{'item': 'VGW-123/009/4792/2015'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum27.11.2015 GeschäftszahlVGW-123/009/4792/2015 TextDas Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richter Mag. Schmied als Vorsitzenden, Dr. Wartecker als Berichter und Dr. Schweiger als Beisitzer in der Vergabesache „Rahmenvereinbarung - B.“ über den Antrag der A. GmbH, FN …, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, auf Nichtigerklärung der Entscheidung der C. GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 24.06.2015 folgenden BESCHLUSS gefasst und verkündet: I. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der C. GmbH vom 14.4.2015, mit welchen Parteien die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, für nichtig zu erklären, wird zurückgewiesen.römisch eins. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der C. GmbH vom 14.4.2015, mit welchen Parteien die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, für nichtig zu erklären, wird zurückgewiesen. II. Die Antragstellerin hat die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen.römisch zwei. Die Antragstellerin hat die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen. III. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.römisch drei. Gegen diesen Beschluss ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig. Rechtsgrundlagen: §§ 1, 2 Abs. 1 und Abs. 4, 7 Abs. 1 und Abs. 2 Z 2, 11, 13, 15, 16, 20, 22 Abs. 1 und Abs. 2, 23, 24, 25, 26 WVRG 2014 iVm §§ 2 Z 16 lit. a sublit. jj, § 269 Abs. 1 BVergG 2006Rechtsgrundlagen: Paragraphen eins, 2, Absatz eins und Absatz 4, 7, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer 2, 11, 13, 15, 16, 20, 22, Absatz eins und Absatz 2, 23, 24, 25, 26, WVRG 2014 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, j, j,, Paragraph 269, Absatz eins, BVergG 2006 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Gegenständliches Vergabeverfahren Die C. GmbH führt als Auftraggeberin (in der Folge: AG) nach den vergaberechtlichen Bestimmungen für Sektorenauftraggeber ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages „Rahmenvereinbarung - B.“. Der Abschluss der gegenständlichen Rahmenvereinbarung sollte mit den beiden Billigstbietern erfolgen. Die Bekanntmachung erfolgte am 04.09.2014 (berichtigt am 17.10.2014), das Ende der Angebotsfrist war der 05.11.2014, 13:00 Uhr. Mit Schreiben vom 14.4.2015, am selben Tag u.a. ergangen an die A. GmbH (Antragstellerin, in der Folge: ASt) teilte die AG ihre Entscheidung mit, dass beabsichtigt sei, die gegenständliche Rahmenvereinbarung mit der D. GmbH und der E. GmbH (als Billigstbieterinnen) abzuschließen. Die ASt hatte fristgerecht ein Angebot in Höhe von € *** + USt abgegeben und war damit nach den beiden präsumtiven Parteien der Rahmenvereinbarung, nämlich der erstgereihten D. GmbH (€ *** + USt) und der zweitgereihten E. GmbH (€ *** + USt), an dritter Stelle von insgesamt sieben Bieterinnen gereiht, wobei nach erfolgter bieterbezogener Prüfung hinsichtlich des viertgereihten Bieters aufgrund eines ausschreibungswidrigen Angebotes und somit wegen eines unbehebbaren Angebotsmangels von vornherein eine weitergehende Angebotsprüfung ausgeschlossen wurde. Nachprüfungsverfahren Im verfahrensgegenständlichen, form- und fristgerecht eingebrachten Nachprüfungsantrag (verbunden mit einem - vom Verwaltungsgericht Wien stattgegebenem - Antrag auf einstweilige Verfügung) wurde von Seiten der ASt zunächst eine mangelhafte Angebotsöffnung der AG moniert, wodurch die Grundsätze des freien Wettbewerbs und der Transparenz sowie der Gleichbehandlung aller Bieter verletzt worden seien. Weiters wurde behauptet, dass das Angebot der zweitgereihten Bieterin mangelhaft bzw. unvollständig sei, weil es unbehebbare Angebotsmängel aufweise. Diese Bieterin habe die Nachweise hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit (Ausführungsreferenzen, Personalausstattung und Reaktionszeit) nicht in einem gesonderten Ordner mit dem Angebot vorgelegt, eine diesbezügliche Mängelbehebung würde zu einer (mittelbaren) Verbesserung der Wettbewerbsstellung dieser Bieterin führen. Zudem fehle der genannten Bieterin die technische Leistungsfähigkeit, weil sie nicht über die erforderlichen Ausführungsreferenzen verfüge. Schließlich wurde eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises der erstgereihten Bieterin geltend gemacht. Das Angebot der erstgereihten Bieterin liege 8,95% unter dem Angebot der zweitgereihten Bieterin sowie 9,78% unter ihrem eigenen Angebot, was nur damit erklärbar sei, dass im Angebot spekulative Preise in diversen Obergruppen und in den Bieterlücken keine gleichwertigen zugelassenen Produkte angeboten worden seien, was eine - vermuteter Maßen unterbliebene - vertiefte Angebotsprüfung durch die Auftraggeberin nach sich ziehen hätte müssen. Die beiden präsumtiven Parteien der Rahmenvereinbarung traten den Einwänden der Antragstellerin mit Schriftsätzen entgegen. Die AG widersprach mit Eingabe vom 4.5.2015 dem Vorbringen der ASt und hielt dieser vorweg entgegen, dass ihre Zuverlässigkeit für das gegenständliche Vergabeverfahren nicht gegeben gewesen sei und sie mangels Eignung nicht für den Abschluss der in Rede stehenden Rahmenvereinbarung in Betracht käme. Ihr Antrag sei mangels Antragslegitimation vielmehr zurückzuweisen. Zu den Einwänden der ASt wurde im Einzelnen im Wesentlichen (dennoch) - zusammengefasst - ausgeführt, dass trotz der gesetzlich für den Sektorenbereich nicht vorgesehenen formalisierten Angebotsöffnung eine solche durchgeführt worden sei. Das Angebot der zweitgereihten Bieterin habe alle geforderten Unterlagen aufgewiesen, deren Angebot sei ausschreibungskonform. Aber auch die technische Leistungsfähigkeit der erwähnten Bieterin sei gegeben, zumal die entsprechenden Nachweise (Referenzen) erbracht worden seien. Zuletzt wurde dargelegt, dass hinsichtlich der beiden erstgereihten Bieterinnen entgegen den Behauptungen der ASt eine vertiefte Angebotsprüfung unter Hinzuziehung eines externen Sachverständigen durchgeführt worden sei und sich ergeben habe, dass die Gesamtpreise plausibel zusammengesetzt und angemessen seien und die Bieterlücken den Vorgaben der Ausschreibung entsprächen. Zudem sprach die AG von einem ausschreibungswidrigen Angebot der ASt, weil diese Personal für Rohrlegearbeiten zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit durch die Heranziehung von Leiharbeitskräften im Wege der als Subunternehmen genannten G. GmbH („G.“) substituiere. Dies sei jedoch gemäß Punkt A.5.3, „4.2 Personalausstattung“ der Besonderen Bestimmungen für die Rahmenvereinbarung unzulässig, wonach eine Substitution im Rahmen der Heranziehung von Leiharbeitskräften oder der Überlassung von Schweiß-Arbeitskräften unzulässig ist. Im Zuge des Vergabeverfahrens hatte die AG u.a. auch in einem kontradiktorischen Verfahren, die berufliche Zuverlässigkeit der ASt geprüft. Die AG gelangte zum Ergebnis, dass die berufliche Unzuverlässigkeit der Ast für den maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung als nachweislich festgestellt zu beurteilen sei, eine formelle Ausscheidensentscheidung wurde von der AG hingegen nicht getroffen. Verwiesen wurde dazu auf einen Strafantrag der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA) vom 16.4.2014, …, betreffend (u.

1. a)Ing. H. A., Geschäftsführer der J. GmbH, wegen Beteiligung an rechtswidrigen Absprachen gem. § 168b StGB im Zusammenhang mit einem Projekt der K. GmbH. Ing. H. A. sei zum Angebotsöffnungszeitpunkt nicht nur Gesellschafter und Geschäftsführer der ASt, sondern auch über seine Beteiligung an der L. GmbH mittelbarer Mehrheitsgesellschafter der ASt und Geschäftsführer der J. GmbH gewesen. Der zum Angebotsöffnungszeitpunkt der AG vorgelegene Strafantrag sei ein Dokument, das eine behördliche, den Verdacht einer schweren beruflichen Verfehlung bestätigende Entscheidung enthalte und sei von einer schweren beruflichen Verfehlung, welche nachweislich durch die AG festgestellt sei, auszugehen. Es handle sich um eine widerlegbare Vermutung der beruflichen Unzuverlässigkeit der ASt. Verwiesen wurde dazu auf einen Strafantrag der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA) vom 16.4.2014, …, betreffend (u.
2. a)Ing. H. A., Geschäftsführer der J. GmbH, wegen Beteiligung an rechtswidrigen Absprachen gem. Paragraph 168 b, StGB im Zusammenhang mit einem Projekt der K. GmbH. Ing. H. A. sei zum Angebotsöffnungszeitpunkt nicht nur Gesellschafter und Geschäftsführer der ASt, sondern auch über seine Beteiligung an der L. GmbH mittelbarer Mehrheitsgesellschafter der ASt und Geschäftsführer der J. GmbH gewesen. Der zum Angebotsöffnungszeitpunkt der AG vorgelegene Strafantrag sei ein Dokument, das eine behördliche, den Verdacht einer schweren beruflichen Verfehlung bestätigende Entscheidung enthalte und sei von einer schweren beruflichen Verfehlung, welche nachweislich durch die AG festgestellt sei, auszugehen. Es handle sich um eine widerlegbare Vermutung der beruflichen Unzuverlässigkeit der ASt. Zur Glaubhaftmachung der wiedererlangten Zuverlässigkeit sei deshalb am 10.11.2014 ein Schreiben der AG an die ASt ergangen, die Antwort der ASt sei am 24.11.2014 erfolgt und habe diese die berufliche Unzuverlässigkeit bestritten, aber u.a. strukturelle organisatorische Maßnahmen dargelegt (der dem Strafantrag zufolge betroffene Bereich „K. Ost“ sei von der J. GmbH in die ASt übertragen worden, welcher Bereich als eigenständige Abteilung unter dem Geschäftsführer Ing. M. eingerichtet worden sei), zudem wurden Compliance-Maßnahmen (Code of Conduct, Richtlinien, Schaffung und Ausbau des Compliance-Managements) dargetan. Parallel zum gegenständlichen Vergabeverfahren sei (zudem) auch ein zweistufiges Vergabeverfahren der N. GmbH durchgeführt worden, weshalb eine Entscheidungskommission aus Antragsgegnerin (AG), N. und P. AG im Zusammenhang mit der Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit der ASt gebildet worden sei. Am 10.12.2014 sei eine mündliche Erörterung erfolgt, am 16.12.2014 eine (weitere) schriftliche Stellungnahme von Seiten der ASt ergangen. Eine seit 2013 wirksame bloße Ressortaufteilung sei angesichts von Weisungs-, und Informationsrechten seitens des Geschäftsführers nicht ausreichend, um die Einflussnahme des Ing. A. aus gesellschaftsrechtlicher Sicht auf laufende Vergabeverfahren auszuschließen. Ein Gesellschafterbeschluss ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Absicherung sei ungeeignet, die Einflussnahmemöglichkeiten auf die Tochter-GmbH bestehe dennoch. Einfache Compliance-Maßnahmen reichten (hingegen) nicht aus. Die vor dem 05.11.2014 gesetzten Maßnahmen seien alleine ohne die erst nach diesem Zeitpunkt effektiv werdenden nicht ausreichend, um die allenfalls wiederhergestellte Zuverlässigkeit der Ast zu belegen. Vielmehr belege das Schreiben der ASt vom 16.12.2014, dass wirksame Maßnahmen erst nach dem 05.11.2014 gesetzt worden seien, somit nicht rechtzeitig, und sei die Unzuverlässigkeit damit nicht widerlegt. Zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung seien nur unzureichende selbstreinigende organisatorische und personelle Maßnahmen erfolgt, im kontradiktorischen Verfahren sei der „Freibeweis“ durch die ASt nicht gelungen. Dabei seien nur Maßnahmen, die vor dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung gesetzt worden seien, von Bedeutung und diese seien von der AG als nicht ausreichend erkannt worden. Die Bezugnahme der ASt auf das Urteil des EUGH vom 04.07. 2013, C-100/12, „Fastweb“, sei gegenständlich verfehlt. Einerseits seien die präsumtiven Parteien der Rahmenvereinbarung nicht auszuscheiden und verblieben zudem weitere Bieter im Vergabeverfahren, für die auszuscheidende ASt bestünde kein schutzwürdiges Interesse, ob der Zuschlag an die präsumtiven Parteien der Rahmenvereinbarung ergehe oder auf ein anderes zuschlagfähiges Angebot zugeschlagen würde. Die ASt widersprach den Ausführungen der AG. Die ASt verliere im Sinne der „Fastweb-Entscheidung“ selbst im Falle, dass (auch) ihr Angebot auszuscheiden sei, nicht ihre Antragslegitimation im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren, welche Ansicht auch durch ein Rundschreiben des BKA vom 24.7.2013 untermauert werde. Die ASt könne sich auf ein berechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebotes der beiden in Rede stehenden Bieter berufen. Dass noch weitere Bieter im Verfahren seien, habe dabei außer Betracht zu bleiben. Weiters sei aber gar keine Glaubhaftmachung der Zuverlässigkeit erforderlich, es liege nämlich keine schwere berufliche Verfehlung durch die AG nachweislich festgestellt vor. Die berufliche Zuverlässigkeit der ASt sei nicht nur im Angebotsöffnungszeitpunkt, sondern im gegenständlichen Vergabeverfahren zu jedem Zeitpunkt gegeben gewesen sei. Ein Strafantrag der WKStA sei keine nachweisliche Feststellung einer beruflichen Verfehlung. Angesichts der im Strafverfahren geltenden Unschuldsvermutung bedürfe es vielmehr einer rechtskräftigen Verurteilung, um eine schwere Verfehlung objektivierbar und nachweislich festzustellen. Zudem handle es sich bei den Vorwürfen um keine schweren beruflichen Verfehlungen. Schließlich betreffe der Strafantrag auch nicht die ASt, sondern die J. GmbH und deren Geschäftsführer Ing. H. A.. Herr Ing. A. und die J. GmbH seien nunmehr im Strafverfahren am 19.05.2015 von den Vorwürfen (nicht rechtskräftig) freigesprochen worden. Zudem habe die ASt – bei Annahme vorgelegener Unzuverlässigkeit – ausreichende (personelle und organisatorische) Maßnahmen ergriffen, um ihre Zuverlässigkeit wieder herzustellen. So sei seit Ende 2012 der zweite Geschäftsführer der ASt, Ing. M., allein und weisungsungebunden für die kaufmännische Projektabwicklung und operative Geschäftstätigkeit zuständig, er sei auch seitens der Gesellschafterin L. GmbH vollkommen weisungsfrei gestellt. Es seien interne Untersuchungen durchgeführt worden, das Dienstverhältnis mit dem in die Absprachen vermutlich involvierten Mitarbeiter sei aufgelöst worden. Weiters sei mit Wirkung 1.1.2013 der Bereich „K. Ost“ in die ASt überführt worden. Für Geschäftsvorgänge wie die Angebotserstellung in Vergabeverfahren bestehe das Vier-Augen-Prinzip. Sämtliche Abteilungen unterlägen hinsichtlich der Geschäftsgebarung und deren sonstigen Tätigkeiten der Überprüfung und Überwachung der Controlling Abteilung. Mitte 2012 sei innerhalb der L. der Bereich „Compliance-Management“ geschaffen und organisatorisch eingerichtet worden, welcher von den Compliance-Beauftragten in der L. GmbH betreut werde. Seit 2013 gelte in der gesamten L. ein für alle Mitarbeiter verbindlicher Code of Conduct, der Verhaltenskodex sei verbindlicher Bestsandteil des Dienstvertrages. Weitere, seit September 2014 für alle Mitarbeiter der L. verbindliche Verhaltensrichtlinien beträfen die Bereiche Wettbewerb und Verbot von Korruption. Verstöße gegen den Verhaltenskodex oder die Richtlinien würden mit arbeits-, straf- und zivilrechtlichen Konsequenzen geahndet. Am 10.12.2014 habe bei der AG ein Aufklärungsgespräch stattgefunden, wobei die – bereits Ende 2012 begonnenen – Umstrukturierungsmaßnahmen dargelegt worden seien, welche bereits vor dem 5.11.2014 seit Jahren umgesetzt und gelebt worden seien. Schließlich sei die ASt nach einem Aufklärungsgespräch vom 10.12.2014 auch nicht von der AG ausgeschieden worden. Aber auch von der seitens der AG vorgebrachten Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes der ASt könne nicht die Rede sein. Herr R. S. sei seit 08.09. 2014 bei der ASt beschäftigt, die Schweißprüfung habe er noch zu einem Zeitpunkt als er noch bei der T. GmbH“ beschäftigt gewesen sei, abgelegt. Die Herren U., V., und W. seien Mitarbeiter der G. GmbH („G.“), wobei es sich dabei um ein verbundenes Unternehmen der ASt handle, welcher Umstand entsprechend den Ausschreibungsbestimmungen angeführt worden sei, weshalb die technische Leistungsfähigkeit erbracht worden sei.Aber auch von der seitens der AG vorgebrachten Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes der ASt könne nicht die Rede sein. Herr R. S. sei seit 08.09. 2014 bei der ASt beschäftigt, die Schweißprüfung habe er noch zu einem Zeitpunkt als er noch bei der T. GmbH“ beschäftigt gewesen sei, abgelegt. Die Herren U., römisch fünf., und W. seien Mitarbeiter der G. GmbH („G.“), wobei es sich dabei um ein verbundenes Unternehmen der ASt handle, welcher Umstand entsprechend den Ausschreibungsbestimmungen angeführt worden sei, weshalb die technische Leistungsfähigkeit erbracht worden sei. Mündliche Verhandlung Anlässlich der am 17.06.2015 durchgeführten öffentlich mündlichen Verhandlung führte die ASt zur Firma „G.“ aus, dass es sich dabei nicht um eine bloße Leiharbeitsfirma bzw. Personalbereitstellungfirma handle, sondern ein im Verbund mit der ASt tätiges Unternehmen, das über flexibles Personal verfüge, welches in mehreren Bereichen der L. eingesetzt werde. Beide Geschäftsführer der „G.“ seien gleichzeitig Angestellte der L., der Geschäftsführer X. sei als Personalchef im Bereich K. für die gesamte L. zuständig.Anlässlich der am 17.06.2015 durchgeführten öffentlich mündlichen Verhandlung führte die ASt zur Firma „G.“ aus, dass es sich dabei nicht um eine bloße Leiharbeitsfirma bzw. Personalbereitstellungfirma handle, sondern ein im Verbund mit der ASt tätiges Unternehmen, das über flexibles Personal verfüge, welches in mehreren Bereichen der L. eingesetzt werde. Beide Geschäftsführer der „G.“ seien gleichzeitig Angestellte der L., der Geschäftsführer römisch zehn. sei als Personalchef im Bereich K. für die gesamte L. zuständig. Von Seiten der mitbeteiligten Partei E. GmbH wurde dazu vorgebracht, dass zwischen dem Begriff Subunternehmen und einer Leiharbeitsfirma zu unterscheiden sei. Während Subunternehmen in der Regel Werkvertragsnehmer seien und für das von ihnen zu erstellende Werk hafteten und auch einen entsprechenden Erfolg schuldeten, handle es sich bei der Personalüberlassung durch eine Leiharbeitsfirma um einen Dienstnehmer-Gestellungsvertrag, bei dem keine vergleichbare Haftung bestehe und auch kein Erfolg für ein zu erbringendes Werk geschuldet werde. Im Übrigen handle es sich bei den laut bestandsfester Ausschreibung an Subunternehmern zulässigerweise weitergegebenen Teilleistungen nicht um die Leistung „Überlassung von Arbeitskräften“ sondern um die Teilleistung „Schweißen“. Die tatsächliche Weitergabe der Leistung sei aber aufgrund des zu verwendenden Formulars WSTW9281 geboten. Seitens der AG wurde vorgebracht, dass der Gewerbewortlaut bezüglich der „G.“ im Gewerberegister „Überlassung von Arbeitskräften“ laute. Außerdem sei auf das Angebot der ASt betreffend das Formular WSTW9281 hinzuweisen. Die Ast replizierte diesbezüglich, dass, wenn auch im Angebot das WSTW9281 ausgefüllt wurde, es nach der Ausschreibung jedenfalls zulässig sei, innerhalb des Unternehmensverbundes Teilleistungen weiterzugeben. In der Folge wurde in der Verhandlung nach Erörterung der im - von der AG beauftragten - Gutachten von Univ.Prof. Dr. Y. behandelten Rechtsfragen die Frage der Zuverlässigkeit der ASt behandelt, wobei die AG und die ASt ihre jeweiligen diametralen Standpunkte darlegten. Anlässlich der fortgesetzten Verhandlung am 24.06.2015 wurde die gegenständliche Entscheidung mündlich verkündet. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen: Maßgebliche Rechtsvorschriften: § 7 Abs. 1, Abs. 2 Z 2 WVRG 2014:Paragraph 7, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2014: „