RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum14.06.2016 GeschäftszahlVGW-002/059/10540/2015; VGW-002/V/059/10541/2015; VGW-002/V/059/10543/2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Ver

§ 52Abs.

1 Z 1 1) € 6.000,

Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz (GSpG) 2) € 6.000,

§ 52Abs.

1 Z 1 2) € 6.000,

Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz (GSpG) 3) € 6.000,

§ 52Abs.

1 Z 1 3) € 6.000,

Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz (GSpG) 4) € 6.000,

§ 52Abs.

1 Z 1 4) € 6.000,

Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz (GSpG) 5) € 6.000,

§ 52Abs.

1 Z 1 5) € 6.000,

Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz (GSpG) 6) € 6.000,

§ 52Abs.

1 Z 1 6) € 6.000,

Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz (GSpG) 7) € 6.000,

§ 52Abs.

1 Z 1 7) € 6.000,

Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz (GSpG) 8) € 6.000,

§ 52Abs.

1 Z 1 8) € 6.000,

Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz (GSpG) 9) € 6.000,

§ 52Abs.

1 Z 1 9) € 6.000,

Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz (GSpG) 10) € 6.000,

§ 52Abs.

1 Z 1 10) € 6.000,

Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz (GSpG) Weitere Verfügungen: (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft): Vorhaft: keine Ferner hat der Beschuldigte gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG zu zahlen:Ferner hat der Beschuldigte gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG zu zahlen: 1) € 600,00 2) € 600,00 3) € 600,00 4) € 600,00 5) € 600,00 6) € 600,00 7) € 600,00 8) € 600,00 9) € 600,00 10) € 600,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens 10 Euro für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet). Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 66.000,00.“ 2.

1. Dagegen richten sich die form- und fristgerecht eingebrachten Beschwerden des Herrn M. D., der zur Haftung gem. § 9 Abs 7 VStG verpflichteten U. s.r.o. sowie des Finanzamtes Wien ... vom 17.8.
2. Herr M. D. bzw. die U. s.r.o. begehren in ihren Beschwerden die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens. Das Finanzamt rügt in seiner Beschwerde Spruchmängel, unrichtige Tatsachenfeststellung bzw. fehlerhafte rechtliche Subsumtion des Tatvorwurfes unter die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1
3. Fall GspG und begehrt, die Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass die Tat als Veranstaltung verbotener Ausspielungen durch die U. s.r.o. gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GspG anzulasten sei; Bezüglich des zu Spruchpunkt 10) erhobenen Tatvorwurfes wird vom Finanzamt ausgeführt, dass dieser bezüglich des Vorwurfes des Nichtermöglichen von Testspielen sowie des Nichteinblick-Gewährens in die Aufzeichnungen nicht korrekt sei.2.
4. Dagegen richten sich die form- und fristgerecht eingebrachten Beschwerden des Herrn M. D., der zur Haftung gem. Paragraph 9, Absatz 7, VStG verpflichteten U. s.r.o. sowie des Finanzamtes Wien ... vom 17.8.
5. Herr M. D. bzw. die U. s.r.o. begehren in ihren Beschwerden die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens. Das Finanzamt rügt in seiner Beschwerde Spruchmängel, unrichtige Tatsachenfeststellung bzw. fehlerhafte rechtliche Subsumtion des Tatvorwurfes unter die Bestimmung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins,
6. Fall GspG und begehrt, die Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass die Tat als Veranstaltung verbotener Ausspielungen durch die U. s.r.o. gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GspG anzulasten sei; Bezüglich des zu Spruchpunkt 10) erhobenen Tatvorwurfes wird vom Finanzamt ausgeführt, dass dieser bezüglich des Vorwurfes des Nichtermöglichen von Testspielen sowie des Nichteinblick-Gewährens in die Aufzeichnungen nicht korrekt sei. 2.
7. In der Beschwerde des Herrn M. D. wird begründend im Wesentlichen das Folgende vorgebracht: „IV. Beschwerdegründe 1.) Der Beschuldigte hat die ihm angelastete Tat nicht zu verantworten. Insbesondere unrichtig ist, dass die U. s.r.o. sich an verbotenen Ausspielungen beteiligt hat. Dies im Übrigen besonders nicht hierdurch, dass die H. GmbH Glücksspielgeräte aufgestellt hat. Letzteres Unternehmen hat mit den gegenständlichen Geräten noch nicht einmal etwas zu tun. 2.) Glücksspiele iSd GSpG wurden zudem auf den Geräten keine angeboten. Dies insbesondere bei den Geräten „Cashcenter". Bei diesen Geräten handelt es sich um reine Geldautomaten. Wenn der Betrieb dieser Geräte eine gesonderte Verwaltungsübertretung bildete, müsste auch für das Vorhandensein einer Steckdose [oder auch eines Modems] eine Strafe verhängt werden, ist der Betrieb der sonstigen im Straferkenntnis näher bezeichneten Glücksspielgeräte doch auch ohne Anbindung an ein Stromnetz auf der Hand liegend nicht möglich. Gleiches gelte bei Vorliegen von Banknotenakzeptoren. 3.) Die Tatanlastung ist unschlüssig und genügt nicht den Konkretisierungserfordernissen nach § 44a VStG.Die Tatanlastung ist unschlüssig und genügt nicht den Konkretisierungserfordernissen nach Paragraph 44 a, VStG. So wäre etwa in den Tatvorwurf zur Überprüfung ein Spielablauf der angeblichen Glücksspiele mitaufzunehmen gewesen. Der nicht näher konkretisierte Verweis auf "virtuell'; Walzenspiele" genügt jedenfalls nicht. Zudem ist nicht erkennbar, worin das konkret der U. s.r.o. angelastete Verhalten gelegen haben soll; unklar ist weiters, um welche drei angeblichen Glückspielgeräte es sich handeln sollte. Ebenso ist unklar, worin im angelasteten Tatvorwurf ein Verstoß gegen Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten gelegen haben soll; Aufzeichnungen erfolgen elektronisch auf den Geräten. Für auftretende technische Mängel kann die U. s.r.o. auch nicht verantwortlich gemacht werden 4.) Den - angeblich - erhobenen Einsatzmöglichkeiten folgend, kann ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes denkunmöglich vorliegen. Das vom Glückspielmonopol des Bundes ausgenommene kleine Glückspiel fällt gem. A t. 15 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung in die Zuständigkeit der Länder. 5.) Selbst für den Fall, dass der Beschuldigte die ihm anqelastete Verwaltungsübertretung zu verantworten hätte, ist das Straferkenntnis aufzuheben und da: gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, da mit einem Straferkenntnis - in unvertretbarer Rechtsansicht - gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der SS 52 bis 54 GSpG verstoßen werden würde: Es ist ständige Rsp. des EuGH, dass jede Monopol- oder Konzessionsregelung eine Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit darstellt und daher grundsätzlich den unmittelbar anwendbaren Grundfreiheiten widerspricht und nicht anwendbar ist, sofern diese Beschränkung nicht vom Mitgliedstaat ausnahmsweise gerechtfertigt werden kann. So führte der EuGH im Urteil Pfleger in der Rs. C-390/12 betreffend eines Vorlageverfahrens des UVS Oberösterreich erst jüngst mit Urteil vom 30 04.2014 aus: „
8. Eine Regelung eines Mitgliedstaats wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende, die den Betrieb von Glücksspielautomaten ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet, stellt eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil Placanica u, a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04, EU:C:2007:133, Rn. 42). [..]„
9. Eine Regelung eines Mitgliedstaats wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende, die den Betrieb von Glücksspielautomaten ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet, stellt eine Beschränkung des durch Artikel 56, AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar vergleiche in diesem Sinne u. a. Urteil Placanica u, a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04, EU:C:2007:133, Rn. 42). [..]
10. Das Gericht scheint ferner anzunehmen, dass das wahre Ziel der fraglichen restriktiven Regelung nicht in der Kriminalitätsbekämpfung und dem Spielerschutz liegt, sondern in einer bloßen Maximierung der Staatseinnahmen, obwohl der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine solche Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen kann (vgl. Urteil Dickinger und Ömer, EU:C:2011:582, Rn. 55). Diese Regelung erscheine, so das Gericht, jedenfalls unverhältnismäßig, da sie nicht geeignet sei, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs geforderte Kohärenz zu garantieren, und über das hinausgehe, was zur Erreichung der angeführten Ziele erforderlich sei.Das Gericht scheint ferner anzunehmen, dass das wahre Ziel der fraglichen restriktiven Regelung nicht in der Kriminalitätsbekämpfung und dem Spielerschutz liegt, sondern in einer bloßen Maximierung der Staatseinnahmen, obwohl der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine solche Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen kann vergleiche Urteil Dickinger und Ömer, EU:C:2011:582, Rn. 55). Diese Regelung erscheine, so das Gericht, jedenfalls unverhältnismäßig, da sie nicht geeignet sei, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs geforderte Kohärenz zu garantieren, und über das hinausgehe, was zur Erreichung der angeführten Ziele erforderlich sei.
11. Sollte das vorlegende Gericht bei dieser Auffassung bleiben, müsste es zu dem Ergebnis kommen, dass die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist." Im Ergebnis erkannte der erkannte der EuGH mit Urteil zu Recht: „Art. 56 AEUV [Dienstleistungsfreiheit] ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“.„"Art". 56 AEUV [Dienstleistungsfreiheit] ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“. Im weiterführenden Verfahren hat das nunmehr zuständige Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in dieser Sache ausgehend von den obigen Vorgaben des EuGH mit Erkenntnis vom 09.05.2014, LVwG-410287/4/Gf/Rt, zusammenfassend das im GSpG verankerte Monopolsystem als unionsrechtswidrig klassifiziert und das anhängig gewesene Verwaltungsverfahren eingestellt. Begründet führte das LVwG OÖ aus, dass das im Glücksspielgesetz verankerte Monopolsystem nur vordergründig das Ziel des Spielerschutzes und nicht wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung, sondern in erster Linie vielmehr das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen verfolgt. Auch vom Obersten Gerichtshof wurde schon dargelegt, dass das Glückspielmonopol des GSpG und das darauf basierende Konzessionssystem prinzipiell der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit (und darüber hinaus auch der Niederlassungsfreiheit) widerstreiten Ganz deutlich führt der OGH schließlich am 27.11.2)13(2 Ob 243/12t) aus: „Die europarechtliche Zulässigkeit des Monopols unterliegt aber als besonders girierender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit [...] strengen Voraussetzungen, sowohl was die Modalitäten der Vergabe der das Monopol nutzenden Berechtigungen bzw. Konzessionen als auch das Verhalten der Berechtigten bzw. des Konzessionärs selbst und deren/dessen Überwachung durch die nationalen Behörden betrifft.“ (Vl.2).„Die europarechtliche Zulässigkeit des Monopols unterliegt aber als besonders girierender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit [...] strengen Voraussetzungen, sowohl was die Modalitäten der Vergabe der das Monopol nutzenden Berechtigungen bzw. Konzessionen als auch das Verhalten der Berechtigten bzw. des Konzessionärs selbst und deren/dessen Überwachung durch die nationalen Behörden betrifft.“ (römisch fünf l.2). [.. ] Werden diese Vorgaben nicht eingehalten, ist das Monopol gemeinschaftsrechtswidrig und sind die Monopol-Vorschriften aufgrund des Ai Wendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar. Im Sinne einer effektiven Umsetzung des EU-Rechts („effet utile") muss sich in einem solchen Fall die Unanwendbarkeit auf alle Bestimmungen des GSpG beziehen, die das Monopol normieren und seine Umsetzung regeln. Auch die Strafbestimmung de s § 168 StGB ist in diesem Licht zu sehen.[.. ] Werden diese Vorgaben nicht eingehalten, ist das Monopol gemeinschaftsrechtswidrig und sind die Monopol-Vorschriften aufgrund des Ai Wendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar. Im Sinne einer effektiven Umsetzung des EU-Rechts („effet utile") muss sich in einem solchen Fall die Unanwendbarkeit auf alle Bestimmungen des GSpG beziehen, die das Monopol normieren und seine Umsetzung regeln. Auch die Strafbestimmung de s Paragraph 168, StGB ist in diesem Licht zu sehen. [.. ] Da das ABGB selbst nicht Glücksspiele verbietet, sondern diesbezüglich auf die „politischen Gesetze" verweist und dieses konkrete Verbot sich aus dem GSpG und seiner Monopolregelung ergibt, bestünde im Fall der Ui1anwendbarkeit dieser Bestimmungen wegen Verstoßes gegen das EU-Recht kein innerstaatliches Verbot von Glücksspielen in „politischen Gesetzen“ mehr [...]". Der grundsätzliche Widerspruch des Glücksspielmonopols des Bundes zur Dienstleistungsfreiheit (aber auch zur Niederlassungsfreiheit) des Unionsrechts (Art. 56 ff. AEUV) ist damit (spätestens) seit dem Urteil des EuGH vom 30.04.2014 in der Rs. C-390/12, Pfleger, und dem Beschluss des OGH v. 27.11.2013 evident. Der österreichische rechtliche Rahmen für die Regulierung des Glücksspiels wird darüber hinaus auch vom rechtswissenschaftlichen Schrifttum mit unterschiedlichen Begründungen, im Ergebnis aber einhellig, als unionsrechtswidrig qualifiziert.Der grundsätzliche Widerspruch des Glücksspielmonopols des Bundes zur Dienstleistungsfreiheit (aber auch zur Niederlassungsfreiheit) des Unionsrechts (Artikel 56, ff. AEUV) ist damit (spätestens) seit dem Urteil des EuGH vom 30.04.2014 in der Rs. C-390/12, Pfleger, und dem Beschluss des OGH v. 27.11.2013 evident. Der österreichische rechtliche Rahmen für die Regulierung des Glücksspiels wird darüber hinaus auch vom rechtswissenschaftlichen Schrifttum mit unterschiedlichen Begründungen, im Ergebnis aber einhellig, als unionsrechtswidrig qualifiziert. Prüfprogramm: Der EuGH hat in seiner ab dem Jahr 2010 ergangenen Judikatur im Bereich des Glückspiels ein sehr präzises Prüfprogramm entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise eine Monopol oder Alleinkonzessionsregelung als solche - die ja als solche schon eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt - zulässig ist. Vjl. EuGH, verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 4 0/07, Stoß, Rs. C-46/08, Carmen Media Group; Rs. C-212/08, Zeturf-, Rs. C- 3- 7/09, Dickinger und Ömer. Wie der EuGH im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Auslegung des Art. 56 AEUV bereits mehrfach entschieden hat (verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/ 7 und C-410/07, Stoß, Rz. 83; Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, Rz. 54; Rs. C-:12/08, Zeturf; Rz. 58), ist eine so restriktive Maßnahme wie die Errichtung eines Monopols zur Beurteilung ihrer Vereinbarkeit mit dem freien Dienstleistungsverkehr hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit im Zuge der Prüfung der Geeignetheit von den nationalen Gerichten und Behörden zwingend auf folgende drei (kumulativ zu bejahende) Fragen zu prüfen:Wie der EuGH im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Auslegung des Artikel 56, AEUV bereits mehrfach entschieden hat (verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/ 7 und C-410/07, Stoß, Rz. 83; Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, Rz. 54; Rs. C-:12/08, Zeturf; Rz. 58), ist eine so restriktive Maßnahme wie die Errichtung eines Monopols zur Beurteilung ihrer Vereinbarkeit mit dem freien Dienstleistungsverkehr hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit im Zuge der Prüfung der Geeignetheit von den nationalen Gerichten und Behörden zwingend auf folgende drei (kumulativ zu bejahende) Fragen zu prüfen: Kann vom Mitgliedstaat der Nachweis geführt werden, dass die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht im betreffenden Mitgliedstaat ein Problem waren und nur eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem Problem hätte abhelfen können? Kann vom Mitgliedstaat weiters der Nachweis geführt werden, dass die Geschäftspolitik des Konzessionärs - und insbesondere seine Werbeaktivitäten - maßvoll und begrenzt sind? Dies, so der EuGH, ist z.B. dann nicht der Fall, wenn „verführerisch bedeutende Gewinne in Aussicht“ gestellt werden. Genügt das Gesamtsystem der innerstaatlichen Glücksspielregelungen vor dem Hintergrund der konkreten Anwendungspraxis den Vorgaben des EuGH hinsichtlich seiner (rechtlichen und praktischen) Kohärenz? In seinen Schlussanträgen vom 20.9.2012 in der verb. Rs. C-186/11 u. C-209/11, Stanleybet, fasst EuGH-Generalanwalt Mazäk die Kernaussage der Rechtssprechung wie folgt zusammen: „Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind in dem Sinne auszulegen, dass eine nationale Regelung, die das ausschließliche Recht zur Durchführung, zur Verwaltung, zur Organisation und zum Betrieb von Glücksspielen einem einzigen Unternehmen überträgt, das in der Form einer börsennotierten Aktiengesellschaft errichtet worden ist, gerechtfertigt sein kann, soweit sie tatsächlich das Ziel der Verminderung des Angebots von Glücksspielen oder de s Ziel der Bekämpfung der mit Glücksspielen zusammenhängenden Kriminalität durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen verfolgt und sc weit sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, diese Ziele kohärent und systematisch zu erreichen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu entscheiden, welches dieser Ziele mit der streitigen nationalen Regelung tatsächlich verfolgt wird und ob die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht w\ d, die Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. In besondere kann das nationale Gericht, soweit es entscheidet, dass das Ziel d(.r streitigen nationalen Regelung in der Beschränkung des Glücksspielangebots in Griechenland besteht, nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, wenn es feststellen sollte, dass der Monopolinhaber tatsächlich eine Expansionspolitik betreibt und dass das ihm übertragene ausschließliche Recht zu einer Ausweitung statt einer Verminderung des Glücksspielangebots führt. Sollte das nationale Gericht hingegen feststellen, dass das alleinige Ziel der streitigen nationalen Regelung darin besteht, die mit Glücksspielen zusammenhängende Kriminalität zu bekämpfen, indem Spieler in erlaubte und geregelte Bahnen gelenkt werden, kann eine vom Monopolinhaber betriebene Expansionspolitik, die u. a. durch eine Ausweitung des Glücksspielangebots und Werbung für diese Glücksspiele gekennzeichnet ist, nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die kriminellen und bi trügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Griechenland tatsächlich ein Problem erheblichen Umfangs darstellen, dem eine Ausweitung der zugelassenen und regulierten Tätigkeiten abhelfen könnte. Im Übrigen müssen erstens die Ausweitung des Glücksspielangebots und die Werbung für diese Glücksspiele maßvoll und eng auf das begrenzt b eiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken, und zweitens muss das Glücksspielangebot des Monopolinhabers einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegen „Die Artikel 49, AEUV und 56 AEUV sind in dem Sinne auszulegen, dass eine nationale Regelung, die das ausschließliche Recht zur Durchführung, zur Verwaltung, zur Organisation und zum Betrieb von Glücksspielen einem einzigen Unternehmen überträgt, das in der Form einer börsennotierten Aktiengesellschaft errichtet worden ist, gerechtfertigt sein kann, soweit sie tatsächlich das Ziel der Verminderung des Angebots von Glücksspielen oder de s Ziel der Bekämpfung der mit Glücksspielen zusammenhängenden Kriminalität durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen verfolgt und sc weit sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, diese Ziele kohärent und systematisch zu erreichen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu entscheiden, welches dieser Ziele mit der streitigen nationalen Regelung tatsächlich verfolgt wird und ob die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht w\ d, die Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. In besondere kann das nationale Gericht, soweit es entscheidet, dass das Ziel d(.r streitigen nationalen Regelung in der Beschränkung des Glücksspielangebots in Griechenland besteht, nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, wenn es feststellen sollte, dass der Monopolinhaber tatsächlich eine Expansionspolitik betreibt und dass das ihm übertragene ausschließliche Recht zu einer Ausweitung statt einer Verminderung des Glücksspielangebots führt. Sollte das nationale Gericht hingegen feststellen, dass das alleinige Ziel der streitigen nationalen Regelung darin besteht, die mit Glücksspielen zusammenhängende Kriminalität zu bekämpfen, indem Spieler in erlaubte und geregelte Bahnen gelenkt werden, kann eine vom Monopolinhaber betriebene Expansionspolitik, die u. a. durch eine Ausweitung des Glücksspielangebots und Werbung für diese Glücksspiele gekennzeichnet ist, nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die kriminellen und bi trügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Griechenland tatsächlich ein Problem erheblichen Umfangs darstellen, dem eine Ausweitung der zugelassenen und regulierten Tätigkeiten abhelfen könnte. Im Übrigen müssen erstens die Ausweitung des Glücksspielangebots und die Werbung für diese Glücksspiele maßvoll und eng auf das begrenzt b eiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken, und zweitens muss das Glücksspielangebot des Monopolinhabers einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegen Dass die Vornahme dieses Prüfprogramms (insb. auch die Würdigung der Werbeaktivitäten des Alleinkonzessionärs) für die Beurteilung der Unionsrechtskonformität - und damit der Anwendbarkeit - des österreichischen Glücksspielmonopols unerlässlich ist, wird auch vom OGH bestätigt (vgl. OGH 27.11.; 013, 2 Ob 243/12t. VI.
12. und VII. 1.).Dass die Vornahme dieses Prüfprogramms (insb. auch die Würdigung der Werbeaktivitäten des Alleinkonzessionärs) für die Beurteilung der Unionsrechtskonformität - und damit der Anwendbarkeit - des österreichischen Glücksspielmonopols unerlässlich ist, wird auch vom OGH bestätigt vergleiche OGH 27.11.; 013, 2 Ob 243/12t. römisch sechs.
13. und römisch sieben. 1.). Eine Prüfung des Charakters der Geschäfts- und Werbepolitik des Alleinkonzessionärs führt zum Ergebnis, dass das faktische Verhalten der Konzessionsinhaber Österreichische Lotterien GmbH und Casinos Austria AG den klaren Vorgaben des EuGH eindeutig und offenkundig widerspricht. Nichtdiskriminierung und Transparenz: Schlißlich sind auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben des Unionsrechts für die Zulässigkeit einer Monopolregelung im Glücksspielbereich, nämlich Nichtdiskriminierung und Transparenz nicht gegeben. In seinem Urteil im Fall Engelmann hat der EuGH die Kriterien für die Vergabe der Konzessionen im Zusammenhang mit dem österreichischen GSpG klargestellt. Der EuGH weist darauf hin, dass „49 [...] die öffentlichen Stellen, die solche Konzessionen vergeben, [...] die Grundregeln der Verträge, insbesondere Art. [49] und [56 AEUV ...] zu beachten haben".„49 [...] die öffentlichen Stellen, die solche Konzessionen vergeben, [...] die Grundregeln der Verträge, insbesondere "Art". [49] und [56 AEUV ...] zu beachten haben". Aus den betreffenden Bestimmungen über die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit leitet der EuGH ein Diskriminierungsverbot sowie ein Transparenzqebot ab. Aus diesem Grund hat er die damals gegebene Verpflichtung der Konzessionsinhaber, ihren Sitz im Inland zu haben, als unvereinbar mit der in Art. 49 AEUV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit angesehen (Rs. C-64/08, Engelmann, Rz.32).Aus diesem Grund hat er die damals gegebene Verpflichtung der Konzessionsinhaber, ihren Sitz im Inland zu haben, als unvereinbar mit der in Artikel 49, AEUV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit angesehen (Rs. C-64/08, Engelmann, Rz.32). Außerdem stellte nach Auffassung des EuGH die ohne angemessenen Grad an Öffentlichkeit durchgeführte Vergabe einer Konzession an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehört (die Österreichische Lotterien GmbH), eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern dar, die keine reale Möglichkeit hatten, ihr Interesse an der fraglichen Konzession zu bekunden. Eine derartige Ungleichbehandlung verstößt laut EuGH daher gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und stellt eine (mittelbare) Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nach den Art. 49 und 56 AEUV verboten ist.Außerdem stellte nach Auffassung des EuGH die ohne angemessenen Grad an Öffentlichkeit durchgeführte Vergabe einer Konzession an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehört (die Österreichische Lotterien GmbH), eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern dar, die keine reale Möglichkeit hatten, ihr Interesse an der fraglichen Konzession zu bekunden. Eine derartige Ungleichbehandlung verstößt laut EuGH daher gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und stellt eine (mittelbare) Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nach den Artikel 49 und 56 AEUV verboten ist. Siehe EuGH, Rs. C-64/08, Engelmann, Rz. 43, 51 u.
14. Zum Transparenzgebot vgl Stadler/Aquilina, Der unionsrechtliche Transparenzgrundsatz im Glücksspiel, 60 »lex 2010, 813 ffSiehe EuGH, Rs. C-64/08, Engelmann, Rz. 43, 51 u.
15. Zum Transparenzgebot vergleiche Stadler/Aquilina, Der unionsrechtliche Transparenzgrundsatz im Glücksspiel, 60 »lex 2010, 813 ff Ob mit der im Jahr 2011 auf Basis der GSpG-Novelle 2011 (BGBl. I Nr. 111/2010) durchgeführten Neuvergabe der Konzession für Ausspielungen gem. § 14 GSpG den Anforderungen des EuGH an ein nicht-diskriminierendes und transparentes Verfahren tatsächlich Genüge getan wurde, ist zu bezweifeln. Die vom EuGH im Urteil Engelmann festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten wurden immer noch nicht beseitigt.Ob mit der im Jahr 2011 auf Basis der GSpG-Novelle 2011 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2010,) durchgeführten Neuvergabe der Konzession für Ausspielungen gem. Paragraph 14, GSpG den Anforderungen des EuGH an ein nicht-diskriminierendes und transparentes Verfahren tatsächlich Genüge getan wurde, ist zu bezweifeln. Die vom EuGH im Urteil Engelmann festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten wurden immer noch nicht beseitigt. Zwar werde das Sitzerfordernis für die Ausspielungskonzession derart abgeändert, dass en Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat ausreichend wäre, allerdings nur, wenn Her potentielle Konzessionär auch im anderen Mitgliedsstaat, in dem er niedergelassen ist, über eine „vergleichbare Lizenz" verfügt. Andernfalls muss der Konzessionär, im Fall einer erfolgreichen Bewerbung, eine Niederlassung in Österreich gründen. Die Erläuternden Bemerkungen des Ministerialentwurfs (zu den §§ 14 i und 21 GSpG) führen weiters aus, dass es die Pflicht der Bewerber (!), die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind, ist, den Nachweis der Vergleichbarkeit der Konzessionen sowie eine Erklärung der ausländischen Glücksspielaufsichtsbehörde zur Bereitschaft zur Verwaltungszusammenarbeit mit den österreichischen Behörden beizubringen.Zwar werde das Sitzerfordernis für die Ausspielungskonzession derart abgeändert, dass en Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat ausreichend wäre, allerdings nur, wenn Her potentielle Konzessionär auch im anderen Mitgliedsstaat, in dem er niedergelassen ist, über eine „vergleichbare Lizenz" verfügt. Andernfalls muss der Konzessionär, im Fall einer erfolgreichen Bewerbung, eine Niederlassung in Österreich gründen. Die Erläuternden Bemerkungen des Ministerialentwurfs (zu den Paragraphen 14, i und 21 GSpG) führen weiters aus, dass es die Pflicht der Bewerber (!), die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind, ist, den Nachweis der Vergleichbarkeit der Konzessionen sowie eine Erklärung der ausländischen Glücksspielaufsichtsbehörde zur Bereitschaft zur Verwaltungszusammenarbeit mit den österreichischen Behörden beizubringen. Diese Änderungen durch die GSpG-Novelle 2011, auf deren Grundlage das Vergabeverfahren für die Ausspielungskonzession durchgeführt wurde, diskriminieren Konzessionswerber aus anderen Mitgliedstaaten weiterhin, weil es für Konzessionswerber aus Österreich ausreicht, einen Sitz im Inland zu haben, währen i Interessenten aus anderen Mitgliedstaaten zahlreiche Hürden zu absolvieren haben: Selbst mit einem Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat muss eine vergleichbare Lizenz in diesem Mitgliedstaat nachgewiesen und die Erklärung der dortigen Behörde beigebracht werden, während ein österreichischer Bewerber keines von beidem vorweisen muss, Darüber hinaus lässt die Bestimmung „vergleichbare Aufsicht und Kontrolle im Ausland“ der österreichischen Behörde einen «allzu weiten Ermessensspielraum. Eine Erklärung seitens der ausländischen Glücksspielbehörde, die der Bewerber einholen muss, ist nicht rechtfertigbar. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist es die Pflicht der österreichischen Behörden (und nicht des Bewerbers), die Verwaltungszusammenarbeit zwischen den nationalen Behörden aufrecht zu erhalten. Zudem war die Vergabe der Ausspielungslizenz an Kriterien geknüpft, die auf den bisherigen Konzessionsinhaber, die Österreichische Lotterien GmBH zugeschnitten waren (Mindestkapital, Namensaktien, Verbot von Filialbetrieben außerhalb Österreichs, Bestellung eines Staatskommissars usw.) und über das zur Zielerreichung erforderliche hinausgehen und daher mit der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar sind. Siehe Talos/Stadier, EuGH kippt österreichisches Glücksspielmonopol, ecolex 20'0, 1006 ff.