RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum06.06.2016 GeschäftszahlVGW-021/054/3081/2015 Text IM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. K

§ 50Vw

GVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren

§ 45Abs. 1 Z. 1 VSt

G eingestellt.

Paragraph 50, VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren

Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG eingestellt.

§ 52Abs. 8 Vw

GVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 12.02.2015 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als

§ 9Abs. 1 VSt

G zur Vertretung nach außen Berufener der H. GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Gastronomiebetriebes, berechtigt zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Kaffeehauses in ihrer Betriebsstätte in Wien, ... (Lokal „S.“) welche aus einem Raucherraum und zur Mall hin offenen Nichtraucherplätzen besteht, insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c

des Tabakgesetzes verstoßen hat, als am 17.12.2014 um 10:15 Uhr nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass in ihrem einzigen ca. 80 m2 großen Gastraum (Raucherraum) nicht geraucht wird, da zum genannten Zeitpunkt Aschenbecher aufgestellt gewesen seien und drei Personen geraucht hätten, obwohl Rauchverbot in diesem der Verabreichung von Speisen und Getränken dienenden Raum gilt. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 12.02.2015 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als

Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen Berufener der H. GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Gastronomiebetriebes, berechtigt zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Kaffeehauses in ihrer Betriebsstätte in Wien, ... (Lokal „S.“) welche aus einem Raucherraum und zur Mall hin offenen Nichtraucherplätzen besteht, insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

Paragraph 13 c, des Tabakgesetzes verstoßen hat, als am 17.12.2014 um 10:15 Uhr nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass in ihrem einzigen ca. 80 m2 großen Gastraum (Raucherraum) nicht geraucht wird, da zum genannten Zeitpunkt Aschenbecher aufgestellt gewesen seien und drei Personen geraucht hätten, obwohl Rauchverbot in diesem der Verabreichung von Speisen und Getränken dienenden Raum gilt. Dadurch sei § 13c Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 4 in Verbindung mit § 14 Abs. 4 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 idgF. verletzt worden, weswegen über den Beschuldigten nach § 14 Abs. 4 zweiter Strafsatz Tabakgesetz idF. BGBl. I Nr. 120/2008 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 VStG eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2000,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen verhängt worden ist. Dem Beschuldigten wurde ferner ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben. Dadurch sei Paragraph 13 c, Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 2, Ziffer 4, in Verbindung mit Paragraph 14, Absatz 4, Tabakgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 431 aus 1995, idgF. verletzt worden, weswegen über den Beschuldigten nach Paragraph 14, Absatz 4, zweiter Strafsatz Tabakgesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 2008, in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz eins, VStG eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2000,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen verhängt worden ist. Dem Beschuldigten wurde ferner ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben. Gleichzeitig wurde im angefochtenen Straferkenntnis ausgesprochen, dass die H. GmbH für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen verhängte Geldstrafe von € 2000,-- und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 200,-- sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen

§ 9Abs. 7 VSt

G haftet. Gleichzeitig wurde im angefochtenen Straferkenntnis ausgesprochen, dass die H. GmbH für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen verhängte Geldstrafe von € 2000,-- und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 200,-- sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen

Paragraph 9, Absatz 7, VStG haftet. Der angefochtene Bescheid wird im Wesentlichen damit begründet, dass im gegenständlichen Fall vom Vorliegen lediglich eines Raumes im Sinne des Tabakgesetzes auszugehen ist, nämlich dem Raucherraum mit ca. 80 m². Der Nichtraucherbereich sei vom sonstigen Einkaufszentrum nicht räumlich abgegrenzt, es handle sich daher nicht um einen “Raum” nach § 13a Abs. 2 Tabakgesetz, der allseitig von der Decke bis zum Boden von festen Wänden umschlossen sein müsse und mit einer Türe geschlossen werden kann. In diesem Raum gelte somit das Rauchverbot

§ 13aTabakgesetz.

Der Verfassungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 01.10.2009, B776/09, entschieden, dass Räume bereits nach dem allgemeinen gebräuchlichen Begriffsverständnis dreidimensional eingegrenzte Bereiche sind. Ein Vorbringen, dass geeignet gewesen wäre, mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, sei nicht erstattet worden. Es lägen daher die objektiven und subjektiven Voraussetzungen für die Strafbarkeit vor.Der angefochtene Bescheid wird im Wesentlichen damit begründet, dass im gegenständlichen Fall vom Vorliegen lediglich eines Raumes im Sinne des Tabakgesetzes auszugehen ist, nämlich dem Raucherraum mit ca. 80 m². Der Nichtraucherbereich sei vom sonstigen Einkaufszentrum nicht räumlich abgegrenzt, es handle sich daher nicht um einen “Raum” nach Paragraph 13 a, Absatz 2, Tabakgesetz, der allseitig von der Decke bis zum Boden von festen Wänden umschlossen sein müsse und mit einer Türe geschlossen werden kann. In diesem Raum gelte somit das Rauchverbot

Paragraph 13 a, Tabakgesetz. Der Verfassungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 01.10.2009, B776/09, entschieden, dass Räume bereits nach dem allgemeinen gebräuchlichen Begriffsverständnis dreidimensional eingegrenzte Bereiche sind. Ein Vorbringen, dass geeignet gewesen wäre, mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, sei nicht erstattet worden. Es lägen daher die objektiven und subjektiven Voraussetzungen für die Strafbarkeit vor. In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde vom 09.03.2015 hat der Beschwerdeführer im Wesentlichen zusammengefasst bestritten, dass das Kaffeehaus als Gastgewerbebetrieb nur einen einzigen Gastraum habe, da das Lokal über zwei Räumlichkeiten verfüge und somit unter § 13a Abs. 2 Tabakgesetz falle. Der Nichtraucherbereich befinde sich im vorderen Teil des Lokals und verfüge über 112 Sitzplätze. Er sei zwar zur Mall hin offen, aber baulich von ihr deutlich abgegrenzt. Die Rückenlehne der Sitzgruppen bilde eine klare Barriere zur Mall und lasse auch der eigene Fußboden und die sonstige Ausgestaltung den Nichtraucherbereich nicht als Teil der Mall erscheinen. Mit einer automatischen Schiebetüre und einer Glaswand sei der Raucherbereich im hinteren Teil des Lokals vom Nichtraucherbereich vollkommen getrennt. Der Raucherbereich verfüge über 81 Sitzplätze. Nach dem Erscheinungsbild des Lokals, der Größe und Lage des Nichtraucherbereichs sowie der Schank im Nichtraucherbereich könne kein Zweifel bestehen, dass der Nichtraucherbereich auch als Hauptraum im Sinne des Tabakgesetzes zu betrachten ist. Der Rechtsansicht der belangten Behörde lägen Entscheidungen zugrunde, bei der der Raucherbereich im Einkaufszentrum zur Mall hin offen gewesen sei. Dies sei hier nicht der Fall. Die Auslegung der belangten Behörde führe dazu, die Nichtraucher in der Mall vor den Nichtrauchern im Lokal schützen zu müssen. Der UVS Wien habe mehrfach entschieden, dass der Nichtraucherbereich nicht vollständig zur Mall abgeschlossen sein müsse. Zur Frage der Definition “Raum” verweise er auch auf die ÖNORM B1800.In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde vom 09.03.2015 hat der Beschwerdeführer im Wesentlichen zusammengefasst bestritten, dass das Kaffeehaus als Gastgewerbebetrieb nur einen einzigen Gastraum habe, da das Lokal über zwei Räumlichkeiten verfüge und somit unter Paragraph 13 a, Absatz 2, Tabakgesetz falle. Der Nichtraucherbereich befinde sich im vorderen Teil des Lokals und verfüge über 112 Sitzplätze. Er sei zwar zur Mall hin offen, aber baulich von ihr deutlich abgegrenzt. Die Rückenlehne der Sitzgruppen bilde eine klare Barriere zur Mall und lasse auch der eigene Fußboden und die sonstige Ausgestaltung den Nichtraucherbereich nicht als Teil der Mall erscheinen. Mit einer automatischen Schiebetüre und einer Glaswand sei der Raucherbereich im hinteren Teil des Lokals vom Nichtraucherbereich vollkommen getrennt. Der Raucherbereich verfüge über 81 Sitzplätze. Nach dem Erscheinungsbild des Lokals, der Größe und Lage des Nichtraucherbereichs sowie der Schank im Nichtraucherbereich könne kein Zweifel bestehen, dass der Nichtraucherbereich auch als Hauptraum im Sinne des Tabakgesetzes zu betrachten ist. Der Rechtsansicht der belangten Behörde lägen Entscheidungen zugrunde, bei der der Raucherbereich im Einkaufszentrum zur Mall hin offen gewesen sei. Dies sei hier nicht der Fall. Die Auslegung der belangten Behörde führe dazu, die Nichtraucher in der Mall vor den Nichtrauchern im Lokal schützen zu müssen. Der UVS Wien habe mehrfach entschieden, dass der Nichtraucherbereich nicht vollständig zur Mall abgeschlossen sein müsse. Zur Frage der Definition “Raum” verweise er auch auf die ÖNORM B

1. Er fühle sich auch schuldlos, da die Behörde seine mit beträchtlichem finanziellen Aufwand durchgeführten Umbauten im Hinblick auf die Erfüllung der Vorschriften des Tabakgesetzes mit Betriebsanlagengenehmigung vom 11.01.2013 genehmigt habe. Es sei bisher nie in Zweifel gezogen worden, dass sie nicht den Bestimmungen des Tabakgesetzes entsprechen könnten. Dies sei auch in der technischen Beschreibung des Projekts so festgehalten. Im Hinblick darauf, dass er aus seiner Sicht alles getan habe, um das Tabakgesetz einzuhalten, erscheine die Strafe unangemessen hoch. Es wäre zur Klärung strittiger Rechtsfragen durchaus ausreichend gewesen, keine Geldstrafe zu verhängen, sondern bloß eine Ermahnung auszusprechen. Es werde daher beantragt, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu das Strafausmaß herabzusetzen. Dem bekämpften Straferkenntnis liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Am 27.11.2014 ging bei der belangten Behörde eine Privatanzeige ein, wonach in dem Gastronomieunternehmen S. in Wien , ..., ständig gegen das Tabakgesetz verstoßen werde. Es gebe keinen abgetrennten Nichtraucherraum, nur zur Mall hin offene Nichtraucherplätze. Der Raucherraum sei größer als 80 m
2. Es gelte absolutes Rauchverbot im gesamten Lokal. Ein genauer Tattat und eine genaue Tatzeit könne nicht mehr genannt werden. Eine in der Folge auf Ersuchen der belangten Behörde durchgeführte Erhebung durch ein Kontrollorgan der Magistratsabteilung 59, Marktamtsabteilung für den ... Bezirk, im D. hat ergeben, dass alle Räume entsprechend der NKVO gekennzeichnet gewesen seien. Der Raucherbereich und der Nichtraucherbereich seien räumlich komplett abgetrennt (elektrische Schiebetüre, Glasfront). Die (automatische) Türe sei zum Zeitpunkt der Kontrolle geschlossen gewesen. Im Nichtraucherbereich (130 VP) seien mehr Verabreichungsplätze als im Raucherbereich (90 VP) zur Verfügung gestanden. Im Raucherbereich seien drei Personen wahrgenommen worden, die rauchten. Bei seiner Einvernahme als Beschuldigter am 12.02.2015 hat der Beschwerdeführer (ua.) angegeben, es werde bestritten, dass zum angegeben Tatzeitpunkt geraucht worden sei. Es sei nicht richtig, dass im einzigen 80 m² großen Raucherraum geraucht wird, sondern es bestehe ein Gastraum von ca. 165 m² von dem ca. 80 m² räumlich und baulich entsprechend dem Tabakgesetz als Raucherraum abgetrennt ist. Zu der am 10.05.2015 in der vorliegenden Beschwerdesache vor dem Verwaltungsgericht Wien durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung ist der Beschwerdeführer, nunmehr rechtsfreundlich vertreten, sowie das Erhebungsorgan Ka. als Zeugin erschienen. Überdies wurde vom Verwaltungsgericht der Betriebsanlagenakt betreffend die Betriebsanlage der H.s GmbH in Wien , ..., eingeholt und in die darin einliegende Anlagenbeschreibung des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides und den dazugehörigen Betriebsanlagenplan Einsicht genommen. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat in der Verhandlung wie folgt zu Protokoll gegeben: „Der Beschwerdeführervertreter legt vor ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 25.2.2016 womit über einen identen Sachverhalt wie dem gegenständlichen, nämlich einen Fall, in dem der Nichtraucherbereich zur Mall hin nicht abgeschlossen gewesen ist, der Raucherbereich aber vollständig getrennt zur Mall gewesen ist, abgesprochen worden ist. In diesem beschriebenen Fall wurde das angefochtene Straferkenntnis vom Verwaltungsgericht Wien behoben und der Beschwerde stattgegeben. Die gegenständliche Betriebsanlage besteht – wie im angeführten Erkenntnis - aus einem vollständig zur Mall hin abgegrenzten Raucherraum und einem daran anschließenden Nichtraucherbereich, der zur Mall hin deutlich durch die Rückenwand der Sitzgruppe und durch die Ausgestaltung des Bodens abgegrenzt ist. Diese Sitzgruppe ist nur durch zwei Eingänge des Lokals unterbrochen. Der Nichtraucherbereich ist Teil des Lokals selbst und nur für die Gäste des Lokals bestimmt und dient nicht dem allgemeinen Personenverkehr. Diesbezüglich verweise ich auch auf den im eingeholten Betriebsanlagenakt einliegenden Betriebsanlagenplan vom 14.11.
3. Dieser gibt auch die aktuelle Situation wieder. Bei Betriebsschluss wird ein Teil des Nichtraucherbereichs durch einen Rollbalken verschlossen. Die Theke des Lokals wird durch eine Glaswand geteilt, befindet sich somit teils im Raucher- teils im Nichtraucherbereich. Die Glaswand wird nur durch den Eingang vom Nichtraucher in den Raucherbereich unterbrochen. Diese Eingangstür ist eine elektrische Schiebetür. Für das Personal gibt es auch links von der Theke einen eigenen Durchgang zwischen den beiden Bereichen, der ebenfalls durch eine Tür verschlossen ist. Im Nichtraucherbereich befindet sich die überwiegende Anzahl der Sitzplätze. Der Boden des gesamten Lokals ist durchgängig aus Holzimitat, zum Unterschied zum Boden der Mall, einem andersfärbigen Steinboden. Das gesamte Lokal ist betreffend die Einrichtung in einem Stil gehalten, ohne wesentliche Unterschiede im Nichtraucher- und Raucherbereich. Die Betriebsanlage ist auch ausdrücklich nach einem Umbau im Jahr 2012 von der belangten Behörde so genehmigt worden. Dies ausdrücklich unter Ausweis des Raucher- und Nichtraucherbereichs so wie er jetzt gegeben ist und wie er auch aus den Einreichplänen hervorgeht. Die Pläne sind Teil des Betriebsanlagenbescheides, welche von der Behörde genehmigt worden sind. Die Behörde hat mir ausdrücklich für den Raucherbereich eine Be- und Entlüftungsanlage vorgeschrieben, welche ich auch errichtet habe. Da ich diese Auflagen alle erfüllt habe, bin ich davon ausgegangen, dass ich den Anforderungen des Tabakgesetzes entsprochen habe. Es entspricht auch dem Zweck des Gesetzes, wenn der Raucherraum vom Rest der Mall abgegrenzt ist, nicht hingegen wird vom Tabakgesetz verlangt, dass auch der Nichtraucherbereich eine vollständige Abgrenzung zur Mall hin aufweist. Im Übrigen wird auf das schriftliche Beschwerdevorbringen verwiesen.“ Die Zeugin Ka. hat auf Befragen folgende Angaben gemacht: „Ich war im Auftrag des Magistratischen Bezirksamtes auf Erhebung im gegenständlichen Lokal S., betreffend Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes. Über Vorhalt des Betriebsanlagenplans vom 14.11.2012 gebe ich an, dass sich der Gastgewerbebetrieb zum Zeitpunkt der Erhebung wie auf dem Plan ersichtlich dargestellt hat. Das Lokal besteht aus einem Raucherraum, der mittels einer Glaswand vom Boden bis zur Decke zu der Mall hin abgegrenzt ist. Die Theke ist teils im Raucherraum und teils im außerhalb befindlichen Nichtraucherbereich. Sowohl Raucherraum als auch Nichtraucherbereich bilden erkennbar ein Lokal aufgrund ihrer einheitlichen Gestaltung und auch aufgrund des farblich von der Mall abgehobenen Bodens. Die Sitzgelegenheiten im Nichtraucherbereich bilden durch eine etwas höhere Rückenwand eine Abgrenzung zur Mall hin. Mir ist erinnerlich, dass man an zwei Stellen in das Innere des Lokals zur Theke gehen kann. Der Raucherbereich wird betreten durch eine elektrische Schiebetür. Zum Zeitpunkt meiner Erhebung war diese geschlossen. Gefragt, ob im Raucherbereich Personen rauchend wahrgenommen wurden, gebe ich an, dass mir das bis heute nicht mehr erinnerlich ist. Wenn ich es in meinem Erhebungsbericht festgehalten habe, wird es auch so gewesen sein. Die Anzahl der Verabreichungsplätze wurde von mir geschätzt, es wurde pro Verabreichungsplatz etwa ein Meter genommen. Die Anzahl der Verabreichungsplätze im Nichtraucherbereich überwiegt jenen im Raucherbereich. Der Nichtraucherbereich ist dem äußeren Anschein nach eine einheitliche Fläche, lediglich für den Rollbalken gibt es eine eingelassene Schienenführung, die den Nichtraucherbereich trennt. Ich war bei der Erhebung zu zweit. Über Befragen des Beschwerdeführervertreter: Der Nichtraucherbereich ist rein optisch Teil des Lokals. Ich bin in den Raucherraum hineingegangen und habe dort wahrgenommen, dass drei Personen geraucht haben.“ Der Beschwerdeführer hat abschließend auf eine Fortsetzung der mündlichen Verhandlung sowie mündliche Verkündung der Entscheidung ausdrücklich verzichtet. Die Vorlage von Lichtbildern von der Betriebsanlage innerhalb von zwei Tagen wurde angekündigt. Mit E-Mail vom 10.05.2016 wurden zwei Farblichtbilder vom Rechtsvertreter übermittelt, welche als Ausdruck zum Akt genommen worden sind. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen: Folgender Sachverhalt wird als feststehend angenommen: Der Beschwerdeführer ist unbestritten handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der H. GmbH, welche Inhaberin des Gastronomiebetriebes in Wien , ... (Lokal „S.“) ist. Das Lokal besteht aus einem zur Mall hin baulich nicht vollständig abgegrenzten Nichtraucherbereich mit einer Fläche von 139,20 m2 und (laut Betriebsanlagenplan) 112 Verabreichungsplätzen und einem vom Nichtraucherbereich und der Mall des Einkaufszentraums durch eine vom Boden bis zur Decke reichende Glaswand abgetrennten Raucher-Gastraum mit einer Fläche von 108,76 m2 und (laut Betriebsanlagenplan) 81 Verabreichungsplätzen. Der Schankbereich wird etwa mittig durch die Glaswandkonstruktion geteilt, sodass der eine Teil der Schank im Nichtraucherbereich und der andere im Rauchergastraum liegt. Der Rauchergastraum wird durch eine automatische Schiebetüre betreten. Sowohl der Raucherraum als auch der Nichtraucherbereich bilden aufgrund ihrer einheitlichen Gestaltung und des farblich und materialmäßig von der Mall abgehobenen Bodenbelags erkennbar ein Lokal. Die zur Mall hin gewandten Sitzgelegenheiten (Sitzbank) im Nichtraucherbereich bilden durch eine höhere Rückwand eine fast durchgehende, lediglich durch zwei Zugänge in das Lokal durchbrochene Abgrenzung zur Mall. Zur Tatzeit waren im Rauchergastraum Aschenbecher aufgestellt und waren drei Personen anwesend, die rauchten. Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Angaben des Erhebungsorganes Ka. in der Anzeige und als Zeugin und des Beschwerdeführers in Zusammenschau mit dem eingesehenen Betriebsanlagenplan und den vorgelegten Lichtbildern. Hinsichtlich der Anzahl der Verabreichungsplätze (aber auch der Flächenmaße) folgte das Verwaltungsgericht den Angaben des Beschwerdeführers bzw. dem Betriebsanlagenplan, da die Zeugin Ka. bei ihrer Einvernahme angegeben hat, die Anzahl der Plätze lediglich geschätzt aber nicht abgezählt zu haben. Rechtliche Beurteilung: Die maßgeblichen Bestimmungen des Tabakgesetzes, BGBl. 431/1995 idF BGBl. I 120/2008, lauten wie folgt: Die maßgeblichen Bestimmungen des Tabakgesetzes, Bundesgesetzblatt 431 aus 1995, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 120 aus 2008,, lauten wie folgt: „§ 13.

§ 111Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (Gew

O), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,1. der Betriebe des Gastgewerbes

Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer 2, der Gewerbeordnung 1994 (GewO), Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994,, in der geltenden Fassung, 2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen

§ 111Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der Gew

O,2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen

Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, oder Absatz 2, Ziffer 2, oder 4 der GewO, 3. der Betriebe

§ 2Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der Gew

O.3. der Betriebe

Paragraph 2, Absatz 9, oder Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 3, oder 5 der GewO.

Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

Absatz eins, gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,
2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.
3. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Absatz 2, genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

Abs. 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach

Absatz eins, nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach

1. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und
2. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2002,, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und
3. die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und
4. gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,
5. im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.

§ 12,1.

Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung

Paragraph 12,, 2. Räumen eines öffentlichen Ortes

§ 13,2.

Räumen eines öffentlichen Ortes

Paragraph 13,, 3. Betrieben

§ 13aAbs.

1,3. Betrieben

Paragraph 13 a, Absatz eins,, haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer

§ 13bAbs.

4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.haben für die Einhaltung der Bestimmungen der Paragraphen 12 bis 13 b einschließlich einer

Paragraph 13 b, Absatz 4, erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

Absatz eins, hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass 1. in einem Raum

§ 12Abs.

1 nicht geraucht wird;1. in einem Raum

Paragraph 12, Absatz eins, nicht geraucht wird; 2. in einem Raum

§ 12Abs.

2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;2. in einem Raum

Paragraph 12, Absatz 2,, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird; 3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme

§ 13Abs.

2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme

Paragraph 13, Absatz 2, zum Tragen kommt, nicht geraucht wird; 4. in den Räumen der Betriebe

§ 13aAbs.

1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen

§ 13aAbs.

4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag

§ 13aAbs.

4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;4. in den Räumen der Betriebe

Paragraph 13 a, Absatz eins,, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen

Paragraph 13 a, Absatz 4, nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag

Paragraph 13 a, Absatz 4, Ziffer eins bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird; 5. in jenen Räumen der Betriebe

§ 13aAbs.

1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen

§ 13aAbs.

2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag

§ 13aAbs.

4 Z 1 bis 4 gilt;5. in jenen Räumen der Betriebe

Paragraph 13 a, Absatz eins,, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen

Paragraph 13 a, Absatz 2, oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag

Paragraph 13 a, Absatz 4, Ziffer eins bis 4 gilt;

1. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,
2. die Bestimmungen des Paragraph 13 a, Absatz 4, Ziffer 4, oder Absatz 5, hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,
3. der Kennzeichnungspflicht

§ 13b

oder einer

§ 13Abs.

5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.“7. der Kennzeichnungspflicht

Paragraph 13 b, oder einer

Paragraph 13, Absatz 5, erlassenen Verordnung entsprochen wird.“

§ 14Abs.

4 Tabakgesetz hat, wer als Inhaber

§ 13cAbs.

1 Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs. 2 leg.cit. festgelegten Obliegenheiten verstößt, eine mit Geldstrafe bis zu 2.000,-- Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000,-- Euro zu ahndende Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Paragraph 14, Absatz 4, Tabakgesetz hat, wer als Inhaber

Paragraph 13 c, Absatz eins, Tabakgesetz gegen eine der im Paragraph 13 c, Absatz 2, leg.cit. festgelegten Obliegenheiten verstößt, eine mit Geldstrafe bis zu 2.000,-- Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000,-- Euro zu ahndende Verwaltungsübertretung zu verantworten. Der angefochtenen Entscheidung liegt die Auffassung zugrunde, dass im vorliegenden Fall lediglich vom Vorhandensein eines Raumes im Sinne des Tabakgesetzes auszugehen ist, nämlich dem Rauchergastraum, da es sich beim Nichtraucherbereich, welcher von der Mall des Einkaufszentrums nicht räumlich abgegrenzt ist, nicht um einen Raum nach § 13a Abs. 2 Tabakgesetz, welcher allseitig von der Decke bis zum Boden von festen Wänden umschlossen ist, handelt. Der angefochtenen Entscheidung liegt die Auffassung zugrunde, dass im vorliegenden Fall lediglich vom Vorhandensein eines Raumes im Sinne des Tabakgesetzes auszugehen ist, nämlich dem Rauchergastraum, da es sich beim Nichtraucherbereich, welcher von der Mall des Einkaufszentrums nicht räumlich abgegrenzt ist, nicht um einen Raum nach Paragraph 13 a, Absatz 2, Tabakgesetz, welcher allseitig von der Decke bis zum Boden von festen Wänden umschlossen ist, handelt. Die belangte Behörde hat gleichzeitig aber zu Recht darauf hingewiesen, dass nach der Judikatur des VwGH die Bestimmungen des Tabakgesetzes über den Nichtraucherschutz in der Gastronomie für in Einkaufszentren oder vergleichbaren Örtlichkeiten situierten Gastronomiebetriebe nur dann zur Anwendung kommen, wenn die gastronomisch genutzten Räumlichkeiten in abgeschlossenen, von der Mall getrennten Räumen untergebracht sind. (s. etwa VwGH 21.09.2010, 2009/11/0209). Sie hat im vorliegenden Fall übersehen, dass es sich bei dem gegenständlichen gastgewerblichen Betrieb nicht um einen solchen handelt, der von der Mall des Einkaufszentrums vollständig räumlich getrennt ist, befindet sich doch jene Räumlichkeit des Lokales, welcher für die Nichtraucher bestimmt ist, zwar deutlich abgegrenzt, aber nicht vollständig baulich getrennt zur Mall des Einkaufszentraums. Es liegt daher ein Anwendungsfall des § 13 Tabakgesetz vor. Sie hat im vorliegenden Fall übersehen, dass es sich bei dem gegenständlichen gastgewerblichen Betrieb nicht um einen solchen handelt, der von der Mall des Einkaufszentrums vollständig räumlich getrennt ist, befindet sich doch jene Räumlichkeit des Lokales, welcher für die Nichtraucher bestimmt ist, zwar deutlich abgegrenzt, aber nicht vollständig baulich getrennt zur Mall des Einkaufszentraums. Es liegt daher ein Anwendungsfall des Paragraph 13, Tabakgesetz vor. Eine systematische Interpretation des Regelungssystems der §§ 13 und 13a Tabakgesetz zeigt, dass der Gesetzgeber für Räume öffentlicher Orte ein grundsätzliches Rauchverbot vorsieht, unter bestimmten Voraussetzungen jedoch die Möglichkeit einräumt, in abgetrennten Räumen zu rauchen. Es ist daher auch im Anwendungsbereich des § 13 Tabakgesetz unter den in Abs. 2 dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen zulässig, abgetrennte Raucherbereiche einzurichten. Eine systematische Interpretation des Regelungssystems der Paragraphen 13 und 13 a Tabakgesetz zeigt, dass der Gesetzgeber für Räume öffentlicher Orte ein grundsätzliches Rauchverbot vorsieht, unter bestimmten Voraussetzungen jedoch die Möglichkeit einräumt, in abgetrennten Räumen zu rauchen. Es ist daher auch im Anwendungsbereich des Paragraph 13, Tabakgesetz unter den in Absatz 2, dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen zulässig, abgetrennte Raucherbereiche einzurichten. Durch § 13a Tabakgesetz werden Sonderbestimmungen für die Gastronomie geschaffen. Dabei wird – neben Ausnahmen für kleine, nur aus einem einzigen Raum bestehende Gastronomiebetriebe – festgelegt, in welchem Verhältnis die Räume, in denen im Gastronomiebetrieb geraucht werden darf, zu den mit Rauchverbot belegten Räumen zu stehen haben und zudem die Zulässigkeit, Raucherbereiche einzurichten, an die Schutzbedürfnisse von in Gastronomiebetrieben tätigen Arbeitnehmern geknüpft. Durch Paragraph 13 a, Tabakgesetz werden Sonderbestimmungen für die Gastronomie geschaffen. Dabei wird – neben Ausnahmen für kleine, nur aus einem einzigen Raum bestehende Gastronomiebetriebe – festgelegt, in welchem Verhältnis die Räume, in denen im Gastronomiebetrieb geraucht werden darf, zu den mit Rauchverbot belegten Räumen zu stehen haben und zudem die Zulässigkeit, Raucherbereiche einzurichten, an die Schutzbedürfnisse von in Gastronomiebetrieben tätigen Arbeitnehmern geknüpft. Daraus ergibt sich für in Einkaufszentren, Möbelhäuser oder vergleichbare Einrichtungen etablierte Gastronomiebetriebe, dass es zum einen erforderlich ist, Räume, in denen das Rauchen gestattet wird, von den nicht gastronomisch genutzten Bereichen abzutrennen (vgl. dazu auch VfGH 01.10.2009, G 127/08), zum anderen ist die Einrichtung von Raucherräumen aber nur dann zulässig, wenn die in § 13a Tabakgesetz normierten Voraussetzungen erfüllt sind. Daraus ergibt sich für in Einkaufszentren, Möbelhäuser oder vergleichbare Einrichtungen etablierte Gastronomiebetriebe, dass es zum einen erforderlich ist, Räume, in denen das Rauchen gestattet wird, von den nicht gastronomisch genutzten Bereichen abzutrennen vergleiche dazu auch VfGH 01.10.2009, G 127/08), zum anderen ist die Einrichtung von Raucherräumen aber nur dann zulässig, wenn die in Paragraph 13 a, Tabakgesetz normierten Voraussetzungen erfüllt sind. Wird in von der Mall eines Einkaufszentrums nicht vollständig abgetrennten Räumen das Rauchen gestattet, so liegt im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein Verstoß gegen das aus § 13 Abs. 1 Tabakgesetz resultierende, in der gesamten Einrichtung als Raum eines öffentlichen Ortes geltende allgemeine Rauchverbot iSd § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz vor. Dies unabhängig davon, ob in diesem Raum das Gastgewerbe ausgeübt wird. Ist ein derartiger gastronomisch genützter Raum aber vollständig abgetrennt, sind auf diesen die den Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie regelnden Bestimmungen

§ 13a(Abs.

2 bis 5) Tabakgesetz anzuwenden.Wird in von der Mall eines Einkaufszentrums nicht vollständig abgetrennten Räumen das Rauchen gestattet, so liegt im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein Verstoß gegen das aus Paragraph 13, Absatz eins, Tabakgesetz resultierende, in der gesamten Einrichtung als Raum eines öffentlichen Ortes geltende allgemeine Rauchverbot iSd Paragraph 13 c, Absatz 2, Ziffer 3, Tabakgesetz vor. Dies unabhängig davon, ob in diesem Raum das Gastgewerbe ausgeübt wird. Ist ein derartiger gastronomisch genützter Raum aber vollständig abgetrennt, sind auf diesen die den Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie regelnden Bestimmungen

Paragraph 13 a, (Absatz 2 bis 5) Tabakgesetz anzuwenden. Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Einrichtung eines gastronomisch genutzten Raucherraumes ist es nicht relevant, ob die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten des Gastronomiebetriebes vollständig von der Mall eines Einkaufszentraums abgetrennt sind. Dies zeigt auch eine teleologische Interpretation des dargestellten Regelungssystems, berührt doch die Frage, ob zwei mit Rauchverbot belegte Bereiche vollständig voneinander abgetrennt sind, keinen Schutzzweck des Tabakgesetzes. Verfügt ein in einem Einkaufszentrum situierter Gastronomiebtrieb über mehrere von den Verkaufsflächen oder der Mall insoweit abgetrennten Räumlichkeiten, dass eine Beurteilung im Sinne des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz dahingehend möglich ist, ob der Hauptraum mit Rauchverbot belegt ist und die Mehrzahl der Verabreichungsplätze in den mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten liegt, so kann in einem vollständig abgetrennten Raum, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt, das Rauchen gestattet werden. Verfügt ein in einem Einkaufszentrum situierter Gastronomiebtrieb über mehrere von den Verkaufsflächen oder der Mall insoweit abgetrennten Räumlichkeiten, dass eine Beurteilung im Sinne des Paragraph 13 a, Absatz 2, Tabakgesetz dahingehend möglich ist, ob der Hauptraum mit Rauchverbot belegt ist und die Mehrzahl der Verabreichungsplätze in den mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten liegt, so kann in einem vollständig abgetrennten Raum, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt, das Rauchen gestattet werden. Im vorliegenden Fall war gewährleistet, dass Tabakrauch weder in die nicht gastronomisch genutzten Teile des Einkaufszentrums noch in den Nichtraucherbereich des Gastronomiebetriebes dringt. Es ist auch der Hauptraum des Lokals vom Rauchverbot umfasst und weist der Nichtraucherbereich die größere Zahl an Verabreichungsplätzen auf. Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten (zur Tatzeit sei im abgetrennten Raucherraum das Gastronomiebetriebes das Rauchen gestattet worden und hätten drei Personen geraucht) stellt daher keine Verwaltungsübertretung dar. Aus den genannten Gründen war der Beschwerde stattzugeben und spruchgemäß zu entscheiden. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2016:VGW.021.054.3081.2015