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VGW-123/074/4025/2015

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum17.05.2016 GeschäftszahlVGW-123/074/4025/2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Dr. Oppel

§ 129Abs 1 Z 8 BVerg

G 2006Zur Einhaltung der Grundsätze des Paragraph 19, Absatz eins, BVergG /

Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 5.1.1 Die Auftraggeberin wäre verpflichtet gewesen, das Angebot der Zuschlagsempfängerin auf die Einhaltung der Grundsätze des Vergabeverfahrens gemäß § 19 BVergG 2006 und auf das Vorliegen eines Ausscheidensgrundes gemäß § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 zu prüfen, weil das Angebot der Zuschlagsempfängerin auffällige Gemeinsamkeiten mit dem Angebot der S. GmbH aufweist.5.1.1 Die Auftraggeberin wäre verpflichtet gewesen, das Angebot der Zuschlagsempfängerin auf die Einhaltung der Grundsätze des Vergabeverfahrens gemäß Paragraph 19, BVergG 2006 und auf das Vorliegen eines Ausscheidensgrundes gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 zu prüfen, weil das Angebot der Zuschlagsempfängerin auffällige Gemeinsamkeiten mit dem Angebot der S. GmbH aufweist. Beide Angebote sehen lineare Nachlässe in beinahe identer Höhe vor (62,3 bzw 62,5 %); hinsichtlich beider Angebote wurden bei exakt 29 von 45 als wesentlich gekennzeichneten Positionen auffällig niedrige Zeitansätze festgestellt; diesen Ausführungen ist die Auftraggeberin nicht (substantiiert) entgegengetreten. Hinzu kommt, dass Herr M. S. im Zeitpunkt der Angebotserstellung und -legung als einziger gewerberechtlicher Geschäftsführer für Bodenlegerarbeiten, die einen nicht unwesentlichen Bestandteil der hier ausgeschriebenen Leistungen darstellen, sowohl bei der Zuschlagsempfängerin wie auch bei der S. GmbH verantwortlich war, und darüber hinaus eine Beteiligung im Ausmaß von 25 % an der S. GmbH hält. Auf die bisherigen Ausführungen insbesondere in Punkt 3.

  1. des Nachprüfungsantrags vom 16.12.2011 sowie Punkt
  2. und
  3. der Replik vom 24.2.2012 wird verwiesen. Trotzdem hat die Auftraggeberin auch im (nach der Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung betreffend das Angebot der Zuschlagsempfängerin) fortgesetzten Vergabeverfahren keine (ausreichende) Prüfung dahingehend vorgenommen, ob die Zuschlagsempfängerin mit der S. GmbH gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abreden getroffen hat. Schon wegen dieses Umstandes ist die angefochtene Zuschlagsentscheidung rechtswidrig. 5.1.2 Der Ausscheidensgrund des § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 kann naturgemäß auch bei einem erstgereihten Angebot gegeben sein. Erstens kann auch das billigste Angebot auf einer für den Auftraggeber nachteiligen Absprache beruhen, wenn der Bieter ohne diese Abrede ein noch billigeres Angebot abgegeben hätte. Zweitens besteht die Gefahr, dass der erstgereihte Bieter nach Angebotsöffnung und Kenntnis der Angebotspreise einer allfälligen (und bei Vergaben von Rahmenverträgen durch die Auftraggeberin durchaus häufig vorkommenden) Verlängerung der Zuschlagsfrist nicht zustimmt und damit - abgesprochen - den Zuschlag an das teurere Angebot eines anderen Bieters ermöglicht.5.1.2 Der Ausscheidensgrund des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 kann naturgemäß auch bei einem erstgereihten Angebot gegeben sein. Erstens kann auch das billigste Angebot auf einer für den Auftraggeber nachteiligen Absprache beruhen, wenn der Bieter ohne diese Abrede ein noch billigeres Angebot abgegeben hätte. Zweitens besteht die Gefahr, dass der erstgereihte Bieter nach Angebotsöffnung und Kenntnis der Angebotspreise einer allfälligen (und bei Vergaben von Rahmenverträgen durch die Auftraggeberin durchaus häufig vorkommenden) Verlängerung der Zuschlagsfrist nicht zustimmt und damit - abgesprochen - den Zuschlag an das teurere Angebot eines anderen Bieters ermöglicht. Auf den tatsächlichen Eintritt eines vermögenswerten Nachteils für den Auftraggeber kommt es aber letztendlich überhaupt nicht an. § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 verpönt nämlich allgemein „gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abreden“. Abreden über Angebotspreise verstoßen also ungeachtet der Frage, ob sie im Einzelfall für den Auftraggeber nachteilig sind, gegen den Grundsatz des Wettbewerbs.Auf den tatsächlichen Eintritt eines vermögenswerten Nachteils für den Auftraggeber kommt es aber letztendlich überhaupt nicht an. Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 verpönt nämlich allgemein „gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abreden“. Abreden über Angebotspreise verstoßen also ungeachtet der Frage, ob sie im Einzelfall für den Auftraggeber nachteilig sind, gegen den Grundsatz des Wettbewerbs. 5.1.3 Angesichts der Verdachtsmomente durfte sich die Auftraggeberin jedenfalls nicht mit bloßen Erklärungen der beteiligten Personen, insbesondere des gewerberechtlichen Geschäftsführers der Zuschlagsempfängerin und der S. GmbH zufrieden geben. Sie hätte weiters detailliert prüfen müssen, welche Material- und Leistungsansätze den Angeboten der Zuschlagsempfängerin und bzw der S. GmbH zugrunde gelegt wurden, welches Material eingesetzt wird, etc. Die Antragstellerin geht davon aus, dass eine solche Angebotsprüfung nicht - zumindest nicht in der notwendigen Tiefe - erfolgt ist. Dies ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 3.1.2012 auf Seite 4 lediglich auf Stellungnahmen der Zuschlagsempfängerin vom 23.12.2011 und der S. GmbH vom 28.12.2011 verweist, die damit beide erst nach der Zuschlagsentscheidung am 6.12.2011 erstellt wurden. 5.2

§ 129Abs 2 B Verg

G 20065.2

Paragraph 129, Absatz 2, B VergG 2006 Trotz mehrfacher Aufforderung seitens der Auftraggeberin, ihre Leistungsansätze zu erklären, hat die Zuschlagsempfängerin ihre Zeit- und Materialansätze nicht erklärt, sondern sich anscheinend bis zuletzt bloß auf „langjährige innerbetriebliche Erfahrungswerte“ berufen. Diesen Erklärungen kommt kein Erklärungswert zu, der eine nachvollziehbare Begründung iSd § 129 Abs 2 BVergG 2006 darstellt (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3, Rz 1438).Trotz mehrfacher Aufforderung seitens der Auftraggeberin, ihre Leistungsansätze zu erklären, hat die Zuschlagsempfängerin ihre Zeit- und Materialansätze nicht erklärt, sondern sich anscheinend bis zuletzt bloß auf „langjährige innerbetriebliche Erfahrungswerte“ berufen. Diesen Erklärungen kommt kein Erklärungswert zu, der eine nachvollziehbare Begründung iSd Paragraph 129, Absatz 2, BVergG 2006 darstellt (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3, Rz 1438). Der VKS Wien hat in seiner Entscheidung vom 13.9.2011, VKS-5962/11, angemerkt, dass es nicht seine Aufgabe ist, alle von der Auftraggeberin pauschal in Frage gestellten Kalkulationsansätze nachzuprüfen. Daraus ist aber keineswegs ableitbar, dass die Kalkulationsansätze der Zuschlagsempfängerin nachvollziehbar wären oder nicht mehrfache und deshalb unzulässige Mängelbehebungsversuche vorliegen würden. Die Auftraggeberin hätte auf der Grundlage der Erklärungen der Zuschlagsempfängerin feststellen müssen, ob ihre Aufklärungsersuchen ausreichend beantwortet wurden und ob das Ergebnis der Aufklärungen den Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen entspricht. Eine sachverständige Prüfung der Erklärungen der Zuschlagsempfängerin durch die Auftraggeberin ist offenbar nicht erfolgt, weil die Auftraggeberin sonst zu dem Ergebnis kommen hätte müssen, dass die Aufklärungen der Zuschlagsempfängerin unzureichend waren und ihr Angebot daher gemäß § 129 Abs 2 BVergG 2006 auszuscheiden war.Die Auftraggeberin hätte auf der Grundlage der Erklärungen der Zuschlagsempfängerin feststellen müssen, ob ihre Aufklärungsersuchen ausreichend beantwortet wurden und ob das Ergebnis der Aufklärungen den Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen entspricht. Eine sachverständige Prüfung der Erklärungen der Zuschlagsempfängerin durch die Auftraggeberin ist offenbar nicht erfolgt, weil die Auftraggeberin sonst zu dem Ergebnis kommen hätte müssen, dass die Aufklärungen der Zuschlagsempfängerin unzureichend waren und ihr Angebot daher gemäß Paragraph 129, Absatz 2, BVergG 2006 auszuscheiden war. Die angefochtene Entscheidung ist daher rechtswidrig. 5.3

§ 129Abs 1 Z 3 BVerg

G 20065.3

Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 5.3.1 Die Auftraggeberin kann das Angebot der Zuschlagsempfängerin im fortgesetzten Vergabeverfahren nicht ausreichend auf Preisplausibilität geprüft haben, da sie ansonsten - wie zunächst der Sachverständige der Auftraggeberin, BM Ing. H. und der Privatgutachter der Antragstellerin, Ing. W. - zu dem Ergebnis hätte kommen müssen, dass die Kalkulation der Zuschlagsempfängerin unplausibel und ihre Preisgestaltung spekulativ ist: Die Auftraggeberin hat in der ersten Angebotsprüfung (vor der Nichtigerklärung der ersten Zuschlagsentscheidung und der Ausscheidensentscheidung) durch umfangreiche Sachverständigengutachten weitreichende Mängel in der Angebotskalkulation der Zuschlagsempfängerin festgestellt. Auch im fortgesetzten Verfahren hat der Sachverständige Ing. H. in seiner ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 6.3.2012 (Beilage zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom 12.3.2012) implizit zugestanden, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin zumindest teilweise nicht kostendeckende Positionen aufweist. Dies wurde auch von der Zuschlagsempfängerin nicht (substantiiert) bestritten. Zu den einzelnen (wesentlichen) Positionen, in denen die Zuschlagsempfängerin keine betriebswirtschaftlich nachvollziehbaren Preise angeboten hat, wird insbesondere auf Punkt 2.2.2 des Nachprüfungsantrags vom 16.12.2011, Punkt 4.2 der Replik vom 29.2.2012 sowie auf Punkt

  1. der Gegenstellungnahme vom 14.3.2013 verwiesen. Beweis: Einholung eines behördlichen Sachverständigengutachtens. Selbst wenn es der Zuschlagsempfängerin möglich wäre, durch Kostenumlagerungen in andere LV-Gruppen einen insgesamt auskömmlichen Gesamtpreis zu schaffen, ist dadurch der Ausscheidensgrund spekulativer Preisgestaltung gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG jedenfalls erfüllt.Selbst wenn es der Zuschlagsempfängerin möglich wäre, durch Kostenumlagerungen in andere LV-Gruppen einen insgesamt auskömmlichen Gesamtpreis zu schaffen, ist dadurch der Ausscheidensgrund spekulativer Preisgestaltung gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG jedenfalls erfüllt. Hätte die Auftraggeberin das Angebot der Zuschlagsempfängerin ordnungsgemäß vertieft geprüft, wäre sie also zu dem Ergebnis gekommen, dass dieses auszuscheiden war. 5.3.
  2. Der Antragstellerin ist unerklärlich, wie die Auftraggeberin im fortgesetzten Verfahren entgegen der ersten Einschätzung ihres eigenen Gutachters zu einem vollkommen gegenteiligen Ergebnis kommen kann. In jedem Fall aber hätte die Auftraggeberin aufgrund der gutachterlich gestützten massiven Bedenken gegen die Angebotskalkulation der Zuschlagsempfängerin bei der fortgesetzten Angebotsprüfung entsprechend genau begründen müssen, weshalb sie nunmehr zu einem gänzlich gegenteiligen Ergebnis gelangte als im Zuge der ursprünglichen Angebotsprüfung. Eine entsprechende Begründung ist offensichtlich unterblieben. Auch aus diesem Grund ist die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig. 5.4 Bieterlücken Nach den Feststellungen im aufgehobenen Bescheid, VKS-13111/11 (Seite 23), wurde von der Zuschlagsempfängerin im Bieterlückenverzeichnis zwar ein Fabrikat (ein Erzeuger), nicht aber ein konkretes Produkt (konkretes Material) angeführt. Dabei handelt es sich um einen unbehebbaren Mangel, weil seine Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen kann (VwGH 29.6.2005, 2005/05/0024): Die Zuschlagsempfängerin konnte dadurch nach Angebotsabgabe ihr Angebot in Ansehung der verlesenen Preise nachbessern und ergänzen bzw. durch Verwendung eines preisgünstigeren Produktes desselben Herstellers nachträglich wirtschaftlicher machen. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin hätte daher ausgeschieden werden müssen. 5.5 Unzulässige mehrfache Mängelbehebungsversuche durch die Zuschlagsempfängerin Gemäß der Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden darf der Auftraggeber einem Bieter nur einmal die Möglichkeit zur Mängelbehebung einräumen. Mehrmalige Aufklärung könnten nämlich letztlich zum Ergebnis führen, dass ein nach erstmaligem klaren Mängelbehebungsauftrag nicht ordnungsgemäß verbessertes Angebot auf Grund der eingeräumten Möglichkeit, eine weitere Mängelbehebung zu demselben Mangel zuzulassen, letzten Endes sogar zum Bestangebot avancieren könnte, was im Widerspruch zu § 19 Abs 1 BVergG 2006 stünde (vgl nur BVA 2.5.2011, N/0021-BVA/10/2011-33 unter Verweis auf BVA, 22.12.2005, 1 IN-117/05-12).Gemäß der Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden darf der Auftraggeber einem Bieter nur einmal die Möglichkeit zur Mängelbehebung einräumen. Mehrmalige Aufklärung könnten nämlich letztlich zum Ergebnis führen, dass ein nach erstmaligem klaren Mängelbehebungsauftrag nicht ordnungsgemäß verbessertes Angebot auf Grund der eingeräumten Möglichkeit, eine weitere Mängelbehebung zu demselben Mangel zuzulassen, letzten Endes sogar zum Bestangebot avancieren könnte, was im Widerspruch zu Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 stünde vergleiche nur BVA 2.5.2011, N/0021-BVA/10/2011-33 unter Verweis auf BVA, 22.12.2005, 1 IN-117/05-12). Gemäß den Feststellungen im mittlerweile aufgehobenen Bescheid zur Zahl VKS-13111/11 (S. 18) hat die Auftraggeberin mit Schreiben vom 29.8.2011 die Zuschlagsempfängerin zur weiteren Aufklärung von nicht hinreichend geklärten Fragen zur Kalkulation aufgefordert. Offenbar hat die Zuschlagsempfängerin bereits im Zuge der ersten Phase der Angebotsprüfung eine Aufklärung ihrer Preiskalkulation gegeben, aus der die Auftraggeberin zweifelsfrei den Schluss zog, dass eine unplausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vorliegt (vgl die Feststellungen des Sachverständigen H. im Erstgutachten betreffend die geringen Preisbestandteile im „Lohn“, dazu Punkt 4.2 der Replik vom 29.2.2012).Gemäß den Feststellungen im mittlerweile aufgehobenen Bescheid zur Zahl VKS-13111/11 (S. 18) hat die Auftraggeberin mit Schreiben vom 29.8.2011 die Zuschlagsempfängerin zur weiteren Aufklärung von nicht hinreichend geklärten Fragen zur Kalkulation aufgefordert. Offenbar hat die Zuschlagsempfängerin bereits im Zuge der ersten Phase der Angebotsprüfung eine Aufklärung ihrer Preiskalkulation gegeben, aus der die Auftraggeberin zweifelsfrei den Schluss zog, dass eine unplausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vorliegt vergleiche die Feststellungen des Sachverständigen H. im Erstgutachten betreffend die geringen Preisbestandteile im „Lohn“, dazu Punkt 4.2 der Replik vom 29.2.2012). Bereits mit Schreiben vom 28.2.2011 hat die Auftraggeberin die Zuschlagsempfängerin insbesondere zur Darlegung der Kalkulation aller wesentlichen Positionen aufgefordert. Diese Aufforderung der Auftraggeberin ist hinreichend klar und bestimmt, weil die wesentlichen Positionen im Leistungsverzeichnis ausgewiesen wurden. Die Zuschlagsempfängerin hätte darauf nicht pauschal, sondern konkret je wesentlicher Position eine Aufklärung erstatten müssen. Im Falle von Unklarheiten wäre sie als Bieterin zur Nachfrage verpflichtet gewesen (vgl VKS Wien 14.6.2007, VKS-3567/07), was sie jedoch unterlassen hat.Bereits mit Schreiben vom 28.2.2011 hat die Auftraggeberin die Zuschlagsempfängerin insbesondere zur Darlegung der Kalkulation aller wesentlichen Positionen aufgefordert. Diese Aufforderung der Auftraggeberin ist hinreichend klar und bestimmt, weil die wesentlichen Positionen im Leistungsverzeichnis ausgewiesen wurden. Die Zuschlagsempfängerin hätte darauf nicht pauschal, sondern konkret je wesentlicher Position eine Aufklärung erstatten müssen. Im Falle von Unklarheiten wäre sie als Bieterin zur Nachfrage verpflichtet gewesen vergleiche VKS Wien 14.6.2007, VKS-3567/07), was sie jedoch unterlassen hat. Indem die Auftraggeberin der Zuschlagsempfängerin in der zweiten Phase der Angebotsprüfung durch eine Anfrage erneut die Möglichkeit gab, ihre Preise nachvollziehbar aufzuklären, hat sie gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter verstoßen (BVA 2.12.2008, N/0146-BVA/06/2008-17). Auch aus diesem Grund ist die angefochtene Zuschlagsentscheidung rechtswidrig. (…)“ Mit Stellungnahme vom 05.05.2015 entgegnete die Antragsgegnerin wie folgt: Die beabsichtigte Vergabe eines Rahmenvertrages für die Gewerke Anstreicher-, Maler-, Bodenleger- und Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger in städtischen Wohnhausanlagen der Bezirke 1 - 23 sei sowohl im Amtsblatt der EU als auch auf der Webseite der Gemeinde Wien sowie im Amtsblatt der Stadt Wien bekannt gemacht worden. Die Ausschreibungsunterlagen seien insgesamt acht Mal berichtigt worden. Die Vergabe des gegenständlichen Bauauftrages sei im Rahmen eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich erfolgt; einziges Zuschlagskriterium sei der Preis (Billigstbieterprinzip) gewesen. Die Ausschreibungsunterlagen seien so konstruiert gewesen, dass den Bietern je nach Leistungsfähigkeit die Möglichkeit eingeräumt worden sei, entweder ein Gesamtangebot für Wien oder Teilangebote auf Gebietsteilebene zu legen. Vorgesehen sei eine Teilvergabe an den Billigstbieter des jeweiligen Loses gewesen. Die berichtigten Ausschreibungsunterlagen seien den interessierten Unternehmern als Gratisdownload zur Verfügung gestanden. Die Letztfassung sei vom 08.03.2010 gewesen. Überdies hätten die Ausschreibungsunterlagen kostenpflichtig in Hardcopy bezogen werden können. Die Angebotsfrist habe am 30.04.2010, 09:00 Uhr, geendet. Die Angebotsöffnung habe am 30.04.2010, 10:00 Uhr, stattgefunden. Soweit dies im gegenständlichen Feststellungsverfahren relevant sei, seien im KD 11 Angebote für folgende Lose gelegt worden: Die E. GmbH am 29.04.2010 ein Angebot für folgende fünf Lose: KD 11 GE 2 bis
  3. Die S. GmbH am 29.04.2010 ein Angebot für folgende fünf Lose: KD 11 GE 1 bis
  4. Die ARGE ... am 30.04.2011 ein Angebot für 17 Lose, darunter auch für die Lose KD 11 GE 1 bis
  5. L. Gesellschaft m.b.H. ein Angebot für insgesamt 21 Lose, unter anderem auch für die Lose KD 11 GE 4 bis
  6. Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung seien die Billigstbieter mehrfach aufgefordert worden, die Kalkulationsunterlagen vorzulegen bzw. die Kalkulation offen zu legen und zu erklären. Die Prüfung der Aufklärung durch den externen Kalkulationssachverständigen Ing. H. habe ergeben, dass die gegebenen Aufklärungen unzureichend und nicht nachvollziehbar gewesen seien. Aus diesem Grund seien sowohl E. und S. mit Ausscheidungsentscheidung vom 20.05.2011 vom Ausscheiden ihrer Angebote verständigt worden. Am 20.05.2011 seien den Bietern im hier relevanten KD 11 die Zuschlagsentscheidungen zu Gunsten der nachgerückten Billigstbieter zur Kenntnis gebracht worden. Bei den Losen KD 11 GE 4 (Los 16), KD 11 GE 5 (Los 17) und KD 11 GE 6 (Los 18) war L. und bei den Losen KD 11 GE 1 (Los 13), KD 11 GE 2 (Los 14) und KD 11 GE 3 (Los 15) die ARGE ... präsumtive Zuschlagsempfängerin. Auf Grund von Nachprüfungsanträgen der E. sowie S. betreffend Nichtigerklärung der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung zu Gunsten von L. betreffend Los 16, 17 und 18 sowie Nichtigerklärung der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der ARGE ... betreffend Los 13 sei mit Bescheid des VKS vom 26.07.2011, VKS-5959/11, die Ausscheidens- sowie die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der ARGE ... betreffend Los 14 und 15 für nichtig erklärt und mit Bescheid des VKS Wien vom 13.09.2011, VKS-5962/11, die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung zu Gunsten von L. betreffend die Lose 16, 17 und 18 für nichtig erklärt worden, da das Nachprüfungsverfahren unter anderem ergeben habe, dass bei der Prüfung der Angebote „nicht in gleicher Weise und Tiefe vorgegangen“ worden sei. Nicht zuletzt auf Grund dieser Entscheidungen des VKS Wien sei im Kontrollverfahren VKS-5947/11 betreffend das Los 13 die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung zurückgenommen und das Verfahren mit Bescheid des VKS Wien vom 18.08.2011, VKS-5947/11, eingestellt worden. Gegen die aufhebenden Bescheide des VKS Wien vom 26.07.2011, VKS-5959/11, und vom 13.09.2011, VKS-5962/11, seien von L. und ARGE ... Beschwerden an den VwGH erhoben worden. Diese Beschwerden seien mit der Begründung abgelehnt worden, dass der VKS Wien „im angefochtenen Bescheid nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist“ und keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen worden seien. Auf Grund der aufhebenden Bescheide des VKS Wien vom 26.07.2011, VKS-5959/11, und vom 13.09.2011, VKS-5962/11, habe Wiener Wohnen - und dies in Bindung an die Vorgaben des VKS Wien - die Angebotsprüfung fortgesetzt. Es seien ausnahmslos alle für den Zuschlag in Betracht kommenden Angebote noch einmal geprüft und insbesondere E. und S. aber auch die Antragstellerin zur Aufklärung von Unklarheiten aufgefordert worden. Es sei dem Gebot der Gleichbehandlung Rechnung getragen und aufgezeigte Dokumentationsmängel im Vergabeakt beseitigt worden. Die Aufklärungen der Zuschlagsempfängerin seien von einem externen Kalkulationsexperten, Herrn Ing. H., auf ihre baubetriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit überprüft worden. Da die Zuschlagsempfängerin ihre Kalkulation plausibel erklären und nachweisen habe können, sei zu ihren Gunsten die nunmehr auch im sekundären Feststellungsverfahren angefochtene Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben worden. Gegen die Zuschlagsentscheidung vom 06.12.2011 betreffend die Lose KD 11 GE 2 und 3 habe die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag beim VKS Wien eingebracht. Mit Bescheid des VKS Wien vom 15.03.2012, VKS-13111/11, sei der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unbegründet abgewiesen, die erlassene einstweilige Verfügung mit sofortiger Wirkung aufgehoben und ausgesprochen worden, dass die Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen habe. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.09.2014, 2012/04/0094-7, sei der Bescheid des VKS Wien vom 15.03.2012, VKS-131111/11, in seinen Spruchpunkten 1, 2 und 4 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben worden. Die Aufhebung sei aus rein formalen Gründen (Feststellungsmängel) erfolgt. Die Antragstellerin habe in ihrem Feststellungsantrag ausgeführt, dass auf das ganze Vorbringen im Vergabekontrollverfahren vor dem Vergabekontrollsenat und Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof verwiesen werde. Die Antragstellerin verkenne freilich, dass ein Verweis nur auf das Vorbringen im Verfahren vor dem mittlerweile aufgelösten VKS Wien in Betracht kommen könne. Dem gegenüber sei das Verfahren vor einem Gerichtshof des öffentlichen Rechts, konkret vor dem VwGH, nicht Teil des gegenständlichen Feststellungsaktes beim VGW. Der Beschwerdeakt des VwGH sei auch nicht Teil des Aktes des VGW. Schon aus diesem Grund könne nicht - noch dazu unspezifiziert - auf das dortige Vorbringen verwiesen werden. Zum Punkt 5.1 des Feststellungsantrages (§§ 19 Abs. 1, 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006):Zum Punkt 5.1 des Feststellungsantrages (Paragraphen 19, Absatz eins, 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006): Soweit die Antragstellerin aus dem Umstand personeller Verflechtungen - die noch dazu nicht einmal auf Gesellschafter- oder Geschäftsführerebene bestünden - auf verbotene Abreden im Sinn des § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 schließe, verwundere das doch sehr, zumal gerade zwischen L. und den Mitgliedern der ARGE ... immer engste personelle Verflechtungen bestanden hätten und bestünden und die Unternehmen evidenter Maßen regelmäßig ihr Angebotsverhalten aufeinander abgestimmt hätten. Soweit die Antragstellerin aus dem Umstand personeller Verflechtungen - die noch dazu nicht einmal auf Gesellschafter- oder Geschäftsführerebene bestünden - auf verbotene Abreden im Sinn des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 schließe, verwundere das doch sehr, zumal gerade zwischen L. und den Mitgliedern der ARGE ... immer engste personelle Verflechtungen bestanden hätten und bestünden und die Unternehmen evidenter Maßen regelmäßig ihr Angebotsverhalten aufeinander abgestimmt hätten. Folge man nun der Argumentation der Antragstellerin, dass bereits personelle Verflechtungen und Doppelmandate eine wettbewerbswidrige Absprache begründeten, dann wäre das Angebot der Antragstellerin zwingend gemäß § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 auszuscheiden. Wäre das Angebot der Antragstellerin in Folge personeller Verflechtungen auszuscheiden, käme der Antragstellerin im gegenständlichen Kontrollverfahren keine Antragslegitimation zu.Folge man nun der Argumentation der Antragstellerin, dass bereits personelle Verflechtungen und Doppelmandate eine wettbewerbswidrige Absprache begründeten, dann wäre das Angebot der Antragstellerin zwingend gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 auszuscheiden. Wäre das Angebot der Antragstellerin in Folge personeller Verflechtungen auszuscheiden, käme der Antragstellerin im gegenständlichen Kontrollverfahren keine Antragslegitimation zu. Die Antragstellerin habe bereits im Kontrollverfahren vor dem VKS Wien behauptet, dass im Fall einer personellen Verschränkung bereits die bloße Möglichkeit der Einflussnahme auf die Angebotserstellung ausreiche. Die von ihr angeführten vermeintlichen Belegstellen vermögen jedoch die Behauptung der Antragstellerin nicht zu stützen. Gerade die einschlägige Literatur verweise ausdrücklich darauf, dass für die Frage der Zulässigkeit von personellen Verflechtungen immer eine Einzelfallbetrachtung anzustellen sei und eben nicht aus dem Umstand eines Doppelmandates auf eine verpönte Abrede im Sinn des § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 geschlossen werden könne. Vielmehr trage der Auftraggeber die Beweislast für das Vorliegen eines Ausscheidenstatbestandes. Könne der Auftraggeber einem Bieter das Vorliegen einer verpönten Abrede nicht mit der für die Prüfung von Angeboten erforderlichen Sicherheit begründen, habe er vom Ausscheiden des betroffenen Angebotes Abstand zu nehmen.Die Antragstellerin habe bereits im Kontrollverfahren vor dem VKS Wien behauptet, dass im Fall einer personellen Verschränkung bereits die bloße Möglichkeit der Einflussnahme auf die Angebotserstellung ausreiche. Die von ihr angeführten vermeintlichen Belegstellen vermögen jedoch die Behauptung der Antragstellerin nicht zu stützen. Gerade die einschlägige Literatur verweise ausdrücklich darauf, dass für die Frage der Zulässigkeit von personellen Verflechtungen immer eine Einzelfallbetrachtung anzustellen sei und eben nicht aus dem Umstand eines Doppelmandates auf eine verpönte Abrede im Sinn des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 geschlossen werden könne. Vielmehr trage der Auftraggeber die Beweislast für das Vorliegen eines Ausscheidenstatbestandes. Könne der Auftraggeber einem Bieter das Vorliegen einer verpönten Abrede nicht mit der für die Prüfung von Angeboten erforderlichen Sicherheit begründen, habe er vom Ausscheiden des betroffenen Angebotes Abstand zu nehmen. Faktum sei, dass der bei Angebotslegung „gemeinsame“ gewerbliche Geschäftsführer der E. und S., Herr M. S., lediglich gewerberechtlicher Geschäftsführer für das Gewerk „Bodenleger“ gewesen sei. Ein solcher gewerberechtlicher Geschäftsführer sei gemäß § 39 Abs. 1 GewO 1994 lediglich „dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich“. Ihm komme auf Grund seines eingeschränkten Tätigkeitsfeldes keinerlei Einfluss auf Unternehmensgeschicke sowie auf Angebotskalkulationen zu. Dass Herr M. S. tatsächlich weder bei E. noch bei S. mit der Angebotserstellung und Angebotskalkulation zu tun gehabt hätte, habe bereits das Verfahren vor dem VKS Wien eindeutig ergeben. Faktum sei, dass der bei Angebotslegung „gemeinsame“ gewerbliche Geschäftsführer der E. und S., Herr M. S., lediglich gewerberechtlicher Geschäftsführer für das Gewerk „Bodenleger“ gewesen sei. Ein solcher gewerberechtlicher Geschäftsführer sei gemäß Paragraph 39, Absatz eins, GewO 1994 lediglich „dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich“. Ihm komme auf Grund seines eingeschränkten Tätigkeitsfeldes keinerlei Einfluss auf Unternehmensgeschicke sowie auf Angebotskalkulationen zu. Dass Herr M. S. tatsächlich weder bei E. noch bei S. mit der Angebotserstellung und Angebotskalkulation zu tun gehabt hätte, habe bereits das Verfahren vor dem VKS Wien eindeutig ergeben. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin sei selbstverständlich vor der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung geprüft worden, ob allenfalls zwischen den Bietern Abreden getroffen worden seien. So wurden E. als auch S. mit Schreiben vom 28.02.2011 auf mögliche Verflechtungen und Parallelen in der Kalkulation angesprochen und um Aufklärung ersucht, ob Abreden im Sinne des § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 getroffen worden seien. Sowohl E. als auch S. hätten mit Aufklärungsschreiben vom 09.03.2011 klargestellt, dass keinerlei für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abreden im Sinn des § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 getroffen worden seien und dargelegt, dass sie jeweils selbst kalkuliert hätten und wie kalkuliert worden sei. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin sei selbstverständlich vor der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung geprüft worden, ob allenfalls zwischen den Bietern Abreden getroffen worden seien. So wurden E. als auch S. mit Schreiben vom 28.02.2011 auf mögliche Verflechtungen und Parallelen in der Kalkulation angesprochen und um Aufklärung ersucht, ob Abreden im Sinne des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 getroffen worden seien. Sowohl E. als auch S. hätten mit Aufklärungsschreiben vom 09.03.2011 klargestellt, dass keinerlei für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abreden im Sinn des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 getroffen worden seien und dargelegt, dass sie jeweils selbst kalkuliert hätten und wie kalkuliert worden sei. In diesem Zusammenhang dürfe nicht unerwähnt bleiben, dass einen Auftraggeber die Beweislast für das Vorliegen einer verpönten Abrede im Sinn des § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 treffe. Da einerseits auf Grund der Aufklärungen von E. und S. und andererseits sowohl im Lichte der Rechtsprechung des VKS Wien als auch im Lichte der herrschenden Literatur keine konkreten Hinweise für eine „für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wettbewerbes verstoßende Abrede“ vorgelegen seien, wäre ein Ausscheiden von E. und S. jedenfalls rechtswidrig gewesen. Dies habe auch der VKS Wien im Bescheid zu VKS-13111/11 (Seite 34) festgehalten. Genau diese Ausführungen des VKS Wien habe der VwGH nicht beanstandet. In diesem Zusammenhang dürfe nicht unerwähnt bleiben, dass einen Auftraggeber die Beweislast für das Vorliegen einer verpönten Abrede im Sinn des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 treffe. Da einerseits auf Grund der Aufklärungen von E. und S. und andererseits sowohl im Lichte der Rechtsprechung des VKS Wien als auch im Lichte der herrschenden Literatur keine konkreten Hinweise für eine „für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wettbewerbes verstoßende Abrede“ vorgelegen seien, wäre ein Ausscheiden von E. und S. jedenfalls rechtswidrig gewesen. Dies habe auch der VKS Wien im Bescheid zu VKS-13111/11 (Seite 34) festgehalten. Genau diese Ausführungen des VKS Wien habe der VwGH nicht beanstandet. Auch mit der von der Antragstellerin einmal mehr fälschlich aufgestellten Behauptung, E. und S. hätten „lineare Nachlässe in beinahe identer Höhe“ angeboten, habe sich der VKS Wien bereits befasst (Bescheid VKS-13111/11, Seite 34f). Auch diese zutreffenden Ausführungen des VKS Wien habe der VwGH in keinster Weise beanstandet. Schließlich übersehe die Antragstellerin, dass Abreden nach dem Wortlaut des § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 „für den Auftraggeber nachteilig“ sein müssten. Eine solche nachteilige Abrede liege aber nur dann vor, wenn das Wettbewerbsergebnis auf Grund der Abrede tatsächlich oder möglicherweise ungünstiger ausfallen könnte als ohne Abrede. Dies könne im gegenständlichen Zusammenhang schon deshalb nicht der Fall sein, weil das Angebot von S. im Los KD 11 GE 1 und die Angebote von E. in den Losen KD 11 GE 2 bis 6 günstiger seien, als jene der Mitbewerber. Damit wäre aber selbst eine fälschlich unterstellte Abrede alles andere als nachteilig. Selbst wenn man also - freilich verfehlt - von einer Abrede zwischen E. und S. ausgehen wollte, wäre es keine solche, die gemäß § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 zu einem Ausscheiden führen könnte. Schließlich übersehe die Antragstellerin, dass Abreden nach dem Wortlaut des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 „für den Auftraggeber nachteilig“ sein müssten. Eine solche nachteilige Abrede liege aber nur dann vor, wenn das Wettbewerbsergebnis auf Grund der Abrede tatsächlich oder möglicherweise ungünstiger ausfallen könnte als ohne Abrede. Dies könne im gegenständlichen Zusammenhang schon deshalb nicht der Fall sein, weil das Angebot von S. im Los KD 11 GE 1 und die Angebote von E. in den Losen KD 11 GE 2 bis 6 günstiger seien, als jene der Mitbewerber. Damit wäre aber selbst eine fälschlich unterstellte Abrede alles andere als nachteilig. Selbst wenn man also - freilich verfehlt - von einer Abrede zwischen E. und S. ausgehen wollte, wäre es keine solche, die gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 zu einem Ausscheiden führen könnte. Zum Punkt 5.2 des Feststellungsantrages (§ 129 Abs. 2 BVergG 2006):Zum Punkt 5.2 des Feststellungsantrages (Paragraph 129, Absatz 2, BVergG 2006): Die Antragstellerin verkenne offenbar die den Auftraggeber bindende Entscheidung des VKS Wien vom 26.07.2011, VKS-5959/11 und vom 13.09.2011, VKS-5962/11, die im Übrigen auch vom VwGH bestätigt worden seien. Nicht zuletzt auf Grund dieser bindenden Vorgaben des VKS Wien sei die Auftraggeberin verpflichtet gewesen, an die Zuschlagsempfängerin zusätzliche und konkrete Fragen zu stellen und allfällige aus ihrer Sicht fehlende Unterlagen und Nachweise ausdrücklich nachzufordern. Eine derartige Aufforderung habe es in weiterer Folge auch gegeben: Mit Schreiben des Rechtsvertreters von Wiener Wohnen vom 29.08.2011 sei die Zuschlagsempfängerin um umfassende Aufklärung zu konkreten Fragen zu einzelnen Positionen aufgefordert worden. Mit Schreiben des Rechtsvertreters der Zuschlagsempfängerin vom 23.09.2011 - diesem lag auch eine 30seitige gutachtliche Stellungnahme der P. samt umfangreichen Beilagen und Nachweisen bei - seien sämtliche gestellten Fragen umfassend beantwortet worden. Eine Prüfung der Antworten der Zuschlagsempfängerin habe schließlich ergeben, dass die Aufklärungen baubetriebswirtschaftlich nachvollziehbar gewesen seien. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin habe sehr wohl eine sachverständige Prüfung der Erklärungen der Zuschlagsempfängerin stattgefunden. Hierzu werde auf das im Vergabeakt aufliegende, von der Akteneinsicht auszunehmende Gutachten des von Wiener Wohnen beigezogenen externen Kalkulationssachverständigen vom 24.10.2011 verwiesen. Selbstverständlich habe die Auftraggeberin die in den Bescheiden des VKS Wien vom 26.07.2011,VKS-5959/11, und vom 13.09.2011, VKS-5962/11, festgestellte Ungleichbehandlung ebenfalls im fortgesetzten Verfahren behoben. Neben E. und S. seien selbstverständlich auch L. und die ARGE ... mit Schreiben vom 08.09.2011 um Aufklärung zu Leistungs- und Mengenansätzen, zu Lohn- und Materialkosten und zur Detailkalkulation ersucht worden. Zu Punkt 5.
  7. des Feststellungsantrages (§ 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006):Zu Punkt 5.
  8. des Feststellungsantrages (Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006): Die Antragstellerin unterstelle, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin im fortgesetzten Vergabeverfahren nicht ausreichend auf Plausibilität geprüft worden sein könne, und leite dies einzig und allein aus dem Umstand ab, dass die Zuschlagsempfängerin zunächst – und zwar wegen mangelhafter Aufklärung – ausgeschieden worden sei. Diese Ausscheidung sei jedoch nur erfolgt, weil der beigezogene externe Kalkulationssachverständige festgestellt habe, dass die Kalkulation nicht plausibel und nachvollziehbar erklärt worden sei und unter Zugrundelegung von mangels entsprechender Aufklärungen zu treffenden Annahmen die ausgabenwirksamen Kosten durch den Preis nicht gedeckt seien. Genau diese Vorgehensweise habe der VKS Wien im Bescheid vom 26.7.2011 für unzulässig erklärt. Nach Ansicht des VKS Wien hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit den Ergebnissen der gutachterlichen Stellungnahme des von der Antragsgegnerin beigezogenen externen Kalkulationssachverständigen konfrontiert werden müssen. Genau diesen Schritt habe die Antragsgegnerin im fortgesetzten Verfahren nachgeholt. Die Zuschlagsempfängerin sei mit Schreiben vom 29.8.2011 ausdrücklich mit den gutachterlichen Stellungnahmen konfrontiert worden. Auch die Antragstellerin sei ausdrücklich mit allen offenen Fragen konfrontiert und letztmalig zur Aufklärung zu allen offenen Punkten aufgefordert worden. Die Antragstellerin unterstelle, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht gemäß ÖNORM B 2061 kalkuliert hätte und das Angebot der Antragstellerin teilweise nicht kostendeckende Positionen aufweise. Eine Kostendeckung in Bezug auf den Gesamtpreis reiche jedenfalls nicht aus. Hierzu werde auf Feststellungen des VKS Wien im Bescheid vom 26.07.2011, VKS-5959/11, und im Bescheid vom 13.09.2011, VKS-5962/11, verwiesen. Nach den zitierten Stellen sei die Geltung der ÖNORM B 2061 nicht vollständig vereinbart, und werde nach Ansicht des VKS Wien bei Rahmenverträgen immer eine Durchschnitts- bzw. Mischkalkulation erforderlich sein. Zur Frage, wie weit die Tiefe und Genauigkeit bei den Nachforderungen der Auftraggeberin gehen könne, würde eine 100% Genauigkeit im Ergebnis keinen Platz mehr für unternehmerisches Risiko lassen. Die Zuschlagsempfängerin habe mit Schreiben vom 23.09.2011 ihre Kalkulation umfangreich erklärt und insbesondere auch eine 30-seitige gutachterliche Stellungnahme samt umfangreichen Beilagen und Nachweisen vorgelegt, welche sämtliche Fragen zur Kalkulation beantwortet habe. Der seitens der Antragsgegnerin beigezogene Kalkulationssachverständige habe sich mit sämtlichen Aufklärungen der Zuschlagsempfängerin und ihrer Gutachter in einer abschließenden gutachterlichen Stellungnahmen auseinander gesetzt. Er sei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Preise aus betriebswirtschaftlicher Sicht „nachvollziehbar erklärt wurden (…) und die ausgabenwirksamen Kosten durch den Preis gedeckt“ seien. Faktum sei, dass die Antragsgegnerin in Bindung an die im Übrigen vom VwGH bestätigten Vorgaben des VKS Wien vollständig entsprochen habe. Die Zuschlagsempfängerin habe umfangreiche Aufklärungen gegeben, die ihr gestellten Fragen beantwortet und durch entsprechende Nachweise, aber auch Gutachten, belegt. Die Prüfungsschritte seien ausreichend im Vergabeakt dokumentiert. Der VwGH habe mit Erkenntnis vom 17.09.2014, 2012/04/0094-7, nur deshalb den Bescheid des VKS Wien vom 15.03.2012, VKS-13111/11, aufgehoben, weil dem VKS Wien formale Fehler unterlaufen seien. Diese formalen Mängel – konkret Feststellungsmängel – müssten nun im gegenständlichen sekundären Feststellungsverfahren behoben werden. Konkret habe der VwGH auf seine Begründung im Parallelverfahren zur Zahl 2012/04/0016-8 verwiesen. Zu Punkt 5.
  9. des Feststellungsantrages (Bieterlücken): Nicht nachvollziehbar sei die Behauptung, dass die Antragstellerin im Bieterlückenverzeichnis zwar ein Fabrikat, nicht aber ein konkretes Produkt angeführt hätte. Dabei handle es sich nach Ansicht der Antragstellerin um einen unbehebbaren Mangel, weil seine Behebung nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen könnte. Zunächst werde festgehalten, dass die kalkulierten Materialien bereits im Angebot ordnungsgemäß angegeben gewesen seien; dies nicht nur in den Bieterlücken, sondern auch in den K4-Blättern, die bereits dem Angebot der Zuschlagsempfängerin beigelegen seien. Mit Schreiben vom 14.03.2011 sei die Zuschlagsempfängerin aufgefordert worden, die kalkulierten Materialansätze durch Vorlage von Produktdatenblättern der kalkulierten Materialien nachzuweisen. Die Zuschlagsempfängerin hätte also nicht die Möglichkeit gehabt, Produkte erst zu spezifizieren, sondern lediglich die Gelegenheit, die kalkulierten Werte für die angebotenen Produkte nachzuweisen. Die Antragstellerin hätte mit ihren Behauptungen zur vermeintlichen Bieterlückenproblematik bereits vor dem VwGH nicht reüssiert. Wäre diese Problematik tatsächlich relevant, hätte der VwGH den angefochtenen Bescheid nicht aus formalen Gründen aufgehoben, sondern gleich ausgesprochen, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen wäre. Dies sei nachweislich nicht geschehen. Zu Punkt 5.5 des Feststellungsantrages (mehrfache Mängelbehebungsversuche): Nicht nachvollziehbar sei der Vorwurf der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte im Widerspruch zu § 19 Abs. 1 BVergG 2006 und entgegen der ständigen Rechtsprechung unzulässige mehrfache Mängelbehebungsversuche vorgenommen. Nicht nachvollziehbar sei der Vorwurf der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte im Widerspruch zu Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 und entgegen der ständigen Rechtsprechung unzulässige mehrfache Mängelbehebungsversuche vorgenommen. Die Antragsgegnerin habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin ursprünglich drei Mal und zwar mit Schreiben vom 28.02., 14.
  10. und 06.04.2011 um Aufklärung zur Kalkulation ersucht. Der VKS Wien habe mit Bescheid vom 26.07.2011, VKS-5959/11, und vom 13.09.2011, VKS-5962/11, jedoch festgestellt, dass vor allem das entscheidende letzte Aufklärungsschreiben vom 06.04.2011 nicht konkret genug gefasst und deshalb ein Ausscheiden wegen mangelhafter Aufklärung nicht zulässig gewesen wäre, weshalb im Ergebnis die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung nichtig zu erklären gewesen wäre. Die Antragstellerin habe gegen diese aufhebenden Bescheide des VKS Wien Beschwerde an den VwGH erhoben, dieser habe die Entscheidung des VKS Wien eindeutig bestätigt. Aus diesem Grund wäre die Zuschlagsempfängerin im fortgesetzten Verfahren mit Schreiben vom 29.08.2011 mit allen offenen Fragen konfrontiert und letztmalig zur Aufklärung zu allen offenen Punkten aufgefordert worden. Diese durchgeführte Aufklärung habe mithin den rechtskräftigen Vorgaben des VKS Wien entsprochen und sei sohin keinesfalls rechtswidrig. Die Antragstellerin beantragte am 29.06.2015 Einsicht in sämtliche in den Schriftsätzen der Antragsgegnerin aufgelisteten Beilagen. In der Replik der Antragstellerin vom 17.09.2015 brachte diese vor, dass nach dem Erkenntnis des VwGH vom 27.06.2007, 2005/04/0111, keine Bindung des nun erkennenden Verwaltungsgerichts an den Bescheid des VKS Wien bestünde. Gegenstand dieses Verfahrens sei nämlich die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin E., wohingegen Gegenstand des ersten Verfahrens vor dem VKS die Ausscheidensentscheidung gegen dieses Unternehmen und die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin gewesen sei. Weiters hätten im vorliegenden Fall unterschiedliche Behörden entschieden, sodass „res judicata“ im Sinn des § 68 Abs. 1 AVG auch aus diesem Grund ausscheide.In der Replik der Antragstellerin vom 17.09.2015 brachte diese vor, dass nach dem Erkenntnis des VwGH vom 27.06.2007, 2005/04/0111, keine Bindung des nun erkennenden Verwaltungsgerichts an den Bescheid des VKS Wien bestünde. Gegenstand dieses Verfahrens sei nämlich die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin E., wohingegen Gegenstand des ersten Verfahrens vor dem VKS die Ausscheidensentscheidung gegen dieses Unternehmen und die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin gewesen sei. Weiters hätten im vorliegenden Fall unterschiedliche Behörden entschieden, sodass „res judicata“ im Sinn des Paragraph 68, Absatz eins, AVG auch aus diesem Grund ausscheide. Es liege auch nicht der Fall vor, dass der VKS über eine Hauptfrage entschieden hätte, die vom nun erkennenden Gericht als Vorfrage zu lösen wäre. Ob daher etwa die mehrfachen Aufklärungsversuche der nunmehrigen Zuschlagsempfängerin zum Ausscheiden des Angebotes führen hätten müssen, sei vom VKS verneint worden; allerdings sei die Lösung dieser Rechtsfrage für den VKS lediglich die Vorfrage zur Beurteilung der Hauptfrage, nämlich der Nichtigerklärung der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung gewesen. Gleichermaßen sei diese Frage auch beim Verwaltungsgericht Wien nunmehr als Vorfrage zu lösen, um zu beurteilen, ob den Feststellungsanträgen als Hauptfrage Berechtigung zukomme. Es liege sohin keine Bindung des Verwaltungsgerichtes im Sinn des § 38 AVG an die vom VKS Wien in der Begründung seines Bescheides gelösten Rechtsfragen vor. Letztlich führte auch die Ablehnung der Beschwerde gegen den Bescheid des VKS zu keinem anderen Ergebnis.Es liege auch nicht der Fall vor, dass der VKS über eine Hauptfrage entschieden hätte, die vom nun erkennenden Gericht als Vorfrage zu lösen wäre. Ob daher etwa die mehrfachen Aufklärungsversuche der nunmehrigen Zuschlagsempfängerin zum Ausscheiden des Angebotes führen hätten müssen, sei vom VKS verneint worden; allerdings sei die Lösung dieser Rechtsfrage für den VKS lediglich die Vorfrage zur Beurteilung der Hauptfrage, nämlich der Nichtigerklärung der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung gewesen. Gleichermaßen sei diese Frage auch beim Verwaltungsgericht Wien nunmehr als Vorfrage zu lösen, um zu beurteilen, ob den Feststellungsanträgen als Hauptfrage Berechtigung zukomme. Es liege sohin keine Bindung des Verwaltungsgerichtes im Sinn des Paragraph 38, AVG an die vom VKS Wien in der Begründung seines Bescheides gelösten Rechtsfragen vor. Letztlich führte auch die Ablehnung der Beschwerde gegen den Bescheid des VKS zu keinem anderen Ergebnis. In Bezug auf den zweiten Bescheid des VKS Wien bestehe schon deshalb keine Bindung des erkennenden Gerichts, weil dieser Bescheid im hier relevanten Teil durch das Folgeerkenntnis des VwGH aufgehoben worden sei. Hingegen bestünde selbstverständlich eine Bindung an die im Folgeerkenntnis des VwGH geäußerte Rechtsansicht. Unrichtig sei der Hinweis der Antragsgegnerin, dass die Aufhebung durch den VwGH aus rein formalen Gründen wegen eines Feststellungsmangels erfolgt sei. Richtig sei vielmehr, dass die Aufhebung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, nämlich wegen Verkennens der Aufgabe der Nachprüfungsbehörde in Bezug auf die Preisprüfung, erfolgt sei. Das bedeute, dass sich der Verwaltungsgerichtshof mit dem von der Antragstellerin in der Beschwerde weiters geltend gemachten Gründen für die Rechtswidrigkeit des zweiten Bescheides des VKS Wien nicht auseinander gesetzt habe. Eine Bindungswirkung sei somit nicht eingetreten. Daraus folge, dass das Verwaltungsgericht neuerlich und ohne Bindung an den VKS-Bescheid darüber zu befinden haben werde, ob mehrfache Aufklärungsersuchen überhaupt zulässig gewesen seien, durch die (verspätete) Aufklärung die Aufklärungsersuchen ausreichend beantwortet seien, ob wettbewerbswidrige Absprachen erfolgt seien, die Bieterlücken ordnungsgemäß ausgefüllt worden seien und der Angebotspreis plausibel zusammen gesetzt sei. Soweit die Antragsgegnerin einwende, dass sie etwa hinsichtlich der Aufklärungsersuchen aufgrund des VKS-Bescheides verpflichtet gewesen wäre, der nunmehrigen Zuschlagsempfängerin neuerlich die Möglichkeit zur Aufklärung ihres Angebotes einzuräumen, übersehe sie, dass eine Bindung des Auftraggebers an den Bescheid der Vergabekontrollbehörde nach der Judikatur des VwGH ebenfalls nicht bestünde (VwGH 27.06.2007, 2005/04/0111). Die Auftraggeberin werde sich im gegenständlichen Verfahren daher zu erklären haben, welches ihrer widersprüchlichen Vorbringen zum Vorliegen bzw. Nichtvorliegen eines Ausscheidensgrundes der Zuschlagsempfängerin nun gelte: Das Vorbringen im Verfahren vor dem ersten VKS-Bescheid oder jenes danach. Zum Verweis auf das Vorbringen im Vergabekontrollverfahren werde ausgeführt, dass entgegen der Behauptung der Auftraggeberin im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 10.11.2014, VGW-123/072/10241/2014, dies gerade nicht ableitbar sei, sondern sei dort in Bezug auf das Vorbringen im Nichtigerklärungsverfahren das Gegenteil ausgeführt worden. Mangels Inhaltserfordernisse für den Antrag nach § 39 Abs. 2 WVRG 2014 müsse auch ein Verweis auf das Vorbringen im Verfahren vor dem VwGH zulässig sein.Mangels Inhaltserfordernisse für den Antrag nach Paragraph 39, Absatz 2, WVRG 2014 müsse auch ein Verweis auf das Vorbringen im Verfahren vor dem VwGH zulässig sein. Die Antragstellerin werde im Folgenden zur Vermeidung von Wiederholungen auf genau bezeichnetes Vorbringen der Auftraggeberin im VKS-Verfahren zu VKS-5959/11 verweisen und dieses Vorbringen ausdrücklich auch zum eigenen Vorbringen erheben. Die Begründung der Auftraggeberin zur Einhaltung der Grundsätze des § 19 Abs. 1 BVergG 2006 und

§ 129Abs. 1 Z 8 BVerg

G 2006 sei nicht nachvollziehbar. Gerade im vorliegenden konkreten Einzelfall sei geradezu evident, dass die personellen Verflechtungen Einfluss auf die Angebotskalkulation der Zuschlagsempfängerin und der S. GmbH hätten. Dies schon deshalb, weil sich die linearen Nachlässe bei zahlreichen Obergruppen dieser beiden Bieter kaum unterschieden, vielmehr seien diese nahezu ident, und auch die Zeitansätze wiesen auffällige Ähnlichkeiten auf: Die Zuschlagsempfängerin habe auf 21 von insgesamt 29 Oberleistungsgruppen Abschläge auf Lohn und Sonstiges in Höhe von jeweils 62,5 % angeboten. Die S. GmbH habe auf 20 von insgesamt 29 Oberleistungsgruppen beinahe idente Abschläge auf Lohn und Sonstiges in Höhe von 62,3% angeboten. Sowohl bei der Zuschlagsempfängerin als auch bei der S. GmbH sei bei Überprüfung der K7-Blätter festgestellt worden, dass bei 29 als wesentlich gekennzeichneten Positionen die Zeitansätze deutlich von jenen der Basiskalkulationen aber auch der Mitbewerber abwichen und diese um mehr als die Hälfte unterschreiten würden. Hiezu habe auch der von der Auftraggeberin beigezogene Kalkulationsexperte in seinem Gutachten vom 02.05.2011 festgehalten, dass die gewährten linearen Nachlässe nicht nachvollziehbar bzw. die Zeit- und Mengenansätze unrealistisch seien. Die Begründung der Auftraggeberin zur Einhaltung der Grundsätze des Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 und

Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 sei nicht nachvollziehbar. Gerade im vorliegenden konkreten Einzelfall sei geradezu evident, dass die personellen Verflechtungen Einfluss auf die Angebotskalkulation der Zuschlagsempfängerin und der S. GmbH hätten. Dies schon deshalb, weil sich die linearen Nachlässe bei zahlreichen Obergruppen dieser beiden Bieter kaum unterschieden, vielmehr seien diese nahezu ident, und auch die Zeitansätze wiesen auffällige Ähnlichkeiten auf: Die Zuschlagsempfängerin habe auf 21 von insgesamt 29 Oberleistungsgruppen Abschläge auf Lohn und Sonstiges in Höhe von jeweils 62,5 % angeboten. Die S. GmbH habe auf 20 von insgesamt 29 Oberleistungsgruppen beinahe idente Abschläge auf Lohn und Sonstiges in Höhe von 62,3% angeboten. Sowohl bei der Zuschlagsempfängerin als auch bei der S. GmbH sei bei Überprüfung der K7-Blätter festgestellt worden, dass bei 29 als wesentlich gekennzeichneten Positionen die Zeitansätze deutlich von jenen der Basiskalkulationen aber auch der Mitbewerber abwichen und diese um mehr als die Hälfte unterschreiten würden. Hiezu habe auch der von der Auftraggeberin beigezogene Kalkulationsexperte in seinem Gutachten vom 02.05.2011 festgehalten, dass die gewährten linearen Nachlässe nicht nachvollziehbar bzw. die Zeit- und Mengenansätze unrealistisch seien. Mit dieser Frage habe sich der VwGH nicht auseinander gesetzt. Die Begründung der Antragsgegnerin, eine allfällige Absprache sei für sie jedenfalls nicht nachteilig, vermag an diesem Umstand nichts zu ändern. Selbstverständlich könne etwa die Abgabe von Deckofferten gerade bei vorliegenden unbehebbaren Mängeln nachteilig für den Auftraggeber sein. Es könne in derartigen Konstellationen nicht darauf ankommen, ob das betreffende Unternehmen Billigstbieter sei oder nicht. Würde man der diesbezüglichen Argumentation der Auftraggeberin folgen, wären Wettbewerbsbeeinträchtigungen stets unbeachtlich, wenn das Unternehmen den niedrigsten Preis anböte. Im Gegenteil könne es nur auf den Umstand der Beeinträchtigung und Störung des Wettbewerbes und auf den Verstoß gegen § 19 Abs. 1 BVergG 2006 ankommen. Aufgrund des Verdachts wettbewerbsbeeinträchtigender Abreden wäre die Auftraggeberin verpflichtet gewesen, eine Überprüfung des Angebots der Zuschlagsempfängerin nach § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 vorzunehmen. Dies habe die Auftraggeberin im gegenständlichen Fall aber offenbar unterlassen. Im Gegenteil könne es nur auf den Umstand der Beeinträchtigung und Störung des Wettbewerbes und auf den Verstoß gegen Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 ankommen. Aufgrund des Verdachts wettbewerbsbeeinträchtigender Abreden wäre die Auftraggeberin verpflichtet gewesen, eine Überprüfung des Angebots der Zuschlagsempfängerin nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 vorzunehmen. Dies habe die Auftraggeberin im gegenständlichen Fall aber offenbar unterlassen. Hätte die Auftraggeberin die tatsächlichen notwendigen Aufklärungen eingeholt, hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die Angebote dieser beiden Bieter auf unzulässigen Abreden basieren und aus diesem Grund ausgeschieden hätten werden müssen. Wenn die Auftraggeberin behaupte, die Antragstellerin weise ihrerseits enge Verflechtungen mit der L.-Gesellschaft m.b.H. (idF „L.“) auf und habe ihr Angebot mit dem Angebot dieser abgestimmt, sei ihr entgegen zu halten, dass diese Behauptung unrichtig sei und wenig überraschend völlig unsubstantiiert bleibe. Die Auftraggeberin habe bereits im Nachprüfungsverfahren mit offensichtlich unrichtigen Angaben über angebliche personelle Verflechtungen zwischen der Antragstellerin und L. versucht, der Antragstellerin die Antragslegitimation abzusprechen. Der VKS sei dieser Auffassung nicht gefolgt.Wenn die Auftraggeberin behaupte, die Antragstellerin weise ihrerseits enge Verflechtungen mit der L.-Gesellschaft m.b.H. in der Fassung „L.“) auf und habe ihr Angebot mit dem Angebot dieser abgestimmt, sei ihr entgegen zu halten, dass diese Behauptung unrichtig sei und wenig überraschend völlig unsubstantiiert bleibe. Die Auftraggeberin habe bereits im Nachprüfungsverfahren mit offensichtlich unrichtigen Angaben über angebliche personelle Verflechtungen zwischen der Antragstellerin und L. versucht, der Antragstellerin die Antragslegitimation abzusprechen. Der VKS sei dieser Auffassung nicht gefolgt. Zur Bieterlücke werde festgehalten, dass die Behauptung der Auftraggeberin den Feststellungen im aufgehobenen Bescheid widerspreche, nach denen im Bieterlückenverzeichnis eben nur ein Fabrikat, nicht jedoch ein Produkt angegeben worden sei. Die Zuschlagsempfängerin habe offenbar erst mit Schreiben vom 17.03.2011 die Produktdatenblätter hinsichtlich des in der Bieterlücke angeführten Produzenten vorgelegt. Eine derartige Vorgehensweise sei bei Vorliegen eines unbehebbaren Angebotsmangels im Sinn des § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 unzulässig. Nach der Judikatur des VwGH liege im gegenständlichen Fall ein unbehebbarer Mangel vor. Zur Bieterlücke werde festgehalten, dass die Behauptung der Auftraggeberin den Feststellungen im aufgehobenen Bescheid widerspreche, nach denen im Bieterlückenverzeichnis eben nur ein Fabrikat, nicht jedoch ein Produkt angegeben worden sei. Die Zuschlagsempfängerin habe offenbar erst mit Schreiben vom 17.03.2011 die Produktdatenblätter hinsichtlich des in der Bieterlücke angeführten Produzenten vorgelegt. Eine derartige Vorgehensweise sei bei Vorliegen eines unbehebbaren Angebotsmangels im Sinn des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 unzulässig. Nach der Judikatur des VwGH liege im gegenständlichen Fall ein unbehebbarer Mangel vor. Wenn die Antragsgegnerin zuletzt behaupte, der VwGH habe die Argumentation der Antragstellerin zur Bieterlücke in seinem aufhebenden Erkenntnis nicht aufgegriffen, sei ihr zu entgegnen, dass der VwGH den Bescheid des VKS bereits aufgrund von Verfahrensmängeln aufgehoben habe. Daraus könne jedoch nicht geschlossen werden, dass diese oder eine andere Rechtswidrigkeit nicht vorliege.

§ 129Abs. 2 BVerg

G 2006 werde ausgeführt, dass die Rechtsansicht der Antragsgegnerin mangels Bindung des Auftraggebers an die Entscheidung der Vergabekontrollbehörde unrichtig sei, wenngleich natürlich aus prozessökonomischen Gründen nachvollziehbar. Daraus folge, dass das Vorgehen der Auftraggeberin, nach der Entscheidung des VKS mit Bescheid vom 26.07.2011 nochmals Aufklärung zu verlangen, nicht aufgrund des VKS-Bescheides zu einem rechtmäßigen Vorgehen werde. Vielmehr hätte die Antragsgegnerin nach der Aufhebung ihrer Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung durch den erwähnten Bescheid neuerlich prüfen müssen, ob eine nochmalige Aufklärung überhaupt rechtlich zulässig sei. Dies sei zu verneinen und verweise die Antragstellerin zunächst auf das Vorbringen in der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 08.06.2011 im Verfahren VKS-5959/11, Punkt 2.2 und 2.3 und erhebe dieses zum eigenen Vorbringen. Die Zuschlagsempfängerin habe trotz mehrfacher Aufklärungsversuche ihre Preise nicht betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar darstellen können. Zudem gehe aus der ergänzenden betriebswirtschaftlichen Stellungnahme des Ing. H. vom 14.07.2011 hervor, dass sich aus den vom Zuschlagsempfänger im Verfahren VKS-5959/11 nachgereichten Gutachten keine neuen Erkenntnisse ergeben. Dazu werde auf Vorbringen in der Replik der Antragsgegnerin im Verfahren VKS-5959/11 verwiesen.

Paragraph 129, Absatz 2, BVergG 2006 werde ausgeführt, dass die Rechtsansicht der Antragsgegnerin mangels Bindung des Auftraggebers an die Entscheidung der Vergabekontrollbehörde unrichtig sei, wenngleich natürlich aus prozessökonomischen Gründen nachvollziehbar. Daraus folge, dass das Vorgehen der Auftraggeberin, nach der Entscheidung des VKS mit Bescheid vom 26.07.2011 nochmals Aufklärung zu verlangen, nicht aufgrund des VKS-Bescheides zu einem rechtmäßigen Vorgehen werde. Vielmehr hätte die Antragsgegnerin nach der Aufhebung ihrer Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung durch den erwähnten Bescheid neuerlich prüfen müssen, ob eine nochmalige Aufklärung überhaupt rechtlich zulässig sei. Dies sei zu verneinen und verweise die Antragstellerin zunächst auf das Vorbringen in der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 08.06.2011 im Verfahren VKS-5959/11, Punkt 2.2 und 2.3 und erhebe dieses zum eigenen Vorbringen. Die Zuschlagsempfängerin habe trotz mehrfacher Aufklärungsversuche ihre Preise nicht betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar darstellen können. Zudem gehe aus der ergänzenden betriebswirtschaftlichen Stellungnahme des Ing. H. vom 14.07.2011 hervor, dass sich aus den vom Zuschlagsempfänger im Verfahren VKS-5959/11 nachgereichten Gutachten keine neuen Erkenntnisse ergeben. Dazu werde auf Vorbringen in der Replik der Antragsgegnerin im Verfahren VKS-5959/11 verwiesen.

§ 129Abs. 1 Z 3 BVerg

G 2006 sei die Rechtsansicht der Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar. Eine Kostendeckung in Bezug auf den Gesamtpreis allein sei jedenfalls nicht ausreichend. Dies stehe auch keineswegs im Widerspruch zu den genannten Bescheiden des VKS Wien, in welchen dieser ausführte, dass bei Rahmenverträgen eine Durchschnitts- bzw. Mischkalkulation nicht zu verhindern und daher eine 100-%ige Genauigkeit nicht erforderlich sei. Die Antragstellerin habe nicht behauptet, dass eine solche 100%ige Genauigkeit im Sinn einer Überprüfung jeder einzelner Positionen im Hinblick auf ihre betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit erforderlich sei. Das BVergG 2006 verlange dies jedoch ausdrücklich. Gegenständlich habe bereits der Sachverständige H. in seinen Gutachten vom 02.05.2011 und vom 14.07.2011 festgestellt, dass eine unplausible Preiszusammensetzung im Angebot der Zuschlagsempfängerin vorliege. Sofern der Sachverständige aufgrund der ergänzenden Aufklärungen der Zuschlagsempfängerin zu einem kostendeckenden Ergebnis gekommen sei, sei dies nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin könne dazu mangels bisher gewährter Akteneinsicht unter anderem in die Folgegutachten des Sachverständigen nur punktuell Stellung nehmen. Fest stünde jedoch aufgrund des von der Antragstellerin im Verfahren VKS – 13111/11 vorgelegten Gutachtens des Sachverständigen W., dass von der Zuschlagsempfängerin zumindest in der wesentlichen Position 50.1320 C („Linoleum“) ein Unterpreis angeboten worden sei.

Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 sei die Rechtsansicht der Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar. Eine Kostendeckung in Bezug auf den Gesamtpreis allein sei jedenfalls nicht ausreichend. Dies stehe auch keineswegs im Widerspruch zu den genannten Bescheiden des VKS Wien, in welchen dieser ausführte, dass bei Rahmenverträgen eine Durchschnitts- bzw. Mischkalkulation nicht zu verhindern und daher eine 100-%ige Genauigkeit nicht erforderlich sei. Die Antragstellerin habe nicht behauptet, dass eine solche 100%ige Genauigkeit im Sinn einer Überprüfung jeder einzelner Positionen im Hinblick auf ihre betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit erforderlich sei. Das BVergG 2006 verlange dies jedoch ausdrücklich. Gegenständlich habe bereits der Sachverständige H. in seinen Gutachten vom 02.05.2011 und vom 14.07.2011 festgestellt, dass eine unplausible Preiszusammensetzung im Angebot der Zuschlagsempfängerin vorliege. Sofern der Sachverständige aufgrund der ergänzenden Aufklärungen der Zuschlagsempfängerin zu einem kostendeckenden Ergebnis gekommen sei, sei dies nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin könne dazu mangels bisher gewährter Akteneinsicht unter anderem in die Folgegutachten des Sachverständigen nur punktuell Stellung nehmen. Fest stünde jedoch aufgrund des von der Antragstellerin im Verfahren VKS – 13111/11 vorgelegten Gutachtens des Sachverständigen W., dass von der Zuschlagsempfängerin zumindest in der wesentlichen Position 50.1320 C („Linoleum“) ein Unterpreis angeboten worden sei. Wenn die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 10.09.2015 ausführe, dass das Angebot der Antragstellerin keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte und daher die Prüfung des zu bestellenden Sachverständigen auch das Angebot der Antragstellerin umfassen müsse, sei dies nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht zutreffend. Die in den genannten Judikaten bezeichneten Grundsätze hätten auch für das Feststellungsverfahren Geltung (VwGH 23.05.2007, 2005/04/0214). Da die nun von der Auftraggeberin behaupteten Mängel im Angebot der Antragstellerin erst durch einen Sachverständigenbeweis feststellbar wären, komme dem Vorbringen keine Berechtigung zu. Die Antragstellerin beantragte mit gegenständlichem Feststellungsantrag die Bestellung eines behördlichen Sachverständigen. Mit Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 10.09.2015 und der Antragstellerin vom 17.09.2015 wurden Namen von (externen) Sachverständigen auf dem Gebiet Bauwesen – Kalkulation, Vergabewesen, Verdingungswesen, Bauabwicklung, Bauabrechnung bekannt gegeben und hatte die Antragstellerin angeregt, dass die Bestellung eines Sachverständigen nur dann erforderlich sei, wenn dem Antrag nicht schon aufgrund jener geltend gemachten Rechtswidrigkeiten stattzugeben sei, die ohne Beiziehung eines Sachverständigen festgestellt werden könnten. Die Antragstellerin hatte im Nichtigerklärungsverfahren die Bestellung eines Sachverständigen beantragt. Mit Schriftsatz vom 02.10.2015 führte die Antragsgegnerin zuerst zur Bindungswirkung von Nichtigerklärungen in Vergabekontrollverfahren aus, dass im Hinblick auf den im gegenständlichen Feststellungsverfahren maßgeblichen Umstand, ob für Wiener Wohnen aber auch für sämtliche Verfahrensbeteiligten eine Bindungswirkung an die rechtskräftigen, aufhebenden Bescheide des VKS Wien vom 26.07.2011, VKS – 5959/11, und vom 13.09.2011, VKS- 5962/11, bestanden hätte, die Anregung erstattet werde, das Verwaltungsgericht möge im Wege der Vorabentscheidung diese Frage an den EuGH herantragen. Selbst wenn man eine rechtliche Bindung ablehnen wollte, habe im gegenständlichen Fall zumindest eine faktische Bindung an die vom VwGH bestätigten, rechtskräftigen aufhebenden Bescheide des VKS Wien bestanden. Eine Missachtung der Rechtsmeinung des VKS Wien hätte lediglich ein weiteres Vergabekontrollverfahren provoziert. Dies erkenne offenbar auch die Antragstellerin, wenn sie selbst festhalte, dass die Annahme der Bindung „natürlich aus prozessökonomischen Gründen nachvollziehbar“ sei. Vor diesem Hintergrund habe die Auftraggeberin - und hierbei werde von einer rechtlichen Bindungswirkung an die aufhebenden Bescheide des VKS Wien vom 26.07.2011, VKS – 5959/11, und vom 13.09.2011, VKS- 5962/11, ausgegangen - zwingend der Forderung des VKS Wien nachkommen müssen und alle involvierten Bieter um nochmalige Aufklärung ersuchen müssen. Alle Beteiligten seien in der gleichen Art und Tiefe zu ihrer Kalkulation befragt worden. Die von allen Bietern erstatteten Aufklärungen seien in derselben Art und Tiefe vom externen Kalkulationssachverständigen geprüft und schließlich das Prüfergebnis der Kalkulation für jeden der vier Bieter in einer abschließenden gutachterlichen Stellungnahme festgehalten worden. Kurzum seien alle Bieter gleich behandelt worden. Sollte das vom VKS Wien geforderte Vorgehen falsch sein, so treffe das alle involvierten vier Bieter. Damit hätte die Antragstellerin ohnedies niemals Aussicht auf den Zuschlag gehabt. Zum Verweis auf andere Verfahren werde vorgebracht, dass die Antragstellerin das Wesen des sekundären Feststellungsverfahrens verkenne. Gegenstand des Feststellungsverfahrens sei lediglich das in Folge der Aufhebung der Entscheidung des VKS Wien im vorangegangenen Nichtigerklärungsverfahren durch den VwGH „wiedereröffnete“ und über Antrag als Feststellungsverfahren weiterzuführende Nichtigerklärungsverfahren. Faktisch handle es sich um eine bloße Fortsetzung des ursprünglichen Nichtigerklärungsverfahrens. Dies bedeute im gegenständlichen Feststellungsverfahren, dass einzig und allein das Vorbringen im verfahrenseinleitenden Antrag des vorangegangen Nichterklärungsverfahrens vor dem VKS Wien zu VKS – 13111/11 beachtlich sei. Das darüber hinausgehende Vorbringen sei unbeachtlich. Nicht nachvollziehbar sei, warum nach Ansicht der Antragstellerin auch das Verfahren vor dem VwGH Teil des gegenständlichen sekundären Feststellungsverfahrens sein sollte und daher ein Verweis auf das dort erstattete Vorbringen möglich wäre. Einerseits sei nur jenes Vorbringen im sekundären Feststellungsverfahren relevant, das Gegenstand des ursprünglichen Nachprüfungsverfahrens gewesen sei, andererseits würde das Wesen des höchstgerichtlichen Verfahrens verkannt. Der beim VwGH geführte Verfahrensakt werde auch nach der Entscheidung des VwGH nicht an die belangte Behörde übermittelt, sondern werde beim VwGH archiviert, könne also schon deshalb niemals Teil des sekundären Feststellungsverfahrens sein. Völlig unverständlich sei die Behauptung der Antragstellerin, dass sich die Antragsgegnerin im gegenständlichen Verfahren zu erklären haben werde, welches ihrer widersprüchlichen Vorbringen zum Vorliegen bzw. Nichtvorliegen eines Ausscheidensgrundes bei Zuschlagsempfängern nun gelte. Hier verkenne die Antragstellerin einmal mehr, dass das erste VKS-Verfahren nicht Teil des nunmehr als sekundäres Feststellungsverfahren fortgesetzten Nichtigerklärungsverfahrens vor dem VKS Wien zur Zahl VKS-13111/11 sei. Außerdem verkenne die Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin nach der Nichtigerklärung der ursprünglich getroffenen Ausscheidensentscheidung in Bindung an die Entscheidung des VKS Wien eine ergänzende Aufklärung und Prüfung vornehmen musste und nach Vorliegen der entsprechenden Aufklärung und einer sachverständigen Prüfung die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin getroffen habe. Schon auf Grund der vom VKS Wien angeordneten ergänzenden Aufklärungs- und Prüfungsschritte habe sich sämtliches Vorbringen aus dem ersten VKS-Verfahren als obsolet erwiesen und sei daher auch im nunmehr maßgeblichen Vorverfahren zu VKS-13111/11 nicht wiederholt worden. Es liege mithin kein widersprüchliches Vorbringen vor. Zur unzulässigen personellen Verflechtung werde vorgebracht, dass die Antragstellerin wissen müsse, dass E. und S. gerade nicht gleiche Nachlässe angeboten und die Angebote damit evidenter Maßen nicht aufeinander abgestimmt hätten und schon gar nicht gleich kalkuliert worden sei. Beide Bieter hätten im Rahmen der vom VKS Wien aufgetragenen ergänzenden Aufklärung und Angebotsprüfung ihre Kalkulationen plausibel erklärt, eine aufeinander abgestimmte Kalkulation habe nicht festgestellt werden können. Während E. und S. lediglich auf der gesellschaftsrechtlichen, in keinster Weise entscheidungsbefugten Ebene des gewerberechtlichen Geschäftsführers Verschränkungen aufwiesen, lägen solche zwischen L. und der ARGE ... auf Gesellschafter- und/oder Geschäftsführungsebene vor. Dass L. und die ARGE ... ihr Angebotsverhalten auf einander abgestimmt hätten, zeige sich auch daran, dass sie niemals Angebote für die gleichen Gebietseinheiten legten bzw. gelegt hätten, obwohl dies die Unternehmenssitze von L., Z. und Y., am selben Standort nahelegten. Ebenso zeige sich das abgestimmte Angebotsverhalten von L. und ARGE ... am wortgleich abgegebenen Bieterlückenverzeichnis. Damit wäre jedenfalls (zumindest auch) das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden und hätte damit die Antragstellerin ohnedies niemals Aussicht auf den Zuschlag gehabt. Zur Bieterlückenproblematik werde festgehalten, dass die Behauptungen der Antragstellerin schlichtweg falsch seien. Faktum sei, dass E. und S. die Bieterlückenverzeichnisse genauso ausgefüllt hätten wie L. oder die Antragstellerin. L. und die Antragstellerin hätten keineswegs konkrete Produkte genannt, sondern vielmehr nur Lieferantennamen und eine allgemeine Bezeichnung, nicht jedoch ein konkretes Produkt, obwohl es jeweils mehrere Produkte des angegebenen Fabrikates gegeben habe. Folge man also der Ansicht der Antragstellerin, wäre jedenfalls das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden gewesen und hätte damit die Antragstellerin ohnedies niemals Aussicht auf den Zuschlag gehabt. Zum Punkt der mehrmaligen Aufklärungen werde vorgebracht, dass der pauschale Verweis der Antragstellerin auf ein Vorbringen im gar nicht gegenständlichen Kontrollverfahren zu VKS-5962/11 ohnedies rechtswidrig sei; ebenso unzulässig sei ein „neues Vorbringen“, weil dieses den ursprünglichen Nachprüfungsantrag überschreite. Selbst wenn man der Antragstellerin folgen wolle, dass bloß eine einmalige Aufklärung zulässig wäre und daher eine nicht ausreichende Aufklärung bei erster Anfrage zum Ausscheiden gemäß § 129 Abs. 2 BVergG 2006 führen müsste, wäre auch ihr Angebot jedenfalls auszuscheiden. Die Antragstellerin habe mehrfach um Aufklärung etwa zu den K3- und K7-Blättern ersucht werden müssen. Folge man also der Ansicht der Antragstellerin, dass die sowohl von ihr als auch von der Zuschlagsempfängerin gleichermaßen gewährten Aufklärungsmöglichkeiten unzulässig gewesen wären, wäre jedenfalls (zumindest auch) das Angebot der Antragstellerin gemäß § 129 Abs. 2 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen und hätte damit die Antragstellerin niemals Aussicht auf den Zuschlag gehabt. Selbst wenn man der Antragstellerin folgen wolle, dass bloß eine einmalige Aufklärung zulässig wäre und daher eine nicht ausreichende Aufklärung bei erster Anfrage zum Ausscheiden gemäß Paragraph 129, Absatz 2, BVergG 2006 führen müsste, wäre auch ihr Angebot jedenfalls auszuscheiden. Die Antragstellerin habe mehrfach um Aufklärung etwa zu den K3- und K7-Blättern ersucht werden müssen. Folge man also der Ansicht der Antragstellerin, dass die sowohl von ihr als auch von der Zuschlagsempfängerin gleichermaßen gewährten Aufklärungsmöglichkeiten unzulässig gewesen wären, wäre jedenfalls (zumindest auch) das Angebot der Antragstellerin gemäß Paragraph 129, Absatz 2, BVergG 2006 auszuscheiden gewesen und hätte damit die Antragstellerin niemals Aussicht auf den Zuschlag gehabt. Faktum sei, dass die Zuschlagsempfängerin ebenso wie die Antragstellerin in Bindung an die Vorgaben des VKS Wien im Aufforderungsschreiben vom 08.09.2011 um ergänzende Aufklärung ersucht worden sei. Nicht nachvollziehbar sei die Behauptung der Antragstellerin, dass auf Grund des im Kontrollverfahren zu VKS-13111/11 vorgelegten Gutachtens des Sachverständigen W. feststehe, dass von der Zuschlagsempfängerin zumindest in der wesentlichen Position 50.1320C („Linoleum“) ein Unterpreis angeboten worden wäre. Der Sachverständige W. sei mangels näherer Kenntnis von falschen Annahmen ausgegangen. Bereits ein kurzer Blick in das Angebot der Zuschlagsempfängerin zeige, dass sie auf die gesamte Obergruppe 53.50 („Klebearbeiten für Boden- und Wandbeläge“) nicht den vom Sachverständigen W. angenommenen Nachlass von 62,3 % sondern vielmehr einen wesentlich geringeren Nachlass angeboten hätte. Im Übrigen erweise sich gerade das Angebot der Antragstellerin als jedenfalls nicht plausibel. So habe die Antragstellerin in einer durchaus arbeitsintensiven OG 15 („Entsorgung“) auf dem Preisanteil „Lohn“ einen schon von vornherein nicht plausiblen Nachlass von 100 % angeboten, das heißt, keinen Lohnanteil kalkuliert. Nach der Rechtsprechung sei das Anbieten von Preispositionen mit 0,-- EUR eine spekulative Preisgestaltung, da der Bieter dadurch zu erkennen gebe, dass er die Kosten für zu erbringende Leistungen nicht kalkuliert habe; dies bedeute, dass der Gesamtpreis nicht nachvollziehbar bzw. spekulativ sei. Mit Aufklärungsschreiben vom 04.03.2011 habe die Antragstellerin mitgeteilt, dass sie - obwohl dafür eigene Leistungspositionen vorgegeben gewesen wären, in der die anfallenden Kosten zwingend zu kalkulieren wären - die Leistungen nicht dort, sondern vielmehr an noch dazu unpassender anderer Stelle kalkuliert hätte. Derartige Fälle einer unzulässigen Kostenverlagerung in Leistungen einer Position in den Einheitspreis einer anderen Position seien nach herrschender Meinung und Rechtsprechung unzulässig und müssten zum Ausscheiden führen. Da sich das Angebot der Antragstellerin zumindest in OG 4 und OG 15 als unplausibel und ausschreibungswidrig erwiesen hätte, wäre es zwingend auszuscheiden gewesen und hätte damit die Antragstellerin niemals Aussicht auf den Zuschlag gehabt. Im Übrigen erweise sich gerade das Angebot der Antragstellerin als jedenfalls nicht plausibel. So habe die Antragstellerin in einer durchaus arbeitsintensiven OG 15 („Entsorgung“) auf dem Preisanteil „Lohn“ einen schon von vornherein nicht plausiblen Nachlass von 100 % angeboten, das heißt, keinen Lohnanteil kalkuliert. Nach der Rechtsprechung sei das Anbieten von Preispositionen mit , 0,-- EUR eine spekulative Preisgestaltung, da der Bieter dadurch zu erkennen gebe, dass er die Kosten für zu erbringende Leistungen nicht kalkuliert habe; dies bedeute, dass der Gesamtpreis nicht nachvollziehbar bzw. spekulativ sei. Mit Aufklärungsschreiben vom 04.03.2011 habe die Antragstellerin mitgeteilt, dass sie - obwohl dafür eigene Leistungspositionen vorgegeben gewesen wären, in der die anfallenden Kosten zwingend zu kalkulieren wären - die Leistungen nicht dort, sondern vielmehr an noch dazu unpassender anderer Stelle kalkuliert hätte. Derartige Fälle einer unzulässigen Kostenverlagerung in Leistungen einer Position in den Einheitspreis einer anderen Position seien nach herrschender Meinung und Rechtsprechung unzulässig und müssten zum Ausscheiden führen. Da sich das Angebot der Antragstellerin zumindest in OG 4 und OG 15 als unplausibel und ausschreibungswidrig erwiesen hätte, wäre es zwingend auszuscheiden gewesen und hätte damit die Antragstellerin niemals Aussicht auf den Zuschlag gehabt. Nicht nachvollziehbar seien die Ausführungen der Antragstellerin, wonach das Verwaltungsgericht nicht zu prüfen hätte, ob das Angebot der Antragstellerin keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Dies deshalb, weil sich aus Sicht der Antragstellerin die Mangelhaftigkeit ihres Angebotes nicht aus dem Vergabeakt ergebe. Dass sich jedoch eine Vielzahl von Ausscheidensgründen bereits aus dem Vergabeakt ergebe, sei in dieser Stellungnahme bereits aufgezeigt worden. Selbstverständlich müssten im gegenständlichen Feststellungsverfahren auch Ausscheidensgründe aufgegriffen werden, die sich auch erst nach Einholung eines Sachverständigengutachtens ergeben würden. Schlichtweg falsch sei der Verweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 23.05.2007, 2005/04/

  1. Im sekundären Feststellungsverfahren sei - nicht zuletzt auf Grund der Bindungswirkung in einem allfälligen nachgelagerten Schadenersatzverfahren - zu prüfen, ob dem Antragsteller überhaupt eine echte Chance auf den Zuschlag zukomme, er also in den engeren Wahlkreis hinsichtlich der Auftragsvergabe gekommen wäre, also ob er ein ausschreibungskonformes und nicht auszuscheidendes Angebot gelegt habe. Genau das sei von der Vergabekontrollbehörde zu prüfen. Ist die Vergabekontrollbehörde dazu nicht selbst in der Lage, etwa weil die Beurteilung der Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit mangels einschlägiger Fachkunde nicht eigenständig geprüft werden könne, müsse ein Kalkulationssachverständiger beigezogen werden. Nur wenn ein Sachverständiger die Kalkulation auch der Antragstellerin geprüft habe, könne das Verwaltungsgericht beurteilen, ob die Antragstellerin eine oder keine echte Aussicht auf den Zuschlag gehabt hätte. Nicht nachvollziehbar sei die Behauptung der Antragstellerin, dass auch der Antragsgegnerin bei einer allfälligen Sachverständigenbestellung ein Kostenvorschuss aufzuerlegen wäre. Schon auf Grund des Selbsttragungsprinzips habe die Antragstellerin auch für die ausschließlich von ihr gestellten Beweisanträge und deren Kosten alleine aufzukommen. Diesem Schriftsatz angeschlossen waren Kopien der Bieterlückenverzeichnisse der ARGE ... und L. aus deren Angeboten sowie Firmenbuchauszüge betreffend die genannten Bieterinnen. Am 19.11.2015 fand vor dem Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, welche folgenden Verlauf hatte: Der Antragstellervertreter gab zum Beschwerdegrund der Bieterlücke, welcher im Feststellungsantrag vorgebracht wird, jedoch sich aus den Nichtigerklärungsanträgen aus dem Jahre 2011 nicht ergibt, an, dass die Beschwerdepunkte in den Nichtigerklärungsanträgen weit gefasst und daher neue Beschwerdegründe davon gedeckt seien. Insbesondere verwies er auf VwGH von 21.01.2014 mit der Zahl 2012/02/
  2. Der Antragsgegnervertreter verwies dazu auf sein schriftliches Vorbringen, und insbesondere darauf, dass die Bieterlücken bei der Zuschlagsempfängerin wie auch bei der Antragstellerin in gleicher Qualität gegeben seien und daher bei allen Beteiligten nicht ein konkretes Material genannt sei. Dies sei hinsichtlich der Angebote der Antragstellerin durch Auszüge aus Materiallisten belegt worden. Unter der angeführten Bezeichnung fänden sich am Markt jeweils mehrere Materialien, sodass es jeweils Aufklärung bedürfte, welches angeboten worden sei. Die Materiallisten wurden als Beilage ./1 zum Akt genommen. Der Antragstellervertreter gab zu diesen Unterlagen zur Richtigkeit keine Erklärung ab, da er gerade nicht wisse, welche Angaben vom Bieter dazu gemacht worden seien. Im Bieterlückenverzeichnis sei ein Material und nicht ein Fabrikat anzugeben gewesen, daraus könne sich keine Ausschreibungswidrigkeit ergeben. Beantragt wird eine Frist zur Stellungnahme zu diesen Unterlagen in der Dauer von einer Woche. Der Antragstellervertreter führte zu den seitens der Antragsgegnerin aufgebrachten Ausschreibungswidrigkeiten im Angebot der Antragstellerin dann aus, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin für zuschlagsfähig beurteilt bzw. die Zuschlagsentscheidung im Vorverfahren zugunsten der Antragstellerin mitgeteilt hatte. Nach Aufhebung der Bescheide des VKS bzw. der Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung durch die Antragsgegnerin sei in der ergänzenden Angebotsprüfung kein Mangel in den Angeboten der Antragstellerin festgestellt worden. Es sei nicht Aufgabe der Vergabekontrollbehörden, eine allfällig unvollständige Angebotsprüfung durchzuführen. Dazu wurde auf Entscheidung des BVwG vom 24.04.2015, W1872101270-2, verwiesen. Im Feststellungsverfahren sei die Behandlung von Mängeln im Angebot der Antragstellerin nicht mehr zulässig, weil die RM-RL Sektor für Feststellungsverfahren einen Gegenantrag der AG vorsehe, diese Einschränkung jedoch im Nachprüfungsverfahren im klassischen Bereich nicht vorgesehen sei. Die RM-RL für den klassischen Bereich enthalte eine solche Regelung nicht. Im Urteil des EuGH C-214/09 (Strabag) werde ausgeführt, dass ein Verstoß gegen Vergaberegelungen, welcher Schadenersatzansprüche begründen könne, keine besonderen Merkmale aufweisen müsse. Eine Einschränkung des Anspruchs auf Schadenersatz nur bei Verschulden sei als unionsrechtswidrig erachtet worden. Die Einschränkung des Schadenersatzanspruches nur bei einer echten Chance wie im § 39 Abs. 4 WVRG 2014 im Oberschwellenbereich sei daher als richtlinienwidrig nicht anzuwenden.Im Urteil des EuGH C-214/09 (Strabag) werde ausgeführt, dass ein Verstoß gegen Vergaberegelungen, welcher Schadenersatzansprüche begründen könne, keine besonderen Merkmale aufweisen müsse. Eine Einschränkung des Anspruchs auf Schadenersatz nur bei Verschulden sei als unionsrechtswidrig erachtet worden. Die Einschränkung des Schadenersatzanspruches nur bei einer echten Chance wie im Paragraph 39, Absatz 4, WVRG 2014 im Oberschwellenbereich sei daher als richtlinienwidrig nicht anzuwenden. Im Urteil des EuGH C-315/01 (GAT) werde ausgeführt, dass ein Schadenersatzanspruch im Feststellungsverfahren nicht verneint werden könne, wenn die Vergabekontrollbehörde eine von der Antragsgegnerin nicht aufgegriffene Vergaberechtswidrigkeit aufgreifen möchte. Für den gegenständlichen Fall hieße dies, dass weder die Vergabekontrollbehörde die Antragslegitimation im Hinblick auf mögliche Ausschreibungswidrigkeiten zu prüfen, noch über den Eventualantrag der AG abzusprechen habe. Dazu wurde vom Antragstellervertreter angeregt, eine Vorabentscheidung beim EuGH einzuholen. Der Antragsgegnervertreter entgegnete, dass § 337 BVergG aufgrund der Entscheidung des EuGH zu Strabag geändert worden sei und zwar mit BVergG-Novelle
  3. Art. 1 Abs. 7 der Richtlinie 92/13/EWG sehe vor, dass es zulässig sei, einen Schadenersatz bei keiner echten Chance auf Zuschlagserteilung auszuschließen. Ebenso werde auf § 7 Abs. 3 Z 2 und § 39 Abs. 4 WVRG 2014 verwiesen. Das Verwaltungsgericht habe vor der Entscheidung über den Gegenantrag auch zu prüfen, ob auszuscheiden sei. Die Antragstellerin sei nachgereihte Bieterin gewesen, weshalb ein formales Ausscheiden hier unterbleiben habe können.Der Antragsgegnervertreter entgegnete, dass Paragraph 337, BVergG aufgrund der Entscheidung des EuGH zu Strabag geändert worden sei und zwar mit BVergG-Novelle
  4. Artikel eins, Absatz 7, der Richtlinie 92/13/EWG sehe vor, dass es zulässig sei, einen Schadenersatz bei keiner echten Chance auf Zuschlagserteilung auszuschließen. Ebenso werde auf Paragraph 7, Absatz 3, Ziffer 2 und Paragraph 39, Absatz 4, WVRG 2014 verwiesen. Das Verwaltungsgericht habe vor der Entscheidung über den Gegenantrag auch zu prüfen, ob auszuscheiden sei. Die Antragstellerin sei nachgereihte Bieterin gewesen, weshalb ein formales Ausscheiden hier unterbleiben habe können. Der Antragstellervertreter brachte zur Bindungswirkung ergänzend vor, dass die von der AG zitierte Lehre (Reisner bzw. Thienel) zwar eine abweichende Meinung zur Rechtsansicht des VwGH im Erkenntnis 2005/04/0111 vertrete, jedoch nicht in Zweifel zu ziehen sei, dass die Erwägung dieser Entscheidung auch auf die Rechtslage nach dem BVergG 2006 anzuwenden sei. Der Antragsgegnervertreter verwies dazu auf seine Schriftsätze. Mit den Parteien wurde erörtert, dass vom Senat der Anregung der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 17.09.2015 bezüglich der Bestellung eines Sachverständigen vorerst gefolgt werde. In weiterer Folge wurden die Nichtigerklärungsanträge betreffend E. und S. (VKS-13108/11, VKS-13110/11 und VKS-13111/11) durchgegangen, welche mit Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.09.2014 zu den Zahlen VwGH 2012/04/0016, 2012/04/0091 und 2012/04/0094 zum Teil aufgehoben wurden. Zum Angebot der E.: Zum Punkt der „personellen Verflechtung“ bestritt der Antragstellervertreter das Vorbringen der Antragsgegnerin in ihren Schriftsätzen zur angeblichen Verflechtung im „L. Konzern“. Der Antragsgegnervertreter verwies auf sein Vorbringen in den Schriftsätzen. Zum Punkt „Nahezu idente, lineare Nachlässe zweier Bieter“ verwies der Antragstellervertreter ergänzend auf das Vorbringen in der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 8.6.2011 im VKS Verfahren VKS-5962/11 unter Punkt 1.g. Dieser Schriftsatz werde dem Verwaltungsgericht vorgelegt werden. Der Antragsgegnervertreter verwies auf sein Vorbringen in den Schriftsätzen. Zum Punkt „unbehebbare Angebotsmängel im Angebot der E.“ verwies der Antragstellervertreter auf die erwähnte Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 08.06.2011 im Verfahren VKS-5962/11 unter Punkt 1.f und Punkt 2.2 und 2.3 sowie auf die Replik des Antragsgegnerin in diesem Verfahren vom 22.07.2011 auf Punkt 2.2 bis 2.
  5. Der Antragsgegnervertreter verwies auf sein Vorbringen in den Schriftsätzen. Zum Punkt „Unzulässige (mehrfache) Mängelbehebungsversuche der E.“ verwies der Antragstellervertreter auf sein Vorbringen und auf die bereits genannten Punkte in den Schriftsätzen der Antragsgegnerin. Der Antragsgegnervertreter verwies auf sein Vorbringen in den Schriftsätzen. Zum Punkt „Unplausible Preiszusammensetzung (K3-Blatt), unzulässige Absprachen“ verwies der Antragstellervertreter auf sein Vorbringen und auf die bereits genannten Punkte in den Schriftsätzen der Antragsgegnerin. Der Antragsgegnervertreter verwies auf sein Vorbringen in den Schriftsätzen. Zum Angebot der S. GmbH: Zum Punkt „Abreden“ verwiesen beide Parteienvertreter auf ihr bisheriges Vorbringen in den Schriftsätzen. Zum Punkt „Der Gesamtpreis der präsumtiven Billigstbieterin ist nicht plausibel zusammengesetzt“ verwiesen beide Parteienvertreter auf ihr bisheriges Vorbringen in den Schriftsätzen. Zum Punkt „Das Angebot der präsumtiven Billigstbieterin widerspricht den Ausschreibungsbestimmungen“ verwiesen beide Parteienvertreter auf ihr bisheriges Vorbringen in den Schriftsätzen. Zum Punkt „Die präsumtive Billigstbieterin hat es unterlassen, innerhalb der ihr gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder ihre Aufklärung nachvollziehbar zu begründen“ verwiesen beide Parteienvertreter auf ihr bisheriges Vorbringen in den Schriftsätzen. Dem Antragstellervertreter wurde abschließend aufgetragen, die beiden Schriftsätze des Antragsgegnerin aus dem Vorverfahren zu VKS-5962/11 vom 08.06.2011 und vom 22.07.2011 binnen drei Tagen vorzulegen. Der Antragstellervertreter gab weiters an, dass er noch die Schriftsätze aus den Beschwerdeverfahren vor dem VwGH, welche zur Aufhebung der VKS-Bescheide geführt hätten, vorlegen wolle. Darüber hinaus wiederholte der Antragstellervertreter seinen im verwaltungsgerichtlichen Feststellungsverfahren bereits mündlich gestellten Antrag auf Akteneinsicht. Mit Schreiben der Antragstellerin vom 19.11.2015 wurden zwei Stellungnahmen der Antragsgegnerin im Verfahren VKS-5962/11 und VKS-5947/11 je vom 08.06.2011 und die Replik der Antragsgegnerin im Verfahren VKS-5962/11 vom 22.07.2011 sowie die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof gegen den Bescheid des VKS Wien vom 26.01.2012, VKS- 13108/11 und gegen den Bescheid des VKS Wien je vom 15.03.2012, zu den Zahlen VKS-13110/11 und VKS-13111/11 vorgelegt. Aus den Schriftsätzen der Antragsgegnerin im Verfahren VKS-5962/11 vom 08.06.2011 und vom 22.07.2011 ergibt sich hinsichtlich der durch den Antragstellervertreter in der mündlichen Verhandlung bezeichneten Punkte folgendes ergänzende Vorbringen der Antragstellerin: Unter Punkt 1.f wird in der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 08.06.2011 betreffend VKS-5962/11 dargestellt, wie die Auftraggeberin die E. mit Aufklärungsschreiben vom 06.04.2011 letztmalig und unter Hinweis auf die Ausscheidensfolgen um Aufklärung ersuchte. Demnach wurde die E. aufgefordert bekanntzugeben, welche erforderlichen Geräte kalkuliert worden seien, wo und in welcher Höhe dies in der Kostenrechnung enthalten sei, es seien K6-Blätter für Bau- bzw. Vorhaltegeräte gefordert und hingewiesen worden, dass die bisherigen Aufklärungen zu den Zeit- und Materialansätzen unzureichend gewesen seien. Weiters sei E. aufgefordert worden, für alle wesentlichen Positionen die Leistungsansätze für „Lohn“ (Zeitansätze) und „Sonstiges“ (Materialansätze) an Hand der zum Einsatz kommenden Produktionsverfahren sowie der kalkulierten Mannschaftsstärke und der kalkulierten Tagesleistung zu erklären. Es seien die kalkulierten Leistungsgeräte und deren technische Kenndaten verlangt worden sowie deren Auswirkung auf die Leistungsansätze für „Lohn“ und „Sonstiges“. E. habe mit einer gutachtlichen Stellungnahme des Sachverständigen P. (Dr. He.) vom 14.04.2011 zu den Punkten Aufklärungen gegeben. Unter Punkt 1.g wurde die weitere Vorgehensweise seitens der Antragsgegnerin geschildert. So sei der Sachverständige der Antragsgegnerin mit seinem Gutachten vom 02.05.2011 zu folgendem Schluss gekommen: „Aus betriebswirtschaftlicher Sicht sind die Preise der Angebote nicht plausibel und nachvollziehbar erklärt worden und sind die ausgabenwirksamen Kosten durch den Preis nicht gedeckt.“ Auf Grund dieser gutachtlichen Stellungnahme des Sachverständigen der Antragsgegnerin vom 02.05.2011 habe festgestanden, dass E. trotz mehrfacher Aufklärungsversuche nicht nur die geforderten Aufklärungen unzureichend bzw. gar nicht erteilt habe, sondern auch die Preise nachweislich nicht plausibel zusammengesetzt seien, weshalb das Angebot auszuscheiden gewesen sei. Im Punkt 2.
  6. der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 08.06.2011 zu VKS-5962/11 wurde zur durchgeführten Preisangemessenheitsprüfung festgehalten, dass die Auffassung von E. bzw. ihres Gutachters, dass zu tief geprüft worden sei, nicht zutreffe und erkennbar im Widerspruch zum Wortlaut des § 125 BVergG 2006 stehe. Sodann wurde beschrieben, dass in Übereinstimmung mit § 125 BVergG 2006 seitens der Antragsgegnerin vorgegangen und das Angebot zu Recht gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 ausgeschieden worden sei.Im Punkt 2.
  7. der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 08.06.2011 zu VKS-5962/11 wurde zur durchgeführten Preisangemessenheitsprüfung festgehalten, dass die Auffassung von E. bzw. ihres Gutachters, dass zu tief geprüft worden sei, nicht zutreffe und erkennbar im Widerspruch zum Wortlaut des , Paragraph 125, BVergG 2006 stehe. Sodann wurde beschrieben, dass in Übereinstimmung mit Paragraph 125, BVergG 2006 seitens der Antragsgegnerin vorgegangen und das Angebot zu Recht gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 ausgeschieden worden sei. In Punkt 2.
  8. der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 08.06.2011, VKS-5962/11, wurde ausgeführt, dass E. viele der gestellten Fragen zur Kalkulation entweder nicht oder nur unvollständig beantwortet habe, Nachweise für die Behauptungen überhaupt nicht vorgelegt habe und wurden in weiterer Folge ein paar dieser mangelhaften Aufklärungen stellvertretend hervorgehoben. In der Replik der Antragsgegnerin vom 22.07.2011 im Verfahren VKS-5962/11 wird in den Punkten 2.
  9. bis 2.
  10. nochmals zur unzureichenden Aufklärung seitens E. unter Zitierung von Literatur und Judikatur schließlich festgehalten, dass Faktum sei, dass E. nur unvollständig die eigene Kalkulation aufgeklärt habe, damit das Angebot zwingend auszuscheiden gewesen sei. Zur Vermeidung von Wiederholungen wurde auf Punkt 2.
  11. der Stellungnahme vom 8.6.2011 der Antragsgegnerin im Verfahren VKS-5962/11 verwiesen. In Punkt 2.
  12. wird zur gutachtlichen Stellungnahme der Technischen Universität ... vom 29.06.2011 („REFA-Analyse“) ausgeführt, dass sich im Ergebnis festhalten lasse, dass die nunmehr nachgereichte REFA-Studie nicht geeignet sei, die bis dato unerklärten Zeit- und Materialansätze zu erklären. Unter Punkt 2.
  13. der Replik der Antragsgegnerin vom 22.07.2011 im Verfahren VKS-5962/11 wurde zur gutachtlichen Stellungnahme der P. vom 30.06.2011 ausgeführt, dass sich darin der Sachverständige auf die durchgeführte REFA-Analyse stütze. Weitere, bislang im Rahmen der Aufklärung nicht gegebene bzw. nicht nachgewiesene Informationen ins Spiel bringe und der Antragsgegnerin vorwerfe, diese bei der vertieften Angebotsprüfung nicht berücksichtigt zu haben. Nach einer Auseinandersetzung mit diesem Gutachten wird schließlich festgehalten, dass angesichts der um Monate zu spät erfolgten Aufklärung und der aufgezeigten Mängel den Ausführungen des Sachverständigen Dr. He. keine besondere Bedeutung beigemessen werden könne. Unter Punkt 2.
  14. der Replik der Antragsgegnerin vom 22.07.2011 im Verfahren VKS-5962/11 wurde schließlich zur gutachtlichen Stellungnahme des Sachverständigen Ma. vom 30.6.2011 über die Ausführung von Beschichtungsarbeiten mit Innendispersion ausgeführt, dass darin im Wesentlichen bestätigt werde, dass die anlässlich der REFA-Studie erbrachten Leistungen der Position 46.24.02A „I-Dispersion waschbeständig Standard“ in der Wohnung in ... normkonform ausgeführt worden seien. Ob diese Feststellung zutreffend sei, könne nicht überprüft werden, jedoch lasse sich für E. daraus nichts gewinnen bzw. ableiten. In den vorgelegten drei Beschwerden an den Verwaltungsgerichtshof gegen die Bescheide des VKS-Wien je vom 15.03.2012 zu den Zahlen VKS-13110/11 und VKS-13111/11, sowie gegen den Bescheid des VKS Wien vom 26.01.2012, VKS-13108/11, wird an den Verwaltungsgerichtshof gerichtetes Vorbringen erstattet. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen: Ergänzend zum oben wiedergegebenen Sachverhalt trifft das Verwaltungsgericht Wien anhand der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden, sowie den Ergebnissen der durchgeführten mündlichen Verhandlung vom 19.11.2015 folgende weitere entscheidungswesentliche Feststellungen: Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG
  15. Die Auftraggeberin führte ab dem Jahr 2009 ein offenes Verfahren zur Vergabe von Bauleistungen in Form von Rahmenverträgen im Oberschwellenbereich betreffend die Durchführung von laufenden „Anstreicher-, Maler-, Bodenlegerarbeiten und Denkmal-, Fassaden und Gebäudereinigertätigkeiten“ in den von ihr verwalteten städtischen Wohnhausanlagen in allen 23 Wiener Gemeindebezirken. Die Vertragsdauer war für drei Jahre mit der Option auf Verlängerung um weitere drei Jahre festgesetzt. Die Ausschreibung wurde mehrfach berichtigt, die Berichtigungen wurden ordnungsgemäß kundgemacht. Die Ausschreibung ist in 48 Gebietsteile (Lose) gegliedert. Die Bieter hatten die Möglichkeit, ein Gesamtangebot für alle, ein Angebot für einige Lose oder nur für ein Los abzugeben. Weiters bestand die Möglichkeit, für jedes Los auf der Ebene von Obergruppen sowie auf die einzelnen Lose Aufschläge oder Nachlässe zu den in der Ausschreibung aufgrund einer Basiskalkulation der Auftraggeberin vorgegebenen Bezugspreisen zu geben. Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis, wobei eine Teilvergabe je Los an das Angebot mit dem niedrigsten Preis vorgesehen war. Das Ende der Angebotsfrist war nach mehrmaliger Verlängerung der 30.4.2010, die Angebotsöffnung fand anschließend statt.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinn des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG
  16. Die Auftraggeberin führte ab dem Jahr 2009 ein offenes Verfahren zur Vergabe von Bauleistungen in Form von Rahmenverträgen im Oberschwellenbereich betreffend die Durchführung von laufenden „Anstreicher-, Maler-, Bodenlegerarbeiten und Denkmal-, Fassaden und Gebäudereinigertätigkeiten“ in den von ihr verwalteten städtischen Wohnhausanlagen in allen 23 Wiener Gemeindebezirken. Die Vertragsdauer war für drei Jahre mit der Option auf Verlängerung um weitere drei Jahre festgesetzt. Die Ausschreibung wurde mehrfach berichtigt, die Berichtigungen wurden ordnungsgemäß kundgemacht. Die Ausschreibung ist in 48 Gebietsteile (Lose) gegliedert. Die Bieter hatten die Möglichkeit, ein Gesamtangebot für alle, ein Angebot für einige Lose oder nur für ein Los abzugeben. Weiters bestand die Möglichkeit, für jedes Los auf der Ebene von Obergruppen sowie auf die einzelnen Lose Aufschläge oder Nachlässe zu den in der Ausschreibung aufgrund einer Basiskalkulation der Auftraggeberin vorgegebenen Bezugspreisen zu geben. Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis, wobei eine Teilvergabe je Los an das Angebot mit dem niedrigsten Preis vorgesehen war. Das Ende der Angebotsfrist war nach mehrmaliger Verlängerung der 30.4.2010, die Angebotsöffnung fand anschließend statt. Insgesamt haben sich 31 Bieter am Vergabeverfahren beteiligt, darunter die Antragstellerin, die für 17 Lose Angebote gelegt hat. Die Zuschlagsempfängerin hat für fünf Lose im KD 11 Angebote gelegt, darunter die verfahrensgegenständlichen Lose KD 11 GE 2 und 3 (Lose 14 und 15). Verfahren VKS-5959/11: Mit Schreiben vom 20.05.2011 wurde zugunsten der (nunmehrigen) Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt und die (nunmehrige) Zuschlagsempfängerin ausgeschieden. Nach Anfechtung dieser Entscheidung durch die (nunmehrige) Zuschlagsempfängerin beim VKS Wien zur Zahl VKS-5959/11 wurde mit Bescheid vom 26.07.2011 die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung nichtig erklärt und zusammengefasst im Wesentlichen begründet, dass die Angebote der Bieter unterschiedlich tief geprüft worden seien, womit eine Bieterungleichbehandlung vorliege. Die Behandlung der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wurde mit Beschluss vom 02.10.2012, Zahl 2011/04/0155-8, abgelehnt. Die Auftraggeberin hat nach Nichtigerklärung durch den Bescheid des VKS Wien, VKS-5959/11 vom 26.07.2011, ihr Vergabeverfahren fortgesetzt und konkrete Aufklärungsersuchen an die Zuschlagsempfängerin und Antragstellerin gerichtet, welchen vollständig nachgekommen wurde. Die Angaben der Beteiligten wurden auf sachverständiger Ebene durch die Auftraggeberin geprüft. Im gesamten Vergabeverfahren hat die Antragsgegnerin die Zuschlagsempfängerin insgesamt fünf Mal um Aufklärung ersucht, wobei die vier Aufklärungsersuchen in Zusammenhang mit der an die nunmehrige Zuschlagsempfängerin adressierten Ausscheidensentscheidung erfolgt sind, welche Entscheidung am 26.07.2011 durch Bescheid des VKS Wien, VKS-5959/11, nichtig erklärt wurde; das fünfte Aufklärungsersuchen der Antragsgegnerin ist datiert mit 29.08.2011 und erging an die nunmehrige Zuschlagsempfängerin im Anschluss an die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung am 26.07.2011 zur Zahl VKS-5959/
  17. Des Weiteren finden sich in regelmäßigen zeitlichen Abständen Schreiben zur Verlängerung der Zuschlagsfrist im Vergabeakt. Im Aufklärungsschreiben vom 29.08.2011 nahm die Antragsgegnerin Bezug auf das vor dem VKS Wien geführte Nachprüfungsverfahren (VKS-5959/11 und VKS-5962/11), in welchem die Zuschlagsempfängerin weitere Aufklärungen zur Kalkulation gegeben und gutachtliche Stellungnahmen vorgelegt hat. Vor dem Hintergrund der erwähnten Entscheidungen des VKS Wien vom 26.07.2011, VKS-5959/11, und zum Zeitpunkt des Aufklärungsersuchens noch laufenden Nachprüfungsverfahrens zu VKS-5962/11 wurde der Zuschlagsempfängerin die Möglichkeit eingeräumt, die bislang noch nicht hinreichend erklärten Fragen zur Kalkulation im Angebot der Zuschlagsempfängerin aufzuklären. Im Einzelnen wurden dann konkrete Fragen zu Leistungs- und Mengenansätzen, Geräten, Löhnen, Material und Detailkalkulation von der Antragsgegnerin formuliert. Die Fragen enthielten detailliert aufgelistete Positionen, zu welchen konkret und betragsmäßig um Aufklärung ersucht wurde, aber auch detaillierte Fragen zu Fertigungstechniken, eingesetzten Geräten und Maschinen, organisatorischen Abläufen, Mannschaftsstärken, Material- und Gerätepreisen, der Berücksichtigung all dessen in der Kalkulation, Details zu K-Blättern etc.. Die Vorlage der von der Zuschlagsempfängerin im Nachprüfungsverfahren angesprochenen Nachkalkulationen wurde ebenso verlangt. Die Zuschlagsempfängerin antwortete mit Schreiben vom 23.09.2011 und verwies auf eine angefügte gutachtliche Stellungnahme von P. vom 23.09.
  18. In ihrem Schreiben führte sie zunächst aus, dass eine derart detaillierte Prüfung der Einzelpreise beim gewählten Verfahren nicht vorgesehen sei, da beim Preisaufschlags- und Nachlassverfahren lediglich die Plausibilität des Gesamtpreises geprüft zu werden habe, und verwies dazu auf Ausführungen des VKS Wien im Bescheid vom 26.07.2011, VKS-5959/11, Seite 27, wonach zusammengefasst es im Hinblick auf die ausgeschriebenen Rahmenverträge, die eine Unzahl von Kleinabrufen beinhalten würden, für einen Bieter praktisch unmöglich wäre, eine präzise Darstellung seiner Aufwände zu geben. Die gutachtliche Stellungnahme von P. vom 23.09.2011 befasste sich sodann im Einzelnen mit den Fragen der Antragsgegnerin: Zur Aufklärung der „Leistungs- und Mengenansätze“ wurden insbesondere etwa interne Arbeitsberichte des Bieters von diversen Bauvorhaben (ausschließlich die Antragsgegnerin betreffend) übermittelt, welche die Basis für die Nachkalkulationen bildeten. Aus diesen Arbeitsberichten waren Auswertungen zu einzelnen Leistungsansätzen „Lohn“ (Zeitaufwandswerte), gesamt aufgewendete Stunden lt. Rechnungen, Leistungsansätze „Material“ (Materialaufwandswerte) und Gesamtkosten zu Erlösen lt. Rechnungen möglich. Auf die REFA-Studie und Stellungnahme der TU ... vom 25.07.2011 zur kritischen Auseinandersetzung im Gutachten H. vom 14.07.2011 wurde verwiesen. Zur Aufklärung der „Geräte“ wurden insbesondere zuerst die zum Einsatz kommenden Geräte aufgelistet und sodann genau dargelegt, in welchen Positionen die Gerätekosten kalkulatorisch enthalten sind. Zu „Klein-LKW“ wurde die Kalkulation erklärt und rechnerisch dargestellt. Zu weiteren verwendeten Geräten wurden Listen angefügt, welche Geräte im Eigentum des Bieters sind, und wurde dargelegt, dass auch Geräte zum Einsatz kommen, welche von den Materialherstellern zur Verfügung gestellt werden. Die kalkulatorischen Folgen bzw. deren Berücksichtigung wurden sodann beschrieben und rechnerisch dargestellt. Zur Aufklärung der „Löhne“ wurde insbesondere auf die unternehmerische Ausführungsfreiheit, auf vorgelegte K7-Blätter, die betriebsinterne Erfahrung des Bieters, die vorgelegten Unterlagen der Nachkalkulation u.a. verwiesen. Hingewiesen wurde auf die Position 00.01000 Z Bestellung der Leistung – Preisbildung. Die Mannschaftsstärken aus dem K3-Blatt wurden dargestellt und auch kalkulatorisch dargelegt. Zur Aufklärung der „Materialien“ wurde insbesondere auf K-Blätter und auf zum Teil erhebliche Nachlässe in einer bestimmten Schwankungsbreite der Materiallieferanten verwiesen, sodass die Kalkulation eine weitere Reserve in einer bestimmten Höhe bezogen auf Listenpreise beinhalte. Konkrete Beispiele von Nachlässen im Angebot des Bieters wurden angeführt. Zur Aufklärung der „Detailkalkulationen“ und „Handwerkszeug anteilig und Diverses“ wurde insbesondere auf die K7-Blätter verwiesen, wurden Begriffe erläutert und konkret bezeichnet und wurde weitere Aufklärung im Detail erstattet. In der ergänzenden betriebswirtschaftlichen Stellungnahme des SV H. vom 24.10.2011 zur Aufklärung zur Kalkulation erklärte dieser nach umfänglicher Befundaufnahme, dass an Hand der vorgelegten Nachkalkulationen, die Leistungs- und Materialansätze enthalten hätten, die vom Bieter in der Detailkalkulation enthaltenen Leistungs- und Mengenansätze nachvollzogen hätten werden können. Auch seien die nunmehr angeführten marktpolitischen Nachlässe, die als Abschläge aus der Detailkalkulation nicht ersichtlich gewesen seien, betriebswirtschaftlich aufgeklärt worden. Weiters habe der Einheitspreis Pos. 23462402A I-Dispersion erst durch die letzte betriebswirtschaftliche Stellungnahme nachvollzogen werden können. Der Bieter habe mit der zuletzt vorgelegten Stellungnahme die Leistungs- und Materialansätze durch Vorlage der Nachkalkulation und die Gerätekosten ausreichend erklären können. Die vom Bieter vorgelegte Detailkalkulation sei erst mit der letzten Stellungnahme nachvollziehbar und sei die Grundlage der Leistungs- und Mengenansätze der Basiskalkulation somit auf der Kostengrundlage der K3- und K4-Blätter richtig ermittelt worden. Zusammenfassend kam der Gutachter daher zum Ergebnis, dass die Kalkulation des Bieters nunmehr nachvollziehbar erklärt worden sei und die ausgabenwirksamen Kosten durch den Preis gedeckt seien. Das Aufklärungsersuchen der Antragsgegnerin vom 29.08.2011 ließ praktisch keinen Raum für weitere Details. Es war klar, konkret und verständlich formuliert und nahm auf eine Vielzahl von eindeutig bestimmten Positionen Bezug. Die Antworten der Zuschlagsempfängerin samt Gutachten vom 23.09.2011 erläuterten und erklärten die dem Angebot zugrunde liegende Kalkulation auf Grundlage der detaillierten Fragen der Auftraggeberin in ihrem Aufklärungsersuchen vom 28.09.
  19. Insbesondere konnten z.B. durch die Vorlage von internen Arbeitsberichten der Zuschlagsempfängerin Informationen zu Leistungs- und Mengenansätzen gegeben werden. Die angeführten Arbeitsberichte konnten zur Gewinnung von Nachkalkulationswerten herangezogen werden und konnte damit die Erfahrung der Bieterin auf dem Gebiet der ausgeschriebenen Leistungen eindeutig belegt werden. Es erschien dem Senat nachvollziehbar, dass zum Thema der „manuellen und maschinellen Fertigungstechniken“ der Bieter auf die unternehmerische Dispositionsfreiheit verwiesen hat, da in der Ausschreibung nicht eine dezidierte Ausführungsvariante vorgegeben war, sodass es dem Auftragnehmer unter Beachtung einschlägiger Vorschriften und Normen freigestellt ist, auf welche Art und Weise er die Leistung erbringt. Bei den im ergänzten Gutachten vom 23.09.2011 angeführten Geräten sowie Klein-LKWs handelt es sich durchgehend um solches Gerät, wie es ein Unternehmer zur Bewerkstelligung des ausgeschriebenen Auftrages benötigt. Die Berücksichtigung dieser Geräte fand betriebswirtschaftlich erklärbar Eingang in die Kalkulation, sodass von einer noch im Gutachten H. vom 14.07.2011 angeführten Unterdeckung der Kosten nach Erstattung des ergänzenden Gutachtens P. vom 23.09.2011 nicht mehr auszugehen ist. Plausibel erschien das Gutachten P. vom 23.09.2011 ebenso im Punkt Löhne, da mit den vorgelegten internen Arbeitsberichten neben den Kalkulationswerten auch eine langjährige Erfahrung der Bieterin erwiesen wurde. Die angegebene Mannschaftsstärke entstammt dem K3-Blatt und die angeführte Berechnung der Lohnstunden ist nachvollziehbar. Dass die im K4-Blatt gelisteten Materialkosten, die in das K7-Blatt eingeflossen sind, erhebliche Nachlässe von Materiallieferanten beinhalten, hat der Sachverständige der Antragsgegnerin in seinem abschließenden Gutachten vom 24.10.2011 nicht im Ansatz angezweifelt, sondern als marktpolitisch möglich dahin gestellt. Der Senat hegte ebenso keinen Zweifel daran, dass erhebliche Nachlässe beim Material marktpolitisch möglich sind, und liegen gegenständlich hinsichtlich der kalkulierten Materialpreise weitere Kostendeckungen über die nicht in die Kalkulation eingegangenen Nachlässe vor. Die angeführten Beispiele ließen sich nachvollziehen, sodass von weiteren Reserven bezogen auf die angeführten Listenpreise der Materialien auszugehen war. Die seitens der Antragsgegnerin angefragten Begriffe in der Kalkulation der Zuschlagsempfängerin konnten von dieser ebenso vollständig und verständlich erklärt werden und konnte die Kalkulation damit weiter nachvollziehbar gemacht werden. Die im Gutachten P. vom 23.09.2011 angestellten kalkulatorischen Berechnungen wurden jeweils auch verbal erklärt, sodass sie anhand der abgebildeten K-Blätter nachvollzogen werden konnten und an der betriebswirtschaftlichen Erklärbarkeit der Kalkulation kein Zweifel übrig blieb. Verfahren VKS-13111/11: Am 06.12.2011 wurde die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Zuschlagsempfängerin mitgeteilt, welche mit Antrag auf Nichtigerklärung vom 16.12.2011 von der Antragstellerin angefochten wurde. Die Pauschalgebühren für den Nichtigerklärungsantrag in Höhe von Euro 2.731,00 und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von Euro 1.365,50, sohin gesamt Euro 4.096,50, wurden entrichtet. Dieser Nichtigerklärungsantrag wurde mit Bescheid des VKS Wien, VKS-13111/11, vom 15.03.2012, abgewiesen, wogegen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben wurde. Im Nichtigerklärungsantrag der Antragstellerin vom 16.12.2011, VKS-13111/11, gegen die Zuschlagsentscheidung vom 06.12.2011 wurden als Beschwerdepunkte geltend gemacht, die Verletzung im subjektiven Recht auf Ausscheiden rechtswidriger Angebote von Mitbewerbern, konkret der E., Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, Recht auf Berücksichtigung ihres Angebotes für die Zuschlagsentscheidung und Recht auf Zuschlagserteilung auf ihr Angebot ua gemäß § 19 BVergG 2006.Im Nichtigerklärungsantrag der Antragstellerin vom 16.12.2011, VKS-13111/11, gegen die Zuschlagsentscheidung vom 06.12.2011 wurden als Beschwerdepunkte geltend gemacht, die Verletzung im subjektiven Recht auf Ausscheiden rechtswidriger Angebote von Mitbewerbern, konkret der E., Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, Recht auf Berücksichtigung ihres Angebotes für die Zuschlagsentscheidung und Recht auf Zuschlagserteilung auf ihr Angebot ua gemäß Paragraph 19, BVergG
  20. Zusammengefasst wurde die Zuschlagsentscheidung für KD 11 GE 2 und 3 vom 06.12.2011 im Nichtigerklärungsantrag vom 16.12.2011 für rechtswidrig erachtet, weil das Angebot der Zuschlagsempfängerin nicht auf die Einhaltung der Grundsätze des § 19 Abs. 1 BVergG 2006 und das Vorliegen des Ausscheidensgrundes des § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 geprüft worden sei, welche Prüfung jedoch durch die personelle Verschränkung zwischen der Zuschlagsempfängerin und der anderen Bieterin geboten gewesen wäre. Weiteres sei auffällig, dass lineare Preisnachlässe bei diesen zwei Angeboten vorlägen, hinsichtlich der Kalkulation und Preisangemessenheit im Angebot der Zuschlagsem

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