staatsangehörige, So. Si., geb. ... 1976, zumindest seit dem 1.12.2012 von der Firma P. G. (römisch zehn. Reinigung Service) mit Sitz in Wien, R.-gasse, ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung und ohne vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden zu sein, als Reinigungskraft beschäftigt wurde. Diesen Strafanträgen ist des Schreiben des Arbeitsmarktservice Wien vom 25.2.2013 angeschlossen, welches folgenden Inhalt hat: „Sehr geehrte Damen und Herren, liebe Kolleginnen und Kollegen, heute hat der rumänische Staatsbürger So. Si., SVNr ..., dzt wh Wien, Ru.-g., wegen eines Antrages auf EU-Freizügigkeit ha vorgesprochen. Er verfügt nur über eine Gewerbeberechtigung für einfache Hausreinigung (seit 12.4.2011) und hält sich erst seit 14.12.2010 in Österreich auf. Da zudem keine Beschäftigungsbewilligungen vorliegen, ist auch die nachträgliche Ausstellung einer EU-Freizügigkeit nach § 32a Abs. 2 Zi 1 bzw 3 AuslBG nicht möglich. Die nachfolgend angeführten Beschäftigungen

beiliegender Rechnungskopien sind dh als arbeitnehmerähnliche und damit bewilligungspflichtige Dienstverhältnisse zu werten:heute hat der rumänische Staatsbürger So. Si., SVNr ..., dzt wh Wien, Ru.-g., wegen eines Antrages auf EU-Freizügigkeit ha vorgesprochen. Er verfügt nur über eine Gewerbeberechtigung für einfache Hausreinigung (seit 12.4.2011) und hält sich erst seit 14.12.2010 in Österreich auf. Da zudem keine Beschäftigungsbewilligungen vorliegen, ist auch die nachträgliche Ausstellung einer EU-Freizügigkeit nach Paragraph 32 a, Absatz 2, Zi 1 bzw 3 AuslBG nicht möglich. Die nachfolgend angeführten Beschäftigungen

beiliegender Rechnungskopien sind dh als arbeitnehmerähnliche und damit bewilligungspflichtige Dienstverhältnisse zu werten: 1) Pe. Pa. in T., B.-weg im November 2012 2) X. Reinigung Service P. G. in, R.-g. im Dezember 2012 und Jänner 20132) römisch zehn. Reinigung Service P. G. in, R.-g. im Dezember 2012 und Jänner 2013 Es ist anzunehmen, dass weitere „Selbständige" in diesen Betrieben ohne arbeitsrechtliche Bewilligung als „Subunternehmer" tätig sind. Die Verpflichtung zur Verständigung gründet sich auf § 27 Abs. 2 AuslBG. Darüber hinaus erklärt die anfragende Behörde, dass eine Rückmeldung zum Stand des Verfahrens - z.B. Anzeige an die Gewerbebehörde - eine wesentliche Voraussetzung für die Wahrnehmung gesetzlich übertragener Aufgaben bildet (§ 7 Abs. 2 DSG).“Die Verpflichtung zur Verständigung gründet sich auf Paragraph 27, Absatz 2, AuslBG. Darüber hinaus erklärt die anfragende Behörde, dass eine Rückmeldung zum Stand des Verfahrens - z.B. Anzeige an die Gewerbebehörde - eine wesentliche Voraussetzung für die Wahrnehmung gesetzlich übertragener Aufgaben bildet (Paragraph 7, Absatz 2, DSG).“ Angeschlossen waren Rechnungen des Herrn So. Si. hinsichtlich Reinigungstätigkeiten und „Winterdienst“, die an den Beschwerdeführer (bzw. die X. Reinigung Service) gerichtet sind und den Leistungszeitraum Dezember 2012 hinsichtlich Reinigungstätigkeit (121 Stunden) und den Leistungszeitraum Jänner 2013 hinsichtlich Reinigungstätigkeit und Winterdienst (94,5 Stunden) beinhalten, sowie eine Rechnung des Herrn So. Si., die an Herrn Pe. Pa. gerichtet ist und Reinigungstätigkeit hinsichtlich des Leistungszeitraumes November 2012 (137 Stunden) zum Inhalt hat. In den Rechnungen sind verschiedene Orte angeführt, an denen die jeweilige Tätigkeit erbracht wurde.Angeschlossen waren Rechnungen des Herrn So. Si. hinsichtlich Reinigungstätigkeiten und „Winterdienst“, die an den Beschwerdeführer (bzw. die römisch zehn. Reinigung Service) gerichtet sind und den Leistungszeitraum Dezember 2012 hinsichtlich Reinigungstätigkeit (121 Stunden) und den Leistungszeitraum Jänner 2013 hinsichtlich Reinigungstätigkeit und Winterdienst (94,5 Stunden) beinhalten, sowie eine Rechnung des Herrn So. Si., die an Herrn Pe. Pa. gerichtet ist und Reinigungstätigkeit hinsichtlich des Leistungszeitraumes November 2012 (137 Stunden) zum Inhalt hat. In den Rechnungen sind verschiedene Orte angeführt, an denen die jeweilige Tätigkeit erbracht wurde. Anlässlich der Aufforderung zur Rechtfertigung gab der Beschwerdeführer Folgendes an: „Ich habe Herrn So. Si. nicht beschäftigt. Er hat für diese Tätigkeit einen eigenen Gewerbeschein (lege ich in Kopie bei). Der Winterdienst wurde pro Stunde verrechnet. Da man vorher nicht absehen kann, wann Arbeit anfällt, rufe ich bei Bedarf mehrere Personen – Herr So. Si. ist einer davon – an und frage, ob sie arbeiten wollen. Wenn er zusagt, dann beginnt er zu arbeiten. Teils fährt zu den Arbeitsstellen öffentlich selbst hin, wenn dies nicht möglich ist (exponierte Lage), wird er geführt. Er hat freie Zeiteinteilung, die aber nur soweit geht, dass er fertig sein muss, wenn der Kunde es verlangt. Bei Beschwerden reiche ich diese an Herrn Si. weiter. Beim Reinigungsdienst wäscht er nur Gänge und Eingangsbereiche. Er hat wieder freie Zeiteinteilung (soweit es der Kundenwunsch zulässt) und werden ihm in der Regel einmal im Monat seine Arbeiten mitgeteilt. Abgerechnet wird in Stunden. Beschwerden werden auch hier an Herrn Si. weitergeleitet. Da ich Herrn Si. nicht beschäftigt habe, ersuche ich um Einstellung des Verfahrens.“ Anlässlich dieser Einvernahme legte der Beschwerdeführer den Bescheid über die Erteilung der Umsatzsteuer-Identifikationsnummer seitens des Finanzamtes Wien an Herrn So. Si. vor, dessen Steuernummer und einen Auszug aus dem Gewerberegister, wonach Herr So. Si. das Gewerbe „Hausbetreuung, bestehend in der Durchführung einfacher Reinigungstätigkeiten einschließlich objektbezogener einfacher Wartungstätigkeiten auf Grund von Werk- und freien Dienstverträgen, unter Ausschluss von Tätigkeiten reglementierter Gewerbe“ am 12.4.2011 anmeldete. Die Finanzpolizei führte in ihrer Stellungnahme vom 9.1.2014 aus, dass es sich bei der Tätigkeit des Herrn So. Si. offensichtlich um ein Dauerschuldverhältnis handle, wobei Herr So. Si. vom Beschwerdeführer nach Stunden bezahlt werde, wobei die Entlohnung einmal im Monat stattfinde. Die vom Beschwerdeführer dargelegte freie Zeiteinteilung des Herrn Si. sei dahingehend einzuschränken, da zum Beispiel im Bereich des Winterdienstes Herr Si. beim Einsatz an exponierten Lagen eindeutig in den Betriebsablauf des Herrn G. eingebunden sei. Da Herr Si. offensichtlich über kein eigenes Fahrzeug verfüge, müsse er sich nach den betrieblichen Möglichkeiten und Vorgaben des Beschwerdeführers richten um an die Arbeitsstelle zu gelangen. Auch könne davon ausgegangen werden, dass Herr Si. seine Arbeitsmittel vom Betrieb des Beschwerdeführers zur Verfügung gestellt bekomme, da es sicherlich nicht der Lebenserfahrung entspreche, dass Herr Si. die benötigten Utensilien (Auftausalz, Rollsplitt, gegebenenfalls Schneefräse, Schneeräumtraktor) mit öffentlichen Verkehrsmittels transportiert habe, bzw. überhaupt über solches Gerät verfüge. Gleichfalls erscheine auch der notwendige Abtransport des ausgebrachten Streugutes ohne eigene Mittel des Herr Si. als unrealistisch. Dasselbe gelte auch für den Bereich des Reinigungsdienstes. Es könne daher von keiner selbständigen, sondern von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit des Herrn Si. im Unternehmen des Herrn G. ausgegangen werden. Die Beschäftigung des Herrn Si. bei der Firma X. Reinigung Service stelle daher nach Ansicht der Finanzpolizei einen Verstoß gegen die Bestimmungen des AuslBG und des ASVG dar.Die Finanzpolizei führte in ihrer Stellungnahme vom 9.1.2014 aus, dass es sich bei der Tätigkeit des Herrn So. Si. offensichtlich um ein Dauerschuldverhältnis handle, wobei Herr So. Si. vom Beschwerdeführer nach Stunden bezahlt werde, wobei die Entlohnung einmal im Monat stattfinde. Die vom Beschwerdeführer dargelegte freie Zeiteinteilung des Herrn Si. sei dahingehend einzuschränken, da zum Beispiel im Bereich des Winterdienstes Herr Si. beim Einsatz an exponierten Lagen eindeutig in den Betriebsablauf des Herrn G. eingebunden sei. Da Herr Si. offensichtlich über kein eigenes Fahrzeug verfüge, müsse er sich nach den betrieblichen Möglichkeiten und Vorgaben des Beschwerdeführers richten um an die Arbeitsstelle zu gelangen. Auch könne davon ausgegangen werden, dass Herr Si. seine Arbeitsmittel vom Betrieb des Beschwerdeführers zur Verfügung gestellt bekomme, da es sicherlich nicht der Lebenserfahrung entspreche, dass Herr Si. die benötigten Utensilien (Auftausalz, Rollsplitt, gegebenenfalls Schneefräse, Schneeräumtraktor) mit öffentlichen Verkehrsmittels transportiert habe, bzw. überhaupt über solches Gerät verfüge. Gleichfalls erscheine auch der notwendige Abtransport des ausgebrachten Streugutes ohne eigene Mittel des Herr Si. als unrealistisch. Dasselbe gelte auch für den Bereich des Reinigungsdienstes. Es könne daher von keiner selbständigen, sondern von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit des Herrn Si. im Unternehmen des Herrn G. ausgegangen werden. Die Beschäftigung des Herrn Si. bei der Firma römisch zehn. Reinigung Service stelle daher nach Ansicht der Finanzpolizei einen Verstoß gegen die Bestimmungen des AuslBG und des ASVG dar. Daraufhin ergingen die nunmehr angefochtenen Straferkenntnisse. Der Beschwerdeführer gab in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien als Partei einvernommen Folgendes an: „Herr Si. wurde mir von einer anderen Reinigungsfirma empfohlen. Ich habe ihn, soweit ich mich erinnern kann, erstmals im November 2012 eingesetzt. Ich habe mit ihm zunächst im Oktober 2012 den Rahmenvertrag abgeschlossen. Ich habe mit ihm ausgemacht, dass ich ihn anrufe, wenn ich ihn brauche. Er sprach ausreichend für eine Verständigung Deutsch. Von Herrn Pa. (

1. Rechnung im Akt vom 3.11.2012) wurde mir Herr Si. auch empfohlen. Die anderen beiden im Akt befindlichen Rechnungen beziehen sich auf die Tätigkeiten des Herrn Si.. Zur Rechnung auf Aktenblatt 7 gebe ich an, dass die jeweiligen Reinigungsdienste unter den verschiedenen Positionen mit einem Pauschalentgelt abgegolten wurden. Für die Reinigung der V. erhielt Herr Si. eine wöchentliche Pauschale von 56 Euro. Er hat dann den von mir erhaltenen Betrag offensichtlich in Stunden aufgeschlüsselt. Vereinbart war aber jedenfalls eine Pauschale, das gilt auch für die anderen Positionen bis Position
2. Ich lege vor eine Kopie von Aktenblatt 7 mit handschriftlichen Vermerken, auf denen sich die Pauschalen für das jeweilige Reinigungsobjekt befinden. Lediglich für die Position 11 (div. Reinigung) war keine Pauschale, sondern ein Stundensatz vereinbart. „Herr Si. wurde mir von einer anderen Reinigungsfirma empfohlen. Ich habe ihn, soweit ich mich erinnern kann, erstmals im November 2012 eingesetzt. Ich habe mit ihm zunächst im Oktober 2012 den Rahmenvertrag abgeschlossen. Ich habe mit ihm ausgemacht, dass ich ihn anrufe, wenn ich ihn brauche. Er sprach ausreichend für eine Verständigung Deutsch. Von Herrn Pa. (
3. Rechnung im Akt vom 3.11.2012) wurde mir Herr Si. auch empfohlen. Die anderen beiden im Akt befindlichen Rechnungen beziehen sich auf die Tätigkeiten des Herrn Si.. Zur Rechnung auf Aktenblatt 7 gebe ich an, dass die jeweiligen Reinigungsdienste unter den verschiedenen Positionen mit einem Pauschalentgelt abgegolten wurden. Für die Reinigung der römisch fünf. erhielt Herr Si. eine wöchentliche Pauschale von 56 Euro. Er hat dann den von mir erhaltenen Betrag offensichtlich in Stunden aufgeschlüsselt. Vereinbart war aber jedenfalls eine Pauschale, das gilt auch für die anderen Positionen bis Position
4. Ich lege vor eine Kopie von Aktenblatt 7 mit handschriftlichen Vermerken, auf denen sich die Pauschalen für das jeweilige Reinigungsobjekt befinden. Lediglich für die Position 11 (div. Reinigung) war keine Pauschale, sondern ein Stundensatz vereinbart. Wenn ich gefragt werde wie viele Stunden Herr Si. pro Woche für die Position 01 benötigt hat: so etwa 2.5 bis 3 Stunden. Wann er das erledigt hat wurde mit dem Auftraggeber abgesprochen. Wenn ich zur Position 07 gefragt werde, so gebe ich an, dass das ähnlich war: Herr Si. musste dort einmal in der Woche (von Freitag bis Montag, wann der ...laden geschlossen war) Reinigungstätigkeiten durchführen. An welchem Tag am Wochenende, konnte er sich aussuchen. Bei der Position 03 war es wie bei der Position 01 ein kleiner Eingangsbereich, der einmal pro Woche gereinigt werden musste. Wenn ich gefragt werde, was unter den Reinigungstätigkeiten zu Verstehen war: aufkehren und aufwaschen, entweder hat Herr Si. die Sachen zur Reinigung selbst mitgebracht oder waren sie vor Ort, von mir hat er sie jedenfalls nicht erhalten. Was unter der Position div. Reinigung damals genau angefallen ist, kann ich jetzt nicht mehr sagen. Beim Winterdienst ist es so, dass ich fixe Aufträge habe und auch Ersatzvornahmen durchführe. Bei den Ersatzvornahmen ist es so, dass ich angerufen werde und mir mitgeteilt wird, dass die von der Hausverwaltung beauftragte Firma die Schneeräumung nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat, und ich dann von der Hausverwaltung beauftragt werde schnellstmöglich die Schneeräumung durchzuführen. Diese Ersatzvornahmen, wo ich kurzfristig angerufen werde, werden hauptsächlich an Subunternehmer vergeben. Zunächst versuche ich auch bei den Ersatzvornahmen meine ständigen Mitarbeiter heranzuziehen, die sind aber schnell ausgelastet, weil sie ja ohnehin die ständigen Schneeräumungen vornehmen müssen und dann greife ich auf Subunternehmer zurück. Ich habe da eine Liste von ca. 15 bis 20 Firmen. Die Firma, die ich erreiche und die Zeit hat, macht dann die Schneeräumung. Ich (oder einer meiner Mitarbeiter) fahre (bzw. fährt) jedenfalls auch mit einem unserer Fahrzeuge an den Ort der Schneeräumung und wir haben dann im Auto alle Utensilien, die für die Schneeräumung erforderlich sind. Wir sind dann alle vor Ort tätig. Wenn Schnee fällt, sind wir rund um die Uhr im Einsatz. Häufig ist es so, dass Streumaterial vor Ort vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wird. Schaufeln werden von uns dann zur Verfügung gestellt, wenn die Subunternehmer so schnell vor Ort sein müssen, dass sie selbst ihre Schneeschaufel nicht mitnehmen können. Über Befragen der Vertreterin des Finanzamtes: Wenn ich gefragt werde, warum die Rechnungen des Herrn Si. auf Stunden lauten und nicht auf die von mir vorhin angeführte Pauschale, so gebe ich an, dass das die Subunternehmer unterschiedlich machen. Ich schaue nur ob der ausgewiesene Betrag mit dem ausgemachten Pauschalbetrag übereinstimmt. Warum einzelne Subunternehmer nicht die Pauschale in ihren Rechnungen aufscheinen haben, sondern die Einzelstunden, kann ich nicht angeben. Herr Si. hat damals jedenfalls auch für die Hausbetreuung Pe. Pa. gearbeitet, von der er auch empfohlen wurde, für wen er sonst noch gearbeitet hat, kann ich nicht angeben. Zeit dafür war jedenfalls.“ Der Vertreter des Beschwerdeführers führte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien aus, dass insbesondere im Bereich des Winterdienstes häufig auf Subunternehmer zugegriffen werde, da diese kurzfristig einspringen müssten. Für diese Ersatzvornahmen würden auch in vielen Fällen Fremdfirmen und nicht die beim Beschwerdeführer ständig beschäftigten Mitarbeiter eingesetzt. Bei den ständig im Unternehmen des Beschwerdeführers beschäftigten Mitarbeitern sei es so, dass diese eine Karte hätten, die im jeweiligen Unternehmen in das dortige Magnetkartensystem gesteckt werden. Mithilfe dieses Systems habe der Beschwerdeführer einen Überblick, welcher seiner Mitarbeiter und wo dieser gerade im Einsatz sei. Bei den Subunternehmen sei das naturgemäß anders, diese würden entsprechend des Werkvertrags tätig. Herr Si. habe zu keiner Zeit über eine solche Zeiterfassungskarte verfügt. Zu 1.) und 2.) wurde erwogen: Bei der Beurteilung, ob eine dem AuslBG unterliegende und nach dem ASVG versicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Demnach war im vorliegenden Fall zu prüfen, ob So. Si. die Reinigungstätigkeiten und den Winterdienst für den Beschwerdeführer im Rahmen eines „echten“ Werkvertrages oder als überlassene Arbeitskraft im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) durchgeführt hat.

§ 4

Abs 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aberGemäß Paragraph 4, Absatz 2, AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet. Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Es kann Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von § 4 Abs 2 AÜG aber auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt dieses Tatbestandsmerkmal (im Sinne der Z 3 der genannten Bestimmung) doch nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar (vgl. hiezu etwa die Erkenntnisse des VwGH vom 18.11.1998, Zl. 96/09/0281, und vom 13.9.1999, Zl. 97/09/0147, und die jeweils darin angegebene Vorjudikatur).Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Es kann Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von Paragraph 4, Absatz 2, AÜG aber auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt dieses Tatbestandsmerkmal (im Sinne der Ziffer 3, der genannten Bestimmung) doch nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar vergleiche hiezu etwa die Erkenntnisse des VwGH vom 18.11.1998, Zl. 96/09/0281, und vom 13.9.1999, Zl. 97/09/0147, und die jeweils darin angegebene Vorjudikatur). Im gegenständlichen Fall war zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit des So. Si. für den Beschwerdeführer, insbesondere der Zeitaufwand des von ihm verrichteten Reinigungsdienstes und des Winterdienstes, eine Tätigkeit für andere Firmen nicht ausschloss und So. Si. tatsächlich noch (zumindest) für eine weitere Reinigungsfirma Reinigungsarbeiten durchführte. Auch war So. Si. bei der Durchführung der Reinigungstätigkeiten nicht an die Vorgaben des Beschwerdeführers, sondern lediglich an die Vorgaben des die Reinigungstätigkeiten in Auftrag Gebenden gebunden und unterlag keiner Weisungspflicht seitens des Beschwerdeführers. Beim Winterdienst lag zwar eine gewisse organisatorische Abhängigkeit des So. Si. dem Beschwerdeführer gegenüber vor, da So. Si. mit Mitarbeitern des Beschwerdeführers zum Einsatzort gebracht wurde und nicht über ein eigenes Räumfahrzeug oder sonstige eigene Betriebsmittel verfügte, allerdings konnte So. Si. selbst entscheiden, ob er für den Beschwerdeführer tätig werden wollte oder nicht und bestand somit auch beim Winterdienst nicht die für ein Dienstverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit. Die Beschäftigung eines Ausländers nach § 2 Abs 2 AuslBG liegt nur dann vor, wenn ein Mindestmaß an organisatorischer oder wirtschaftlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft vom präsumptiven Beschäftiger gegeben ist. Die Beschäftigung eines Ausländers nach Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG liegt nur dann vor, wenn ein Mindestmaß an organisatorischer oder wirtschaftlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft vom präsumptiven Beschäftiger gegeben ist. Zwar handelt es sich bei der Durchführung von Reinigungstätigkeiten und dem gegenständlichen „Winterdienst“ im Wesentlichen um einfache Tätigkeiten, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden, das ändert jedoch nichts daran, dass die Frage einer persönlichen und wirtschaftlichen Eingliederung des ausländischen Staatsangehörigen in den Ablauf des Unternehmens für den konkreten Einzelfall zu prüfen ist. Im vorliegenden Fall konnte der Beschwerdeführer, der anlässlich seiner Einvernahme vor dem Verwaltungsgericht Wien überzeugend und um die Aufklärung des Sachverhaltes bemüht wirkte, glaubwürdig darlegen, dass So. Si. die Reinigungs- und Winterdiensttätigkeiten, die er dem Beschwerdeführer in Rechnung stellte, nicht im Rahmen eines Dienstverhältnis leistete, das dem AuslBG oder dem ASVG unterliegt. Unter diesen Umständen war spruchgemäß zu entscheiden. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2015:VGW.041.005.34460.2014