der in den Ausschreibungsunterlagen aufliegenden Drittkundenliste, jeweils vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, zu Recht erkannt: I.römisch eins. Dem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung Medizinische Gase" (AG-interne GZ ...)" der Republik Österreich, der Bundesbeschaffung GmbH als zentrale Beschaffungsstelle und aller weiteren Auftraggeber
der in den Ausschreibungsunterlagen aufliegenden Drittkundenliste wird Folge gegeben und die Ausschreibung nichtig erklärt. II.römisch zwei. Die Antragsgegnerinnen sind verpflichtet, der Antragstellerin die von dieser entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von € 1.800,00 binnen 14 Tagen zu Handen der Rechtsvertreterin der Antragstellerin zu ersetzen. III.römisch drei. Gegen dieses Erkenntnis ist
GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist
Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. Entscheidungsgründe Ausschreibung: Die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH (im Folgenden: BBG) als zentrale Beschaffungsstelle sowie alle weiteren Auftraggeber
der in den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Drittkundenliste führen ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung von medizinischen Gasen. Die Drittkundenliste umfasst in alphabetischer Reihenfolge etwa 2.100 Auftraggeber. Zu den Auftraggebern zählen neben Gemeinden und anderen Gebietskörperschaften zahlreiche juristische Personen des öffentlichen Rechtes und des Privatrechtes. Die Ausschreibung ist nicht in Lose gegliedert. Die BBG wird für sämtliche Auftraggeber als vergebende Stelle tätig. Am geschätzten Gesamtauftragswert haben der Bund einen Anteil von rund 1 % und die Länder von zusammen rund 99 %. Vom Anteil der Länder entfallen auf Wien rund 69 %. Die Ausschreibungsunterlagen wurden am 3.8.2016 an das Amtsblatt der EU versendet und veröffentlicht. Jeweils am 23.8.2016, 29.8.2016 und 12.9.2016 wurden die 1.,
G seien die Auftraggeber und allenfalls die vergebende Stelle genau zu bezeichnen. Von den etwa 2.100 Auftraggebern laut „Drittkundenliste“ hätten offensichtlich viele gar keinen Bedarf an medizinischen Gasen. Es sei auszuschließen, dass tatsächlich alle angeführten Auftraggeber einen Bedarf an medizinischen Gasen hätten und sich an der Ausschreibung beteiligen wollten. Die Angabe der Auftraggeber sei daher teilweise falsch bzw. würde bei vielen der angeführten Auftraggeber der Vergabewille fehlen.
Paragraph 79, Absatz eins, BVergG seien die Auftraggeber und allenfalls die vergebende Stelle genau zu bezeichnen. Von den etwa 2.100 Auftraggebern laut „Drittkundenliste“ hätten offensichtlich viele gar keinen Bedarf an medizinischen Gasen. Es sei auszuschließen, dass tatsächlich alle angeführten Auftraggeber einen Bedarf an medizinischen Gasen hätten und sich an der Ausschreibung beteiligen wollten. Die Angabe der Auftraggeber sei daher teilweise falsch bzw. würde bei vielen der angeführten Auftraggeber der Vergabewille fehlen. Die BBG sei neben dem Bund und den weiteren Auftraggebern laut „Drittkundenliste“ ebenfalls als Auftraggeberin angeführt. Sie sei aber zugleich vergebende Stelle. Es sei nicht auszuschließen, dass die BBG für die angeführten Auftraggeber nach dem Vollmachtsmodell (§ 2 Z 48 lit. a BVergG) tätig werde und zugleich auch nach dem Großhändlermodell (§ 2 Z 48 lit. b BVergG) beschaffen möchte.Die BBG sei neben dem Bund und den weiteren Auftraggebern laut „Drittkundenliste“ ebenfalls als Auftraggeberin angeführt. Sie sei aber zugleich vergebende Stelle. Es sei nicht auszuschließen, dass die BBG für die angeführten Auftraggeber nach dem Vollmachtsmodell (Paragraph 2, Ziffer 48, Litera a, BVergG) tätig werde und zugleich auch nach dem Großhändlermodell (Paragraph 2, Ziffer 48, Litera b, BVergG) beschaffen möchte. Die gegenständliche Ausschreibung entspreche nicht den Erfordernissen des § 79 Abs. 1 BVergG, weil aus ihr nicht eindeutig hervorgehe, welche der in der umfassenden „Drittkundenliste“ genannten Auftraggeber tatsächlich die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen beschaffen wollen. Als eine Konsequenz daraus gehe aus der Ausschreibung auch nicht hervor, welches Verwaltungsgericht für die Nachprüfung zuständig sei, was jedoch eine Voraussetzung eines effektiven Rechtsschutzes sei.Die gegenständliche Ausschreibung entspreche nicht den Erfordernissen des Paragraph 79, Absatz eins, BVergG, weil aus ihr nicht eindeutig hervorgehe, welche der in der umfassenden „Drittkundenliste“ genannten Auftraggeber tatsächlich die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen beschaffen wollen. Als eine Konsequenz daraus gehe aus der Ausschreibung auch nicht hervor, welches Verwaltungsgericht für die Nachprüfung zuständig sei, was jedoch eine Voraussetzung eines effektiven Rechtsschutzes sei. Die mangelhafte Bezeichnung der Auftraggeber führe nicht nur zu einem Verstoß gegen § 79 Abs. 1 BVergG, sondern auch zu einem Verstoß gegen § 78 Abs. 3 BVergG, wonach Ausschreibungsunterlagen so zu gestalten sind, dass die Preise von den Bietern ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken ermittelt werden können. Die Kenntnis der Auftraggeber sei nämlich für die Kalkulation der Antragstellerin von wesentlicher Bedeutung. Die Antragstellerin beliefere bereits eine Reihe von öffentlichen Auftraggebern (insbesondere Krankenanstalten) mit medizinischen Gasen und habe zu diesem Zweck in bzw. neben den von ihr belieferten Anstalten bereits Gastanks installiert, die sich in ihrem Eigentum befänden. Im Zuge der regelmäßigen Gaslieferungen würden diese Gastanks von der Antragstellerin befüllt. Eine Lieferung von anderen Auftraggebern, die derzeit noch nicht von der Antragstellerin beliefert werden, setze eine Installation entsprechender Anlagen auch bei den Einrichtungen dieser Auftraggeber voraus, was für die Kalkulation der Antragstellerin wesentlich sei. Es sei entscheidend, ob bzw. in welchem Ausmaß sich an der vorliegenden Ausschreibung auch solche Auftraggeber beteiligen, die die Antragstellerin in der Vergangenheit noch nicht beliefert habe und bei denen die Installation der entsprechenden Infrastruktur erforderlich sei.Die mangelhafte Bezeichnung der Auftraggeber führe nicht nur zu einem Verstoß gegen Paragraph 79, Absatz eins, BVergG, sondern auch zu einem Verstoß gegen Paragraph 78, Absatz 3, BVergG, wonach Ausschreibungsunterlagen so zu gestalten sind, dass die Preise von den Bietern ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken ermittelt werden können. Die Kenntnis der Auftraggeber sei nämlich für die Kalkulation der Antragstellerin von wesentlicher Bedeutung. Die Antragstellerin beliefere bereits eine Reihe von öffentlichen Auftraggebern (insbesondere Krankenanstalten) mit medizinischen Gasen und habe zu diesem Zweck in bzw. neben den von ihr belieferten Anstalten bereits Gastanks installiert, die sich in ihrem Eigentum befänden. Im Zuge der regelmäßigen Gaslieferungen würden diese Gastanks von der Antragstellerin befüllt. Eine Lieferung von anderen Auftraggebern, die derzeit noch nicht von der Antragstellerin beliefert werden, setze eine Installation entsprechender Anlagen auch bei den Einrichtungen dieser Auftraggeber voraus, was für die Kalkulation der Antragstellerin wesentlich sei. Es sei entscheidend, ob bzw. in welchem Ausmaß sich an der vorliegenden Ausschreibung auch solche Auftraggeber beteiligen, die die Antragstellerin in der Vergangenheit noch nicht beliefert habe und bei denen die Installation der entsprechenden Infrastruktur erforderlich sei. 2. Unzulässige Gesamtvergabe:
G habe der Auftraggeber, wenn keine Unterteilung des Auftrages in Lose erfolge, dies zu begründen. Nach den Gesetzesmaterialien – sowie auch nach der neuen Richtlinie 2014/24/EU – bestehe eine Präferenz zur losweisen Vergabe. Auch wenn dem Auftraggeber bei der Frage, ob er eine Unterteilung in Lose vorsieht, ein gewisses Ermessen zukomme, sei er bei der Ausübung dieses Ermessens nicht völlig frei. Die Entscheidung dürfe insbesondere nicht willkürlich getroffen werden.
Paragraph 22, Absatz 4, BVergG habe der Auftraggeber, wenn keine Unterteilung des Auftrages in Lose erfolge, dies zu begründen. Nach den Gesetzesmaterialien – sowie auch nach der neuen Richtlinie 2014/24/EU – bestehe eine Präferenz zur losweisen Vergabe. Auch wenn dem Auftraggeber bei der Frage, ob er eine Unterteilung in Lose vorsieht, ein gewisses Ermessen zukomme, sei er bei der Ausübung dieses Ermessens nicht völlig frei. Die Entscheidung dürfe insbesondere nicht willkürlich getroffen werden. Zur Frage, wann eine Gesamt- oder Teilvergabe zulässig ist, seien
G „wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte, wie z.B. die Notwendigkeit einer einheitlichen Ausführung und einer einheitlichen Gewährleistung, maßgebend“. Der Auftraggeber sei also verpflichtet, sein Ermessen nach wirtschaftlichen oder technischen Gesichtspunkten auszuüben. Eine Gesamtvergabe komme deshalb nur dann in Betracht, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalls wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte ein besonderes Gewicht erhalten. Darüber hinaus seien bei dieser Ermessensentscheidung die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bieter
G einzuhalten. Bei fehlerhafter Ermessensübung sei die Wahl der Gesamt- oder Teilvergabe vergaberechtswidrig.Zur Frage, wann eine Gesamt- oder Teilvergabe zulässig ist, seien
Paragraph 22, Absatz eins, zweiter Satz BVergG „wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte, wie z.B. die Notwendigkeit einer einheitlichen Ausführung und einer einheitlichen Gewährleistung, maßgebend“. Der Auftraggeber sei also verpflichtet, sein Ermessen nach wirtschaftlichen oder technischen Gesichtspunkten auszuüben. Eine Gesamtvergabe komme deshalb nur dann in Betracht, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalls wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte ein besonderes Gewicht erhalten. Darüber hinaus seien bei dieser Ermessensentscheidung die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bieter
Paragraph 19, Absatz eins, BVergG einzuhalten. Bei fehlerhafter Ermessensübung sei die Wahl der Gesamt- oder Teilvergabe vergaberechtswidrig. Im vorliegenden Fall gebe es keine wirtschaftlichen oder technischen Gesichtspunkte, die eine Gesamtvergabe des Bedarfs an medizinischen Gasen für zirka 2.100 Auftraggeber in ganz Österreich rechtfertigen würden. Die Ausschreibung betreffe neben der Lieferung von Tankgasen auch die Lieferung von Flaschengas. Für die Übernahme des Gesamtauftrages (Belieferung sämtlicher Auftraggeber in ganz Österreich) sei eine sehr große Menge an Gasflaschen notwendig, die der Auftragnehmer in dem Fall, dass die Rahmenvereinbarung mit ihm abgeschlossen werde, vorhalten müsse. Die Antragstellerin verfüge derzeit nicht über die erforderliche Zahl an Gasflaschen, um den Gesamtauftrag zu bewältigen. Dies würde eine gewaltige Investition erfordern und weniger betuchte Bieter diskriminieren. Nur wenn die führenden Unternehmer ihre diesbezüglichen Kapazitäten an Gasflaschen kombinieren würden, wären sie insgesamt technisch leistungsfähig. Eine Bietergemeinschaft aller vier großen Anbieter wäre jedoch kartellrechtlich bedenklich. Im Hinblick auf die mit fünf Jahren relativ kurze Laufzeit der Rahmenvereinbarung könne die erforderliche Aufstockung der Flaschenkapazitäten auch nicht über die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer rückverdient werden. Dies würde daher zu sprungfixen Kosten führen, die den Wettbewerb erheblich verzerren würden. Vor allem aber würde dem Bieter bzw. der Antragstellerin dadurch ein unkalkulierbares Risiko aufgebürdet, dass die Rahmenvereinbarung – im Gegensatz zu einem Rahmenvertrag – keine Abnahmeverpflichtung vorsehe. Damit verstoße die Ausschreibung auch in diesem Punkt gegen § 78 Abs. 3 BVergG und § 151 Abs. 5 BVergG, welcher ebenfalls ein Verbot der Aufbürdung unzumutbarer Risiken zulasten der an der Rahmenvereinbarung beteiligten Unternehmer beinhalte.Vor allem aber würde dem Bieter bzw. der Antragstellerin dadurch ein unkalkulierbares Risiko aufgebürdet, dass die Rahmenvereinbarung – im Gegensatz zu einem Rahmenvertrag – keine Abnahmeverpflichtung vorsehe. Damit verstoße die Ausschreibung auch in diesem Punkt gegen Paragraph 78, Absatz 3, BVergG und Paragraph 151, Absatz 5, BVergG, welcher ebenfalls ein Verbot der Aufbürdung unzumutbarer Risiken zulasten der an der Rahmenvereinbarung beteiligten Unternehmer beinhalte. Diese unkalkulierbaren Risiken auf Bieterseite könnten durch eine Unterteilung in Lose verhindert werden, da die Antragstellerin – und andere Bieter – ihre Angebotslegung in diesem Fall auf bestimmte Lose beschränken könnten, für die sie im Fall des Abschlusses der Rahmenvereinbarung bereits über die erforderlichen Flaschenkapazitäten verfügen. Darüber hinaus wäre eine Unterteilung in mehrere Lose auch deshalb wirtschaftlich zweckmäßig, weil kürzere Transportwege zu geringeren Transportkosten und zu wesentlich niedrigeren Angebotspreisen führen würden. Bei einer Gesamtvergabe habe hingegen jeder Bieter die Transportkosten für die Belieferung von Auftraggebern in ganz Österreich einzukalkulieren. Bei einer losweisen Vergabe könnten durch Angebote in ausgewählten Losen (Auftragsgebiete, nahe denen die Antragstellerin bzw. andere Bieter Produktionsstandorte haben) die Transportkosten erheblich verringert werden. Im Ergebnis würden gerade wirtschaftliche Gesichtspunkte gegen eine Gesamtvergabe sprechen. Die Antragsgegnerin habe ihr in §§22 BVergG eingeräumtes Ermessen überschritten, wodurch sie die Ausschreibung mit Rechtswidrigkeit belaste. 3. Unzulässige Qualitätsbewertung trotz Wahl des Billigstbieterprinzip: Die Bewertung der Angebote erfolge
Punkt 10.1 der Allgemeinen Ausschreibungsunterlage nach dem Billigstbieterprinzip mit dem Gesamtpreis als einzigem Zuschlagskriterium. Punkt 7.3 der Allgemeinen Ausschreibungsunterlage bestimme, dass der Bieter, „um seine Leistungsfähigkeit nachzuweisen“, ein Notfallkonzept vorzulegen habe, das insbesondere eine Darstellung einzelner Prozessschritte im Notfall, ein Logistikkonzept inkl. Zeit- und Wegekonzept bei notwendigen Expresslieferungen und zwei weitere Logistikkonzepte abgestimmt auf das Krankenhaus R. (Wien) und das Krankenhaus G. (Burgenland) zu enthalten habe. Davon ausgehend, dass das Notfallkonzept dem Nachweis der technischen und nicht der finanziellen oder wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit dienen solle, sei anzumerken, dass die technische Leistungsfähigkeit ausschließlich durch die Nachweise in § 75 Abs. 5 BVergG nachzuweisen sei. Ein Notfallkonzept, wie in Punkt 7.3 der Allgemeinen Ausschreibungsunterlage beschrieben, gehöre nicht dazu. Es umfasse insbesondere die Überlegungen, wie der Bieter im Notfall die Lieferung an den Bestimmungsort innerhalb der geforderten Zeit bewerkstelligen will. Nach der Rechtsprechung seien zwar die Fähigkeit und die technischen Mittel, die Lieferungen in der ausgeschriebenen Art abzuwickeln, Teil der technischen Leistungsfähigkeit; die Art und Weise der Organisation der Leistungserbringung sei aber Teil der im Zuge des Auftrags zu erbringenden Leistung. Daher widerspreche eine Festlegung, nach der ein solches Notfallkonzept im Zuge der Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit geprüft werden solle, § 75 in Verbindung mit § 96 Abs. 1 BVergG (BVA 5.7.2011, N/0052-BVA/10/2011-26). Die Prüfung des geforderten Notfallkonzepts führe daher zu einer – bei der Wahl des Bestbieterprinzips – unzulässigen Qualitätsbewertung der Angebote.Davon ausgehend, dass das Notfallkonzept dem Nachweis der technischen und nicht der finanziellen oder wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit dienen solle, sei anzumerken, dass die technische Leistungsfähigkeit ausschließlich durch die Nachweise in Paragraph 75, Absatz 5, BVergG nachzuweisen sei. Ein Notfallkonzept, wie in Punkt 7.3 der Allgemeinen Ausschreibungsunterlage beschrieben, gehöre nicht dazu. Es umfasse insbesondere die Überlegungen, wie der Bieter im Notfall die Lieferung an den Bestimmungsort innerhalb der geforderten Zeit bewerkstelligen will. Nach der Rechtsprechung seien zwar die Fähigkeit und die technischen Mittel, die Lieferungen in der ausgeschriebenen Art abzuwickeln, Teil der technischen Leistungsfähigkeit; die Art und Weise der Organisation der Leistungserbringung sei aber Teil der im Zuge des Auftrags zu erbringenden Leistung. Daher widerspreche eine Festlegung, nach der ein solches Notfallkonzept im Zuge der Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit geprüft werden solle, Paragraph 75, in Verbindung mit Paragraph 96, Absatz eins, BVergG (BVA 5.7.2011, N/0052-BVA/10/2011-26). Die Prüfung des geforderten Notfallkonzepts führe daher zu einer – bei der Wahl des Bestbieterprinzips – unzulässigen Qualitätsbewertung der Angebote. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass Rz 85 letzter Spiegelstrich der Allgemeinen Ausschreibungsunterlage „Mindestkriterien“ festlege, die jedenfalls im Notfallkonzept zu berücksichtigen seien. Unter den darüber angeführten Spiegelstrichen würden nämlich weitere Anforderungen an die vom Bieter zu erarbeitenden Konzepte festgelegt. Die Prüfung der Konzepte umfasse daher eindeutig mehr Aspekte als die festgelegten Mindestkriterien. Dadurch widerspreche die Wahl des Billigstbieterprinzips auch § 79 Abs. 3 BVergG, der voraussetze, dass der Qualitätsstandard der Leistung klar und eindeutig definiert sei. Der so festgelegte Mindeststandard müsse so klar und eindeutig definiert sein, dass seine Einhaltung leicht geprüft werden könne und die Produkte vergleichbar seien (VwGH 14.4.2011, 2008/04/0104). Das Verlangen eines vom Bieter zu erarbeitenden Notfallkonzepts entspreche diesem Erfordernis nicht.Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass Rz 85 letzter Spiegelstrich der Allgemeinen Ausschreibungsunterlage „Mindestkriterien“ festlege, die jedenfalls im Notfallkonzept zu berücksichtigen seien. Unter den darüber angeführten Spiegelstrichen würden nämlich weitere Anforderungen an die vom Bieter zu erarbeitenden Konzepte festgelegt. Die Prüfung der Konzepte umfasse daher eindeutig mehr Aspekte als die festgelegten Mindestkriterien. Dadurch widerspreche die Wahl des Billigstbieterprinzips auch Paragraph 79, Absatz 3, BVergG, der voraussetze, dass der Qualitätsstandard der Leistung klar und eindeutig definiert sei. Der so festgelegte Mindeststandard müsse so klar und eindeutig definiert sein, dass seine Einhaltung leicht geprüft werden könne und die Produkte vergleichbar seien (VwGH 14.4.2011, 2008/04/0104). Das Verlangen eines vom Bieter zu erarbeitenden Notfallkonzepts entspreche diesem Erfordernis nicht. Darüber hinaus widerspreche auch die Festlegung in Punkt 10.2 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen einer Wahl des Billigstbieterprinzip, wonach bei Punktegleichstand weitere Zuschlagskriterien zur Anwendung kommen sollen (wie z.B. die Tatsache, ob der Bieter ein KMU ist, eine ausgeglichene Geschlechterquote in der Geschäftsführung vorliegt, eine geringere Ausgleichstaxe
Behinderteneinstellungsgesetz, oder die Anzahl der Auszubildenden bewertet werden). In der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen sei eindeutig festzulegen, ob der Zuschlag nach dem Billigst- oder dem Bestbieterprinzip erteilt werden soll (§ 79 Abs. 3 BVergG). Eine Vermischung des Billigst- mit dem Bestbieterprinzip sei unzulässig. Nach der Rechtsprechung sei eine Ausschreibung mangels klarer Angabe des Zuschlagsprinzips rechtswidrig, wenn der Auftraggeber einerseits auf den niedrigsten Preis abstelle, andererseits aber zusätzlich zum Preis Garantiezeiten aufnehme (Hackl/Schramm/Öhler in Schramm/Aiher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006, § 79 Rz 59 mwN). Die vorliegende Ausschreibung enthalte keine eindeutige Festlegung im Hinblick auf das Zuschlagsprinzip, da ebenfalls grundsätzlich das Billigstbieterprinzip gewählt werde, jedoch (für den Fall der Punktegleichheit) weitere Zuschlagskriterien angegeben seien.Darüber hinaus widerspreche auch die Festlegung in Punkt 10.2 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen einer Wahl des Billigstbieterprinzip, wonach bei Punktegleichstand weitere Zuschlagskriterien zur Anwendung kommen sollen (wie z.B. die Tatsache, ob der Bieter ein KMU ist, eine ausgeglichene Geschlechterquote in der Geschäftsführung vorliegt, eine geringere Ausgleichstaxe
Paragraph 9, Behinderteneinstellungsgesetz, oder die Anzahl der Auszubildenden bewertet werden). In der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen sei eindeutig festzulegen, ob der Zuschlag nach dem Billigst- oder dem Bestbieterprinzip erteilt werden soll (Paragraph 79, Absatz 3, BVergG). Eine Vermischung des Billigst- mit dem Bestbieterprinzip sei unzulässig. Nach der Rechtsprechung sei eine Ausschreibung mangels klarer Angabe des Zuschlagsprinzips rechtswidrig, wenn der Auftraggeber einerseits auf den niedrigsten Preis abstelle, andererseits aber zusätzlich zum Preis Garantiezeiten aufnehme (Hackl/Schramm/Öhler in Schramm/Aiher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006, Paragraph 79, Rz 59 mwN). Die vorliegende Ausschreibung enthalte keine eindeutige Festlegung im Hinblick auf das Zuschlagsprinzip, da ebenfalls grundsätzlich das Billigstbieterprinzip gewählt werde, jedoch (für den Fall der Punktegleichheit) weitere Zuschlagskriterien angegeben seien. Selbst wenn diese Konstruktion grundsätzlich zulässig wäre, seien die genannten Zuschlagskriterien zur Angebotsbewertung ungeeignet. Das Gebot einer objektiven und transparenten Bestbieterermittlung erfordere, dass der Auftraggeber seine Zuschlagskriterien ausreichend konkretisiere. Dadurch habe der Auftraggeber zu gewährleisten, dass der Bieter genaue Kenntnis davon erhalte, welchen Inhalt Zuschlagskriterien haben und wie die Angebote nach den Zuschlagskriterien bei der Bestbieterermittlung bewertet würden. Insbesondere müssten die Bewertungskriterien so gefasst sein, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können. Die im vorliegenden Fall angegebenen Bewertungskriterien für den Fall eines Punktegleichstands seien so unbestimmt gefasst, dass eine einheitliche Auslegung durch die Bieter nicht gewährleistet sei. Die Ausschreibungsunterlagen würden nicht einmal einen Hinweis darauf enthalten, in welchem Zeitpunkt bzw. Zeitraum die bewertungsrelevanten Faktoren (etwa Geschlechterquote, Anzahl der Auszubildenden) vorliegen müssen. Die Bewertungskriterien seien außerdem unsachlich, weil nicht sichergestellt sei, dass die geforderten Quoten bzw. Mitarbeiterzahlen (bezüglich Auszubildende) über die Laufzeit der Rahmenvereinbarung aufrechterhalten würden. Bei der derzeitigen Formulierung würde es einer Bepunktung nicht entgegenstehen, wenn ein Bieter sofort nach Abschluss der Rahmenvereinbarung die zuvor eingegangenen Ausbildungsverhältnisse kündigt bzw. Geschäftsführungsorgane eines bestimmten Geschlechts wieder abberuft. Aus diesen Gründen sei die gegenständliche Ausschreibung unsachlich und rechtswidrig. 4. Unklare Abrufbedingungen: Punkt 5.2 der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen widerspreche darüber hinaus § 154 Abs. 4 ff BVergG, die den Abruf konkreter Einzelaufträge auf Basis einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern regle. Die Abrufe (bis zu einem Maximalabrufwert von 10,9 Mio €) sollten
Punkt 5.2 der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen im vorliegenden Fall wie folgt erfolgen:Punkt 5.2 der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen widerspreche darüber hinaus Paragraph 154, Absatz 4, ff BVergG, die den Abruf konkreter Einzelaufträge auf Basis einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern regle. Die Abrufe (bis zu einem Maximalabrufwert von 10,9 Mio €) sollten
Punkt 5.2 der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen im vorliegenden Fall wie folgt erfolgen: ● „Hauptbedarfsträger“ rufen (bis zu einem Maximalwert von 1,08 Mio €) ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb beim erstgereihten Auftragnehmer ab. ● Für andere/weitere von einigen Hauptbedarfsträgern benötigte „Flaschengase sowie Tankgase der Hauptbedarfsträger, die nicht im Leistungsverzeichnis angeführt sind“ solle der Zuschlag dem erstgereihten Auftragnehmer erst nach schriftlicher Aufforderung zur Konkretisierung (Vervollständigung, Abänderung oder Verbesserung) des jeweiligen Angebotes auf Grundlage von vervollständigten Bedingungen der Rahmenvereinbarung erteilt werden. ● Die Abrufe von anderen Drittkunden sollten nach Vervollständigung der Bedingungen der Rahmenvereinbarung auf Basis neuerlicher, konkretisierte Angebote jener Parteien der Rahmenvereinbarung, die die konkret nachgefragte Leistung erbringen können, nach dem Billigstbieterprinzip erfolgen.
G könne der Zuschlag für die auf Basis einer Rahmenvereinbarung getätigten Abrufe, wenn die Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern abgeschlossen wird, entweder unmittelbar aufgrund der Bedingungen der Rahmenvereinbarung ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb oder nach erneuten Aufruf der Parteien zum Wettbewerb erteilt werden. Ein unmittelbarer Abruf ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb sei nur zulässig, wenn in der Rahmenvereinbarung sämtliche erforderlichen Bedingungen für die Auftragsvergabe festgelegt seien. Wenn in der Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern nicht alle erforderlichen Bedingungen für die Vergabe von Aufträgen festgelegt wurden, könne der Auftraggeber den Zuschlag nur nach erneutem Aufruf aller Rahmenvereinbarungspartner zum Wettbewerb erteilen.
Paragraph 152, Absatz 4, BVergG könne der Zuschlag für die auf Basis einer Rahmenvereinbarung getätigten Abrufe, wenn die Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern abgeschlossen wird, entweder unmittelbar aufgrund der Bedingungen der Rahmenvereinbarung ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb oder nach erneuten Aufruf der Parteien zum Wettbewerb erteilt werden. Ein unmittelbarer Abruf ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb sei nur zulässig, wenn in der Rahmenvereinbarung sämtliche erforderlichen Bedingungen für die Auftragsvergabe festgelegt seien. Wenn in der Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern nicht alle erforderlichen Bedingungen für die Vergabe von Aufträgen festgelegt wurden, könne der Auftraggeber den Zuschlag nur nach erneutem Aufruf aller Rahmenvereinbarungspartner zum Wettbewerb erteilen. Die Abrufbedingungen in der kommerziellen Ausschreibungsunterlage würden die Abrufmöglichkeiten
G in unzulässiger Weise vermengen, indem sie vorsähen, dass Abrufe bestimmter Hauptbedarfsträger, die nicht im Leistungsverzeichnis angeführt sind, vom erstgereihten Auftragnehmer, jedoch erst nach schriftlicher Aufforderung zur Konkretisierung seines Angebot auf Grundlage vervollständigter Bedingungen der Rahmenvereinbarung erfolgen solle. Mit anderen Worten solle ein neuerlicher Aufruf zum Wettbewerb erfolgen, dies jedoch nur mit dem erstgereihten Auftragnehmer.Die Abrufbedingungen in der kommerziellen Ausschreibungsunterlage würden die Abrufmöglichkeiten
Paragraph 152, Absatz 4, Ziffer eins und Ziffer 2, BVergG in unzulässiger Weise vermengen, indem sie vorsähen, dass Abrufe bestimmter Hauptbedarfsträger, die nicht im Leistungsverzeichnis angeführt sind, vom erstgereihten Auftragnehmer, jedoch erst nach schriftlicher Aufforderung zur Konkretisierung seines Angebot auf Grundlage vervollständigter Bedingungen der Rahmenvereinbarung erfolgen solle. Mit anderen Worten solle ein neuerlicher Aufruf zum Wettbewerb erfolgen, dies jedoch nur mit dem erstgereihten Auftragnehmer. Darüber hinaus würde der erstgereihte Auftragnehmer gegenüber den übrigen Partnern der Rahmenvereinbarung bessergestellt, da er sein Angebot nachträglich konkretisieren könne. Dies widerspreche den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung (§ 19 Abs. 1 BVergG).Darüber hinaus würde der erstgereihte Auftragnehmer gegenüber den übrigen Partnern der Rahmenvereinbarung bessergestellt, da er sein Angebot nachträglich konkretisieren könne. Dies widerspreche den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung (Paragraph 19, Absatz eins, BVergG). Außerdem sei unklar, ob Auftraggeber auch über den sie betreffenden geschätzten Auftragswert von € 1,08 Millionen hinaus Abrufe tätigen könnten, bzw. nach welchem Schema ein derartiger Abruf erfolge. Dies stelle einen Verstoß gegen das Transparenzgebot dar.
Punkt 12 der Allgemeinen Ausschreibungsunterlage sollten bei eigenmächtigen Veränderungen des Textes der Ausschreibungsunterlagen durch den Bieter dennoch die durch den Auftraggeber vorgegebenen Inhalte der Ausschreibungsunterlage gelten. Diese Bestimmung widerspreche § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG,
dem den Ausführungsbestimmungen widersprechende Angebote zwingend auszuscheiden seien. Eine Änderung der Angebotserklärung eines Gebietes einseitig durch den potentiellen Vertragspartner ohne Konsens des Bieters sei auch nach zivilrechtlichen Grundsätzen nicht möglich.
Punkt 12 der Allgemeinen Ausschreibungsunterlage sollten bei eigenmächtigen Veränderungen des Textes der Ausschreibungsunterlagen durch den Bieter dennoch die durch den Auftraggeber vorgegebenen Inhalte der Ausschreibungsunterlage gelten. Diese Bestimmung widerspreche Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG,
dem den Ausführungsbestimmungen widersprechende Angebote zwingend auszuscheiden seien. Eine Änderung der Angebotserklärung eines Gebietes einseitig durch den potentiellen Vertragspartner ohne Konsens des Bieters sei auch nach zivilrechtlichen Grundsätzen nicht möglich.
Punkt 3.1 Rz 10 Allgemeine Ausschreibungsbedingungen seien Auftraggeber die Republik Österreich (Bund) sowie alle weiteren öffentlichen Auftraggeber
beiliegender Drittkundenliste. Nach § 3 Abs. 3 BB-GmbH-Gesetz sei die BBG berechtigt, auch im Namen und auf Rechnung von Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden und von Auftraggebern
1 Ziffer 2 und 3 sowie
G Vergabeverfahren zur Deckung deren Bedarfs an Waren und Dienstleistungen durchzuführen. Dementsprechend sei die BBG auf sämtlichen Deckblättern der Ausschreibungsunterlagen als zentrale Beschaffungsstelle
G bezeichnet worden. Dies stehe auch im Einklang mit den Ausführungen in den Erläuternden Bemerkungen zu 3 Abs. 3 BB-GmbH-Gesetz, wenn darin klar und unmissverständlich festgelegt wurde, dass die BBG für sämtliche öffentliche Auftraggeber tätig werden solle.
Punkt 3.1 Rz 10 Allgemeine Ausschreibungsbedingungen seien Auftraggeber die Republik Österreich (Bund) sowie alle weiteren öffentlichen Auftraggeber
beiliegender Drittkundenliste. Nach Paragraph 3, Absatz 3, BB-GmbH-Gesetz sei die BBG berechtigt, auch im Namen und auf Rechnung von Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden und von Auftraggebern
Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2 und 3 sowie
Paragraph 164 und Paragraph 165, BVergG Vergabeverfahren zur Deckung deren Bedarfs an Waren und Dienstleistungen durchzuführen. Dementsprechend sei die BBG auf sämtlichen Deckblättern der Ausschreibungsunterlagen als zentrale Beschaffungsstelle
Paragraph 2, Ziffer 48, BVergG bezeichnet worden. Dies stehe auch im Einklang mit den Ausführungen in den Erläuternden Bemerkungen zu 3 Absatz 3, BB-GmbH-Gesetz, wenn darin klar und unmissverständlich festgelegt wurde, dass die BBG für sämtliche öffentliche Auftraggeber tätig werden solle.
G vom zivilrechtlichen Rahmenvertrag durch das Fehlen einer Abnahmeverpflichtung.Mit dem Begriff der Rahmenvereinbarung werde vor allem auf das spezifische Ergebnis eines Vergabeprozesses, nämlich das „Zurverfügungstehen“ eines oder mehrerer Unternehmer über eine bestimmte Laufzeit, ohne dass die Auftraggeber eine Abnahmeverpflichtung treffe, abgestellt. Das vergaberechtliche Konstrukt der Rahmenvereinbarung unterscheide sich
Paragraph 25, Absatz 7, BVergG vom zivilrechtlichen Rahmenvertrag durch das Fehlen einer Abnahmeverpflichtung. Der wesentliche Unterschied zwischen der Rahmenvereinbarung einerseits und einem Vertrag andererseits liege daher darin, dass eine Rahmenvereinbarung zwischen einem oder mehreren Auftraggebern einerseits und einem oder mehreren Auftragnehmern andererseits eine unverbindliche Geschäftsgrundlage für zukünftige Beschaffungen - wobei keine Abnahmeverpflichtung bestehen - schaffe, während ein Vertrag ein zivilrechtlich bindendes Geschäft zwischen einem Auftraggeber und einem Auftragnehmer darstelle, in dessen Rahmen der Auftraggeber zum Abruf von Gütern aus dem Rahmenvertrag verpflichtet sei, wenn ein Beschaffungsbedarf bestehe (Bindungswirkung; vergleiche Schiefer/Steindl in Heid Schiefer/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht,
„können“ Auftraggeber einen Auftrag in Form mehrerer Lose vergeben - eine Verpflichtung hierzu sei weiterhin nicht vorgesehen.Ebenso enthalte das Regime der vom nationalen Gesetzgeber noch umzusetzenden neuen Vergaberichtlinie kein Gebot zur losweisen Vergabe:
, „können“ Auftraggeber einen Auftrag in Form mehrerer Lose vergeben - eine Verpflichtung hierzu sei weiterhin nicht vorgesehen. Darüber hinaus sei der ständigen Rechtsprechung des VwGH zu entnehmen, dass bei Einhaltung des Ermessensspielraums durch den Auftraggeber sich weder in Anspruch auf gewerksweise Vergabe noch auf Gesamtvergabe eines Auftrags ableiten lasse (vgl. VwGH 24.02.2006, Zl 2004/04/0083). Fest stehe daher, dass (auch nach der jüngsten Judikatur des BVwG) keinem Bieter ein subjektives Recht auf losweisen Vergabe zukomme - weder auf Unionsrecht noch auf innerstaatlichem Recht basierend (vgl. BVwG 31.08.2016, W149 2123690-2).Darüber hinaus sei der ständigen Rechtsprechung des VwGH zu entnehmen, dass bei Einhaltung des Ermessensspielraums durch den Auftraggeber sich weder in Anspruch auf gewerksweise Vergabe noch auf Gesamtvergabe eines Auftrags ableiten lasse vergleiche VwGH 24.02.2006, Zl 2004/04/0083). Fest stehe daher, dass (auch nach der jüngsten Judikatur des BVwG) keinem Bieter ein subjektives Recht auf losweisen Vergabe zukomme - weder auf Unionsrecht noch auf innerstaatlichem Recht basierend vergleiche BVwG 31.08.2016, W149 2123690-2). Jedenfalls habe sich die ausschreibende Stelle vorab mit dieser Frage auseinandergesetzt und sich gerade aufgrund der vorherrschenden Marktverhältnisse (so würden ca. 4 leistungsfähige Anbieter von medizinischen Gasen österreichweit sowie auch europaweit auftreten, darunter die Antragstellerin) - somit gerade nach wirtschaftlichen Kriterien im Sinne der Richtlinie - zur Erzielung des günstigsten Preises gegen die Vergabe in Losen entschieden (vgl. Vergabeakt/Vorbereitung/Aktenvermerk keine Losteilung).Jedenfalls habe sich die ausschreibende Stelle vorab mit dieser Frage auseinandergesetzt und sich gerade aufgrund der vorherrschenden Marktverhältnisse (so würden ca. 4 leistungsfähige Anbieter von medizinischen Gasen österreichweit sowie auch europaweit auftreten, darunter die Antragstellerin) - somit gerade nach wirtschaftlichen Kriterien im Sinne der Richtlinie - zur Erzielung des günstigsten Preises gegen die Vergabe in Losen entschieden vergleiche Vergabeakt/Vorbereitung/Aktenvermerk keine Losteilung). Schließlich sei auch darauf hinzuweisen, dass die Ausschreibungsunterlagen jedem Bieter die Möglichkeit bieten würden, sich eines oder mehrerer Subunternehmer zur Erfüllung des Auftrags zu bedienen. Auch dieses Vorbringen der Antragstellerin würde daher ins Leere gehen. 2. Zur fehlenden Abnahmeverpflichtung: Die Antragstellerin habe ausgeführt, dass ihr ein unkalkulierbares Risiko aufgebürdet werde, da bei einer Rahmenvereinbarung keine Abnahmeverpflichtung bestehe. Der Antragstellerin sei zu entgegnen: Im Fall der Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen sei weder unionsrechtlich noch nach den Bestimmungen des BVergG eine Mindestabnahmemenge vorgesehen. Im vorliegenden Fall sei daher seitens der Auftraggeber eine Rahmenvereinbarung entsprechend der §§ 25 Abs. 7, 150 ff BVergG ausgeschrieben worden.Im Fall der Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen sei weder unionsrechtlich noch nach den Bestimmungen des BVergG eine Mindestabnahmemenge vorgesehen. Im vorliegenden Fall sei daher seitens der Auftraggeber eine Rahmenvereinbarung entsprechend der Paragraphen 25, Absatz 7, 150, ff BVergG ausgeschrieben worden.
G sei eine Rahmenvereinbarung „eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung (…)“. Rahmenvereinbarungen seien somit nicht als Aufträge im Sinne der §§ 4 bis 6 BVergG zu verstehen, da sie keinen Bindungswillen und daher auch keine Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers entfalten würden. Solch einer Rahmenvereinbarung sei daher wesensimmanent, dass eben keine unmittelbaren Leistungspflichten begründet würden - das Wesen einer Rahmenvereinbarung liege ja gerade darin, dass zwischen einem oder mehreren Auftraggebern einerseits und einem oder mehreren Auftragnehmern andererseits eine unverbindliche Geschäftsgrundlage für zukünftige Beschaffungen ohne Abnahmeverpflichtung geschaffen werden.
Paragraph 25, Ziffer 7, BVergG sei eine Rahmenvereinbarung „eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung (…)“. Rahmenvereinbarungen seien somit nicht als Aufträge im Sinne der Paragraphen 4 bis 6 BVergG zu verstehen, da sie keinen Bindungswillen und daher auch keine Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers entfalten würden. Solch einer Rahmenvereinbarung sei daher wesensimmanent, dass eben keine unmittelbaren Leistungspflichten begründet würden - das Wesen einer Rahmenvereinbarung liege ja gerade darin, dass zwischen einem oder mehreren Auftraggebern einerseits und einem oder mehreren Auftragnehmern andererseits eine unverbindliche Geschäftsgrundlage für zukünftige Beschaffungen ohne Abnahmeverpflichtung geschaffen werden. Vielmehr sei der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, überhaupt Leistungen aus einer Rahmenvereinbarung abzurufen. Die Rahmenvereinbarung lasse Flexibilität zu, so könne je nach Bedarf des Auftraggebers kein, ein nur teilweiser oder ein voller Leistungsbezug im Rahmen des Auftragsvolumens erfolgen. Die Rahmenvereinbarung sei eben dadurch charakterisiert, dass mögliche Vorhaltekosten für eine (jederzeitige) Leistungserbringung einer bloß unverbindlichen Bestellabsicht des Auftraggebers gegenüberstünden. Partner einer Rahmenvereinbarung (Auftragnehmer) könnten mit ihren Geschäftspartnern jedenfalls auch bedingte Verträge, Vorverträge etc. abschließen, um Bestellungen aus der Rahmenvereinbarung erfüllen zu können. Die Anwendung einer Rahmenvereinbarung sei nämlich insbesondere für jene Konstellationen vorgesehen, im Rahmen derer sich der konkrete Bedarf erst künftig manifestiere oder vom zukünftigen Verhalten der Bedarfsträger, Nachfrageverhalten Dritter oder aber der Entwicklung der Märkte abhängig sei. Ziel des Instruments der Rahmenvereinbarung sei sohin die Schaffung eines weitgehend flexiblen Beschaffungswerkzeugs, das sich insbesondere für rasch wechselnde oder vorab nicht hinreichend konkret bestimmte Bedarfe eigne. Der Geltungsgrund für Rahmenvereinbarungen im österreichischen Vergaberechts sei wiederum unionsrechtlich grundiert: Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG regle, dass es den Mitgliedstaaten freistehe, die Möglichkeit des Abschlusses von Rahmenvereinbarungen in ihren nationalen Vergabevorschriften vorzusehen. Der österreichische Gesetzgeber habe diese Möglichkeit vollends ausgeschöpft. Als einzige Anwendungsvoraussetzung für Rahmenvereinbarung in sei in § 32 BVergG, welche Art. 32 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG umsetze, normiert, dass Aufträge aufgrund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden könnten, sofern die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens
den §§ 28 bis 30 BVergG abgeschlossen worden sei. Noch mehr Spielraum biete insoweit Art. 33 Abs. 1 der innerstaatlich noch nicht umgesetzten neuen Vergaberichtlinie 2014/24/EU. Weitere Voraussetzungen für die Anwendung des Systems einer Rahmenvereinbarung würden in der österreichischen Rechtsordnung, welche unionsrechtskonform das EU-Vergaberecht umsetze, nicht existieren.Der Geltungsgrund für Rahmenvereinbarungen im österreichischen Vergaberechts sei wiederum unionsrechtlich grundiert: Artikel 32, Absatz eins, der Richtlinie 2004/18/EG regle, dass es den Mitgliedstaaten freistehe, die Möglichkeit des Abschlusses von Rahmenvereinbarungen in ihren nationalen Vergabevorschriften vorzusehen. Der österreichische Gesetzgeber habe diese Möglichkeit vollends ausgeschöpft. Als einzige Anwendungsvoraussetzung für Rahmenvereinbarung in sei in Paragraph 32, BVergG, welche Artikel 32, Absatz 2, der Richtlinie 2004/18/EG umsetze, normiert, dass Aufträge aufgrund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden könnten, sofern die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens
den Paragraphen 28 bis 30 BVergG abgeschlossen worden sei. Noch mehr Spielraum biete insoweit Artikel 33, Absatz eins, der innerstaatlich noch nicht umgesetzten neuen Vergaberichtlinie 2014/24/EU. Weitere Voraussetzungen für die Anwendung des Systems einer Rahmenvereinbarung würden in der österreichischen Rechtsordnung, welche unionsrechtskonform das EU-Vergaberecht umsetze, nicht existieren. Mindestabnahmemengen bzw. eine Abnahmeverpflichtung seien daher im Fall von Rahmenvereinbarungen weder durch das EU-Vergaberecht noch durch das BVergG vorgesehen. Im Gegenteil, würde eine Mindestabnahmepflicht vorgesehen werden, so würde der Auftraggeber, welcher das Instrument der Rahmenvereinbarung nutze, gegen die Definition in § 25 Abs. 7 BVergG verstoßen, welche explizit davon spreche, dass keine Abnahmeverpflichtung bestehe. Dem Gesetzgeber, welcher explizit geregelt habe, dass keine Abnahmeverpflichtung im Fall einer Rahmenvereinbarung bestehe, dürfe auch nicht unterstellt werden, ein sinnloses Instrument geregelt zu haben.Mindestabnahmemengen bzw. eine Abnahmeverpflichtung seien daher im Fall von Rahmenvereinbarungen weder durch das EU-Vergaberecht noch durch das BVergG vorgesehen. Im Gegenteil, würde eine Mindestabnahmepflicht vorgesehen werden, so würde der Auftraggeber, welcher das Instrument der Rahmenvereinbarung nutze, gegen die Definition in Paragraph 25, Absatz 7, BVergG verstoßen, welche explizit davon spreche, dass keine Abnahmeverpflichtung bestehe. Dem Gesetzgeber, welcher explizit geregelt habe, dass keine Abnahmeverpflichtung im Fall einer Rahmenvereinbarung bestehe, dürfe auch nicht unterstellt werden, ein sinnloses Instrument geregelt zu haben. Auch dieses Vorbringen der Antragstellerin gehe somit ins Leere. C. Zur vermeintlich vorliegenden Qualitätsbewertung: Die Antragstellerin führe unter diesem Punkt aus, dass unter anderem durch die zwingende Vorlage eines Notfallkonzepts das Billigstbieterprinzip unterlaufen würde. Der Antragstellerin sei zu entgegnen wie folgt: 1. Zum Billigstbieterprinzip im Allgemeinen: Die Antragstellerin übersehe in ihrer Argumentation, dass es
G ausnahmslos dem Auftraggeber zufalle, die Ausschreibung bzw. die Zuschlagsentscheidung entweder nach dem Billigst- oder nach dem Bestbieterprinzip auszugestalten. Der Auftraggeber sei daher lediglich dazu angehalten, dass er verbindlich bekannt zu geben habe, nach welchem Prinzip der Zuschlag erteilt werden solle.Die Antragstellerin übersehe in ihrer Argumentation, dass es
Paragraph 79, Absatz 3, BVergG ausnahmslos dem Auftraggeber zufalle, die Ausschreibung bzw. die Zuschlagsentscheidung entweder nach dem Billigst- oder nach dem Bestbieterprinzip auszugestalten. Der Auftraggeber sei daher lediglich dazu angehalten, dass er verbindlich bekannt zu geben habe, nach welchem Prinzip der Zuschlag erteilt werden solle. Weiters sei auszuführen, dass die Auftraggeber unter der Voraussetzung, dass der Qualitätsstandard einer Leistung klar beschreibbar sei, zwischen dem Billigstbieter- und dem Bestbieterprinzip wählen könnten und dabei nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden auch kein allzu strenger Maßstab anzulegen, sondern vielmehr auf die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung zu achten sei, was im gegenständlichen Fall jedenfalls auch eingehalten sei.
Punkt 5.2.3 der Rahmenvereinbarung ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb vorgesehen. Somit müssten die Auftragnehmer auch nicht, wie von der Antragstellerin behauptet, Flaschen für sämtliche Auftraggeber vorhalten. Weiters seien auch erst im erneuten Wettbewerb die Errichtungskosten von etwaigen Tankanlagen für weitere Auftraggeber zu kalkulieren und seien daher im gegenständlich abzugebenden Angebot nicht zu berücksichtigen. Zudem müsse ein Auftragnehmer in einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb nicht zwingend ein Angebot abgeben. E. Zum vermeintlichen Ausschluss einer Eigenerklärung: Die Antragstellerin würde ausführen, dass die Ausschreibungsunterlagen dem § 70 Abs. 2 BVergG widersprechen würden, da die Bieter ihre Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit nicht durch die Vorlage einer Eigenerklärung erbringen könnten. Dem sei zu entgegnen wie folgt:Die Antragstellerin würde ausführen, dass die Ausschreibungsunterlagen dem Paragraph 70, Absatz 2, BVergG widersprechen würden, da die Bieter ihre Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit nicht durch die Vorlage einer Eigenerklärung erbringen könnten. Dem sei zu entgegnen wie folgt: Die Eigenerklärung sei - wie die Antragstellerin selbst ausführe – in 70 Abs. 2 BVergG verankert. Eines eigens in den AAB angeführten Hinweises, dass sämtliche Nachweise betreffend Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit durch Vorlage einer Eigenerklärung erbracht werden könnten, bedürfe es sohin nicht. Nichtsdestotrotz sei in Punkt 6.1 Rz 49 AAB nachfolgende Regelung aufgenommen:Die Eigenerklärung sei - wie die Antragstellerin selbst ausführe – in 70 Absatz 2, BVergG verankert. Eines eigens in den AAB angeführten Hinweises, dass sämtliche Nachweise betreffend Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit durch Vorlage einer Eigenerklärung erbracht werden könnten, bedürfe es sohin nicht. Nichtsdestotrotz sei in Punkt 6.1 Rz 49 AAB nachfolgende Regelung aufgenommen: „Der Bieter bzw. die Subunternehmer können den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsticket auch durch Vorlage einer Eigenerklärung
G erbringen.“„Der Bieter bzw. die Subunternehmer können den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsticket auch durch Vorlage einer Eigenerklärung
Paragraphen 70, Absatz 2, bzw. 83 Absatz 3, BVergG erbringen.“ Ausdrücklich festzuhalten sei, dass den Ausschreibungsunterlagen - auch unter Punkt 6.2.2 AAB - ein Ausschluss der Vorlage einer Eigenerklärung fremd sei. Die Bieter wären damit nicht daran gehindert, eine solche mit dem Angebot abzugeben, zumal dies ausdrücklich in Punkt 6.1 Rz. 49 AAB vorgesehen sei. Weiters sei der ständigen Rechtsprechung des VwGH zu entnehmen, dass fallbezogen auch eine etwaige Festlegung in der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nichts an der Möglichkeit der Eigenerklärung ändere, da Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen im Zweifel gesetzeskonform zu lesen seien (VwGH 25.3.2014), soweit die Möglichkeit einer Eigenerklärung nicht explizit ausgeschlossen werde (VwGH 17.6.2014, Zl. 2013/04/0033). Schließlich enthalte das Angebotsblatt folgenden Absatz: „Mit der Angebotsvorlage geben wir nachfolgende Erklärung ab. Wir erklären, alle Voraussetzungen für die Übernahme der Vertragspflichten zu erfüllen und die für die Erbringung der Leistung notwendigen Berechtigungen zu besitzen.“ Festzuhalten sei daher, dass durch die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen weder die Abgabe einer Eigenerklärung ausgeschlossen noch die Vorlage einer solchen für unzulässig erachtet werde. F. Zur Abänderung des Textes der Ausschreibungsunterlagen: Die Antragstellerin vermeine, dass die Ausschreibungsunterlagen dem § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG widersprechen würde. Dem sei zu entgegnen wie folgt:Die Antragstellerin vermeine, dass die Ausschreibungsunterlagen dem Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG widersprechen würde. Dem sei zu entgegnen wie folgt: Erneut sei die Antragstellerin daran zu erinnern, dass ein Nachprüfungsverfahren ausschließlich der Durchsetzung subjektiver Rechte von Bietern diene, nicht aber der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle, sodass der diesbezügliche Einwand schon alleine deshalb ins Leere gehe. Darüber hinaus seien Erklärungen der Auftraggeber nicht nur nach dem reinen Wortsinn, sondern nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen. In diesem Zusammenhang sei auf die Rechtsprechung des OGH zu verweisen, wonach „die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen nicht danach zu beurteilen (sind), was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war“ (OGH 26.04.1961, 5 Ob 135/61). Demgegenüber widerspräche es der allgemeinen Interpretationsmethodik von Ausschreibungsbestimmungen, wenn - wie im gegenständlichen Fall von der Antragstellerin vorgenommen - einzelne Wörter bzw. Absätze ohne nähere Betrachtung des objektiven Erklärungswerts einer isolierten Betrachtungsweise unterzogen würden. Replik der Antragstellerin vom 28.9.2016: Die Antragstellerin hielt der Stellungnahme der Antragsgegnerinnen im Wesentlichen Folgendes entgegen:
G erforderlichen echten Vergabewillens komme es nämlich gerade nicht auf eine Willenserklärung des Auftraggebers gegenüber Dritten an, sondern auf den bestehenden tatsächlichen Willen, den ausgeschriebenen Auftrag auch tatsächlich zur Vergabe zu bringen. Deshalb sei es zum Beispiel unzulässig, dass ein Auftraggeber ein Vergabeverfahren nur deshalb durchführe, um einmal nur die Marktverhältnisse und Angebotslage zu erkunden, oder um günstige Anregungen und Lösungsvorschläge für die Realisierung bestimmte Vorhaben zu erhalten. Dass der Auftraggeber auch in diesen Fällen gegenüber Dritten einen (tatsächlich nicht bestehenden) Vergabewillen ausdrücklich erkläre, liege auf der Hand. Es komme daher nicht auf die gegenüber den Interessenten/Bietern oder auch der BBG geäußerte Willenserklärung der Antragsgegnerinnen an, sondern auf den tatsächlichen Willen des Auftraggebers.Für das Vorliegen eines
Paragraph 19, Absatz 4, erster Satz BVergG erforderlichen echten Vergabewillens komme es nämlich gerade nicht auf eine Willenserklärung des Auftraggebers gegenüber Dritten an, sondern auf den bestehenden tatsächlichen Willen, den ausgeschriebenen Auftrag auch tatsächlich zur Vergabe zu bringen. Deshalb sei es zum Beispiel unzulässig, dass ein Auftraggeber ein Vergabeverfahren nur deshalb durchführe, um einmal nur die Marktverhältnisse und Angebotslage zu erkunden, oder um günstige Anregungen und Lösungsvorschläge für die Realisierung bestimmte Vorhaben zu erhalten. Dass der Auftraggeber auch in diesen Fällen gegenüber Dritten einen (tatsächlich nicht bestehenden) Vergabewillen ausdrücklich erkläre, liege auf der Hand. Es komme daher nicht auf die gegenüber den Interessenten/Bietern oder auch der BBG geäußerte Willenserklärung der Antragsgegnerinnen an, sondern auf den tatsächlichen Willen des Auftraggebers. Die Aufteilung der Antragsgegnerinnen hinsichtlich des Auftragswerts zwischen Hauptbedarfsträgern und anderen Drittkunden sei nicht geeignet, einen Bedarf (und damit echten Vergabewillen) sämtlicher (mehr als 2.100) genannten Drittkunden zu belegen. Im Leistungsverzeichnis seien – wie auch die Antragsgegnerinnen ausführen würden - lediglich die an die Hauptbedarfsträger zu liefernden Flaschen- und Tankgase ersichtlich. Der Bedarf der Hauptbedarfsträger mache jedoch ausgehend von den Angaben der Antragsgegnerinnen nicht einmal die Hälfte des Gesamtbedarfes aus (€ 5,4 Millionen von insgesamt € 10,9 Millionen). Zum restlichen Bedarf anderer Drittkunden im Wert von ca. € 5,5 Millionen würden die Ausschreibungsunterlagen überhaupt keine Hinweise enthalten.
G hätte auch dieser potentielle Bedarf aufgeschlüsselt werden müssen.Die Aufteilung der Antragsgegnerinnen hinsichtlich des Auftragswerts zwischen Hauptbedarfsträgern und anderen Drittkunden sei nicht geeignet, einen Bedarf (und damit echten Vergabewillen) sämtlicher (mehr als 2.100) genannten Drittkunden zu belegen. Im Leistungsverzeichnis seien – wie auch die Antragsgegnerinnen ausführen würden - lediglich die an die Hauptbedarfsträger zu liefernden Flaschen- und Tankgase ersichtlich. Der Bedarf der Hauptbedarfsträger mache jedoch ausgehend von den Angaben der Antragsgegnerinnen nicht einmal die Hälfte des Gesamtbedarfes aus (€ 5,4 Millionen von insgesamt € 10,9 Millionen). Zum restlichen Bedarf anderer Drittkunden im Wert von ca. € 5,5 Millionen würden die Ausschreibungsunterlagen überhaupt keine Hinweise enthalten.
Paragraph 19, Absatz 4, BVergG hätte auch dieser potentielle Bedarf aufgeschlüsselt werden müssen. Wenn die Antragsgegnerinnen vorbringen, der echte Vergabewille müsse nicht bei jedem an der Ausschreibung beteiligten Auftraggeber vorliegen, sei festzuhalten, dass diese Rechtsansicht schon deshalb nicht zutreffen würde, weil sie einer gesetzlichen Grundlage entbehren würden. Ganz im Gegenteil sei aus Sicht des jeweiligen Auftraggebers zu beurteilen, ob ein echter Vergabewille vorliege, und nicht aus der Sicht der Marktgegenseite. Ein Auftraggeber dürfe sich daher auch nicht einem Vergabeverfahren anderer Auftraggeber anschließen, wenn er selbst keinen echten Vergabewillen habe - die gegenteilige Ansicht würde zu einer Umgehung des in § 19 Abs. 4 BVergG festgelegten Grundsatzes führen. Auch die Beteiligung einzelner Auftraggeber ohne echten Vergabewillen in einem gemeinsamen Vergabeverfahren mit Auftraggebern, die tatsächlich beschaffen wollen, würde dem Bieter eine unrichtige Vorstellung der beschaffenden Stellen vermitteln. Dies würde nicht nur einen Verstoß gegen § 19 Abs. 4 BVergG, sondern auch gegen das in Abs. 1 leg. cit innewohnende Transparenzgebot darstellen.Wenn die Antragsgegnerinnen vorbringen, der echte Vergabewille müsse nicht bei jedem an der Ausschreibung beteiligten Auftraggeber vorliegen, sei festzuhalten, dass diese Rechtsansicht schon deshalb nicht zutreffen würde, weil sie einer gesetzlichen Grundlage entbehren würden. Ganz im Gegenteil sei aus Sicht des jeweiligen Auftraggebers zu beurteilen, ob ein echter Vergabewille vorliege, und nicht aus der Sicht der Marktgegenseite. Ein Auftraggeber dürfe sich daher auch nicht einem Vergabeverfahren anderer Auftraggeber anschließen, wenn er selbst keinen echten Vergabewillen habe - die gegenteilige Ansicht würde zu einer Umgehung des in Paragraph 19, Absatz 4, BVergG festgelegten Grundsatzes führen. Auch die Beteiligung einzelner Auftraggeber ohne echten Vergabewillen in einem gemeinsamen Vergabeverfahren mit Auftraggebern, die tatsächlich beschaffen wollen, würde dem Bieter eine unrichtige Vorstellung der beschaffenden Stellen vermitteln. Dies würde nicht nur einen Verstoß gegen Paragraph 19, Absatz 4, BVergG, sondern auch gegen das in Absatz eins, leg. cit innewohnende Transparenzgebot darstellen. Zuletzt würden die Antragsgegnerinnen ausführen, im Abschluss einer Rahmenvereinbarung müsse kein konkreter Bedarf vorliegen; es reiche aus, einen in Zukunft allfällig entstehenden Bedarf aus der Rahmenvereinbarung abzudecken. Dies ändere jedoch nichts am mangelnden Vergabewillen der meisten auf der Drittkundenliste aufscheinenden Drittkunden: Der Großteil der in der Drittkundenliste genannten Auftraggeber (wie bereits im Nachprüfungsantrag beispielhaft angeführt zum Beispiel Amt der Stadt H., die A.-GmbH, die B. oder das Arbeitsmarkservice Ho.) habe weder zum gegenwärtigen Zeitpunkt einen Beschaffungsbedarf an medizinischen Gasen, noch sei in Zukunft (während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung) von einem Bedarf auszugehen. Die Tätigkeit der meisten Auftraggeber auf der Drittkundenliste habe schlichtweg nichts mit medizinischen Gasen zu tun. Für die Durchführung eines Vergabeverfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung möge es nicht zwingend erforderlich sein, dass bereits ein konkreter Bedarf vorliege; im Hinblick auf § 19 Abs. 4 BVergG müsse aber jedenfalls ein potentieller Bedarf des Auftraggebers bestehen.Zuletzt würden die Antragsgegnerinnen ausführen, im Abschluss einer Rahmenvereinbarung müsse kein konkreter Bedarf vorliegen; es reiche aus, einen in Zukunft allfällig entstehenden Bedarf aus der Rahmenvereinbarung abzudecken. Dies ändere jedoch nichts am mangelnden Vergabewillen der meisten auf der Drittkundenliste aufscheinenden Drittkunden: Der Großteil der in der Drittkundenliste genannten Auftraggeber (wie bereits im Nachprüfungsantrag beispielhaft angeführt zum Beispiel Amt der Stadt H., die A.-GmbH, die B. oder das Arbeitsmarkservice Ho.) habe weder zum gegenwärtigen Zeitpunkt einen Beschaffungsbedarf an medizinischen Gasen, noch sei in Zukunft (während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung) von einem Bedarf auszugehen. Die Tätigkeit der meisten Auftraggeber auf der Drittkundenliste habe schlichtweg nichts mit medizinischen Gasen zu tun. Für die Durchführung eines Vergabeverfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung möge es nicht zwingend erforderlich sein, dass bereits ein konkreter Bedarf vorliege; im Hinblick auf Paragraph 19, Absatz 4, BVergG müsse aber jedenfalls ein potentieller Bedarf des Auftraggebers bestehen. 3. Überwälzung unkalkulierbare Risiken: Die Antragstellerinnen würden in ihrer Stellungnahme vom 20.9.2016 ausführen, dass die Bieter keine unkalkulierbaren Risiken träfen, weil in den Ausschreibungsunterlagen nicht verlangt werde, dass sämtliche in der Drittkundenliste angeführten Auftraggeber in die Kalkulation einzuberechnen seien. Für die Angebotskalkulation seien nur die im Leistungsverzeichnis angeführten Hauptbedarfsträger heranzuziehen. Nach Ansicht der Antragstellerin ändere dies jedoch nichts an der mangelnden Kalkulierbarkeit der Angebote. In der Leistungsbeschreibung und der Aufgabenstellung seien
G alle Umstände anzuführen (z.B. örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung seien. Im gegenständlichen Preisblatt sei nur der geschätzte Gesamtbedarf an Flaschen- und Tankgasen aller Hauptbedarfsträger angeführt. Die voraussichtlichen Bedarfe der einzelnen Hauptbedarfsträger seien hingegen nicht aufgeschlüsselt. Da für Standardlieferungen kein gesonderter Transportkostenzuschlag verrechnet werden dürfe (Punkt 8.1.8 der Kommerziellen Ausschreibungsunterlagen), müsse jeder Bieter die Transportkosten in seine Angebotspreise einkalkulieren. Daher benötige der Bieter für die ordnungsgemäße Kalkulation zumindest Schätzwerte, welche Mengen an welche Orte transportiert werden sollen. Aus diesem Grund müssten die Kosten für die Belieferung der einzelnen Hauptbedarfsträger erheblich variieren. Gerade bei den Transportkosten komme es je nach Hauptbedarfsträger zu beträchtlichen Unterschieden.
der Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden sei es grundsätzlich zulässig, in Ausschreibungsunterlagen vorzusehen, dass die Transportkosten in die Preise der zu liefernden Produkte einzukalkulieren seien. Dies setze aber voraus, dass die Zahl und räumliche Verteilung der Lieferungen hinlänglich genau bekannt gegeben werde (BVA 15.7.2011, N/0054-BVA/10/2011-25). In der zitierten Entscheidung habe der Auftraggeber (ebenfalls in einem Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung) sogar Tabellen über die Zahl der Empfänger von Lieferungen insgesamt und im Anhang der Ausschreibung eine Anzahl von Zustellungen gegliedert nach Postleitzahlen zur Verfügung gestellt. Dennoch sei das BVA zu dem Schluss gekommen, dass diese Informationen nur Auskunft darüber geben würden, wie vielen Empfängern an welcher Postleitzahl in der Vergangenheit zugestellt worden sei. Die Angaben würden jedoch keine Angaben über die Häufigkeit der Lieferungen enthalten. Dies sei jedoch – so das BVA - zur Kalkulation der Logistik erforderlich.In der Leistungsbeschreibung und der Aufgabenstellung seien
Paragraph 96, Absatz 6, BVergG alle Umstände anzuführen (z.B. örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung seien. Im gegenständlichen Preisblatt sei nur der geschätzte Gesamtbedarf an Flaschen- und Tankgasen aller Hauptbedarfsträger angeführt. Die voraussichtlichen Bedarfe der einzelnen Hauptbedarfsträger seien hingegen nicht aufgeschlüsselt. Da für Standardlieferungen kein gesonderter Transportkostenzuschlag verrechnet werden dürfe (Punkt 8.1.8 der Kommerziellen Ausschreibungsunterlagen), müsse jeder Bieter die Transportkosten in seine Angebotspreise einkalkulieren. Daher benötige der Bieter für die ordnungsgemäße Kalkulation zumindest Schätzwerte, welche Mengen an welche Orte transportiert werden sollen. Aus diesem Grund müssten die Kosten für die Belieferung der einzelnen Hauptbedarfsträger erheblich variieren. Gerade bei den Transportkosten komme es je nach Hauptbedarfsträger zu beträchtlichen Unterschieden.
der Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden sei es grundsätzlich zulässig, in Ausschreibungsunterlagen vorzusehen, dass die Transportkosten in die Preise der zu liefernden Produkte einzukalkulieren seien. Dies setze aber voraus, dass die Zahl und räumliche Verteilung der Lieferungen hinlänglich genau bekannt gegeben werde (BVA 15.7.2011, N/0054-BVA/10/2011-25). In der zitierten Entscheidung habe der Auftraggeber (ebenfalls in einem Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung) sogar Tabellen über die Zahl der Empfänger von Lieferungen insgesamt und im Anhang der Ausschreibung eine Anzahl von Zustellungen gegliedert nach Postleitzahlen zur Verfügung gestellt. Dennoch sei das BVA zu dem Schluss gekommen, dass diese Informationen nur Auskunft darüber geben würden, wie vielen Empfängern an welcher Postleitzahl in der Vergangenheit zugestellt worden sei. Die Angaben würden jedoch keine Angaben über die Häufigkeit der Lieferungen enthalten. Dies sei jedoch – so das BVA - zur Kalkulation der Logistik erforderlich. Nichts anderes sei vorliegend der Fall: Aus dem Leistungsverzeichnis bzw. dem Preisblatt lasse sich nicht ableiten, welche Mengen an Flaschen- und Tankgasen voraussichtlichen wie oft an welche Empfänger geliefert werden solle. Dabei handle es sich um eine Besonderheit der Erbringung der Leistung
G, die in der Ausschreibung anzugeben gewesen wäre. (Auch) im vorliegenden Fall könne der Bieter daher nur von eigenen Annahmen für die Kalkulation der Lieferleistungen ausgehen, was aber - wie das BVA bereits in der zitierten Entscheidung ausgeführt habe - zwangsläufig dazu führe, dass die von den Grundsätzen des Vergabeverfahrens
G verlangte Vergleichbarkeit der Angebote nicht erreicht werden könne. Der Ausschreibung würde daher das für die Lieferung
G erforderliche Mengengerüst fehlen.Nichts anderes sei vorliegend der Fall: Aus dem Leistungsverzeichnis bzw. dem Preisblatt lasse sich nicht ableiten, welche Mengen an Flaschen- und Tankgasen voraussichtlichen wie oft an welche Empfänger geliefert werden solle. Dabei handle es sich um eine Besonderheit der Erbringung der Leistung
Paragraph 96, Absatz 6, BVergG, die in der Ausschreibung anzugeben gewesen wäre. (Auch) im vorliegenden Fall könne der Bieter daher nur von eigenen Annahmen für die Kalkulation der Lieferleistungen ausgehen, was aber - wie das BVA bereits in der zitierten Entscheidung ausgeführt habe - zwangsläufig dazu führe, dass die von den Grundsätzen des Vergabeverfahrens
Paragraph 19, Absatz eins, BVergG verlangte Vergleichbarkeit der Angebote nicht erreicht werden könne. Der Ausschreibung würde daher das für die Lieferung
Paragraph 78, Absatz 3, BVergG erforderliche Mengengerüst fehlen.
Punkt 5.2 der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen sollten Abrufe bestimmter Hauptbedarfsträger, die nicht im Leistungsverzeichnis angeführt seien, nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb erfolgen, an dem nur der erstgereihte Auftragnehmer teilnehme. Diese Vermengung der Abrufmöglichkeiten
G sei unzulässig.
Punkt 5.2 der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen sollten Abrufe bestimmter Hauptbedarfsträger, die nicht im Leistungsverzeichnis angeführt seien, nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb erfolgen, an dem nur der erstgereihte Auftragnehmer teilnehme. Diese Vermengung der Abrufmöglichkeiten
Paragraph 152, Absatz 4, Ziffer eins und Ziffer 2, BVergG sei unzulässig. Wenn die Antragsgegnerinnen vorbrächten, einem fachkundigen Bieter müsse klar sein, dass es sich dabei um einen sehr kleinen Anteil des Bedarfs handle, sei festzuhalten, dass es bei der Beurteilung der Zulässigkeit dieser Regelung keine Rolle spiele, ob es sich um eine kleine Menge handle. Sollte den Antragsgegnerinnen ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb bei diesen geringen Mengen nicht wirtschaftlich erscheinen, stünde es ihnen frei, keinen erneuten Aufruf zum Wettbewerb durchzuführen; diesfalls hätten sie jedoch bereits sämtliche erforderlichen Bedingungen für die Auftragsvergabe in der Rahmenvereinbarung festlegen müssen.
G auftrete und nicht Vertragspartner der Rahmenvereinbarung werden soll.„Auf die Frage aus dem Senat, ob die BBG in ihrer Eigenschaft als zentrale Beschaffungsstelle Vertragspartner der Rahmenvereinbarung werden soll, führt der AGV aus, dass die BBG als zentrale Beschaffungsstelle nur nach dem Vollmachtmodell
Paragraph 2, Ziffer 48, Litera b, BVergG auftrete und nicht Vertragspartner der Rahmenvereinbarung werden soll. Auf Vorhalt, dass die BBG in den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen am Deckblatt als Auftraggeber aufscheint, aber unter Punkt 3.
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