Vm § 13c Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 4 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995, idgF, Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Hollinger über die Beschwerde des Herrn R. P., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 12.01.2016, Zl. MBA ... - S 19701/15, betreffend Verwaltungsübertretung
Paragraph 14, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 13 c, Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 2, Ziffer 4, Tabakgesetz, Bundesgesetzblatt , Nr. 431 aus 1995,, idgF, zu Recht e r k a n n t: I.
GVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren
G eingestellt.römisch eins.
Paragraph 50, VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren
Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG eingestellt. II.
GVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.römisch zwei.
Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten. III. Gegen dieses Erkenntnis ist
GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.römisch drei. Gegen dieses Erkenntnis ist
Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgenden Spruch: „Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der M. GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Betriebes zur Ausübung des "Gastgewerbes in der Betriebsart einer Bar" in ihrer Betriebsstätte in Wien, W.-straße, insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz
19.15 - 21.00 Uhr nicht dafür Sorge getragen hat, dass in Ihrem - aus mehr als einem Raum bestehenden - Gastgewerbebetrieb nicht geraucht wird, da von mehreren Personen im Raucherbereich geraucht wurde, obwohl keine Türen zum Raucherbereich (Rittersaal mit Cocktailbar, Kaffeebar, Hauptbar mit Tanzstadl, Tanzfläche und Galeriebereich) vorhanden waren und die beiden Zugänge zum Raucherbereich dauerhaft offen standen - und nicht bloß zum kurzfristigen Durchschreiten - und somit nicht gewährleistet war, dass kein Rauch in die mit Rauchverbot belegten und als Nichtraucherbereiche gekennzeichneten Räumlichkeiten (Verbindungsgang zwischen den einzelnen Gasträumen und Pizzazubereitungsbereich) dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der M. GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Betriebes zur Ausübung des "Gastgewerbes in der Betriebsart einer Bar" in ihrer Betriebsstätte in Wien, W.-straße, insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz
Paragraph 13 c, des Tabakgesetzes verstoßen hat, als sie am 18.06.2015 um ca. 19.15 - 21.00 Uhr nicht dafür Sorge getragen hat, dass in Ihrem - aus mehr als einem Raum bestehenden - Gastgewerbebetrieb nicht geraucht wird, da von mehreren Personen im Raucherbereich geraucht wurde, obwohl keine Türen zum Raucherbereich (Rittersaal mit Cocktailbar, Kaffeebar, Hauptbar mit Tanzstadl, Tanzfläche und Galeriebereich) vorhanden waren und die beiden Zugänge zum Raucherbereich dauerhaft offen standen - und nicht bloß zum kurzfristigen Durchschreiten - und somit nicht gewährleistet war, dass kein Rauch in die mit Rauchverbot belegten und als Nichtraucherbereiche gekennzeichneten Räumlichkeiten (Verbindungsgang zwischen den einzelnen Gasträumen und Pizzazubereitungsbereich) dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 14 Abs. 4 in Verbindung mit § 13c Abs.1 Z. 3 und Abs. 2 Z.4 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995, in der geltenden FassungParagraph 14, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 13 c, Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 2, Ziffer 4, Tabakgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 431 aus 1995,, in der geltenden Fassung Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von € 2.000,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen
4 zweiter Strafsatz Tabakgesetz BGBl.Nr. 431/1995, in der Fassung BGBl. I. Nr. 120/2008 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 VStG 1991 idgF.Geldstrafe von € 2.000,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen
Paragraph 14, Absatz 4, zweiter Strafsatz Tabakgesetz BGBl.Nr. 431 aus 1995,, in der Fassung Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 120 aus 2008, in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz eins, VStG 1991 idgF. Ferner haben Sie
G) zu zahlen:Ferner haben Sie
Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: € 200,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung). Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 2.200,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen. Die M. GmbH haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herrn R. P. verhängte Geldstrafe von € 2.000,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 200,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen
G zur ungeteilten Hand.“Die M. GmbH haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herrn R. P. verhängte Geldstrafe von € 2.000,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 200,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen
Paragraph 9, Absatz 7, VStG zur ungeteilten Hand.“ Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Beschwerde des Beschwerdeführers (Bf.), mit welcher dieser das oben angeführte Straferkenntnis in seinem gesamten Inhalte nach wegen inhaltlicher und formeller Rechtswidrigkeit anfechtet. Der Bf. bringt vor, dass das Straferkenntnis inhaltlich und infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften rechtswidrig sei, da der Sachverhalt von der Behörde in einem wesentlichen Punkt aktenwidrig angenommen worden sei und Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die Behörde zu einer anderen Entscheidung hätte kommen können. Das Verwaltungsgericht Wien führte am 15.11.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. An dieser Verhandlung nahm der Bf. persönlich zusammen mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter teil und es wurden Frau We. (Erhebungsorgan der MA 59), Frau Y. S. (Leiterin des Infopoints in der Betriebsstätte), Herr F. St. (Betriebsleiter) und Herr Ro. Fa. (Leiter des Securityteams) als Zeugen einvernommen. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:
1 Z 2 und 3 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz - TNRSG haben die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes
und Betrieben
1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer
4 [richtig: Abs. 5] erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
Paragraph 13 c, Absatz eins, Ziffer 2 und 3 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz - TNRSG haben die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes
Paragraph 13 und Betrieben
Paragraph 13 a, Absatz eins, für die Einhaltung der Bestimmungen der Paragraphen 12 bis 13 b einschließlich einer
Paragraph 13 b, Absatz 4, [richtig: Absatz 5 ], erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
2 Z 3 und 4 TNRSG hat jeder Inhaber
Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dassGemäß Paragraph 13 c, Absatz 2, Ziffer 3 und 4 TNRSG hat jeder Inhaber
Absatz eins, insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme
2 zum Tragen kommt [wonach Räume bezeichnet werden können, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird], nicht geraucht wird undin den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme
Paragraph 13, Absatz 2, zum Tragen kommt [wonach Räume bezeichnet werden können, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird], nicht geraucht wird und in den Räumen der Betriebe
1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen
4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag
4 Z 1 bis 4 nicht gilt, in den Räumen der Betriebe
Paragraph 13 a, Absatz eins,, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen
Paragraph 13 a, Absatz 4, nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag
Paragraph 13 a, Absatz 4, Ziffer eins bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird.
4 TNRSG begeht, wer als Inhaber
1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.
Paragraph 14, Absatz 4, TNRSG begeht, wer als Inhaber
Paragraph 13 c, Absatz eins, gegen eine der im Paragraph 13 c, Absatz 2, festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 20.03.2012, Zl. 2011/11/0215, unter Hinweis auf sein Erkenntnis vom 15.7.2011, Zl. 2011/11/0059 zu Recht erkannt, dass das tatsächlich erfolgte Rauchen ein notwendiges Tatbestandsmerkmal der in Rede stehenden Übertretung des Tabakgesetzes darstelle.Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 20.03.2012, , Zl. 2011/11/0215, unter Hinweis auf sein Erkenntnis vom 15.7.2011, , Zl. 2011/11/0059 zu Recht erkannt, dass das tatsächlich erfolgte Rauchen ein notwendiges Tatbestandsmerkmal der in Rede stehenden Übertretung des Tabakgesetzes darstelle. Laut Spruch des Straferkenntnisses wurde „von mehreren Personen im Raucherbereich geraucht“. Gegenständliches Straferkenntnis gründet sich auf den Erhebungsbericht der Magistratsabteilung 59 vom 29.6.2015, in welcher u.a. Folgendes festgehalten wird: „Bezugnehmend auf die do. Anfrage vom 21.5.2015 wurde bei einer neuerlichen Erhebung im oq Standtort teilt die MAA … Bezirk folgendes mit: Die M. GmbH ist zum Gastgewerbe in der Betriebsart einer Diskothek, Reg.ZI. ..., berechtigt und betreibt dieses Gewerbe auch nach wie vor. Anlässlich einer Erhebung am Donnerstag den 18.6.2015 von 19:15 - 21:00 Uhr wurde festgestellt, dass in den Gangbereichen und Nichtraucherbereich nicht geraucht wurde. Etwaige Aschenbecher oder Zigarettenstummel wurden in diesem Bereich nicht gesichtet. Zigarettenrauch war nicht zu riechen. Die beiden Zugänge zum.Raucherbereich waren allerdings offen und können mangels Türen auch nicht geschlossen werden. Auf meine Anfrage warum keine Türen vorhanden sei, meinten die anwesende Frau S. Y. (Stellvertreterin des Betriebsleiters und dieser am Telefon), dass dies der Fluchtweg sei und der Einbau von Türen verboten sei. Es konnten aber keine schriftlichen Unterlagen vorgelegt werden. Im Raucherbereich teilt sich in den Stadl mit der Talstation, in der zum Zeitpunkt der Kontrolle getanzt wurde, mit zwei Bars und den sogenannten Rittersaal mit einer Cocktailbar und einer Cafebar. Über dem Stadl /Talstation gibt es eine weitere Bar im Obergeschoß. Weiters wurde der Nichtraucherbereich kontrolliert. Auch hier wurden weder Aschenbecher noch Zigarettenstummel geschweige denn ein Zigarettenrauch festgestellt. Die Verbindungstür zum Raucherbereich war geschlossen, jedoch unversperrt, ein Durchgehen war möglich. Zum Erhebungszeitpunkt war der Raucherbereich bereits gut besucht, da ein Boogieabend stattfand. Im Nichtraucherbereich waren noch keine Gäste anwesend, es wurde auch noch keine Musik gespielt und die Beleuchtung war sehr eingedämmt. Die Zugangstür war jedoch offen. An der Tür war ein irreführendes Schild angebracht. Laut Frau S. sei gemeint, dass der Musikbetrieb erst um 21.00 Uhr beginnt. Die Beschriftung wurde sofort abgeändert und darauf hingewiesen dass der Club geöffnet sei, allerdings der DJ erst ab 21.00 Uhr mit der Musik beginnt. Die im Betrieb befindlichen Securities werden von der Betriebsleitung angehalten, darauf zu achten, dass die Gäste die Bestimmungen des Tabakgesetzes beachten. Anlässlich der gegenständlichen Erhebung am 18.6.2015 wurde der „Pizzabereich“ von Herrn Ro. Sa. um 20.00 Uhr in Betrieb genommen. Zigarettenrauch war nicht zu riechen. Der Pizzabereich wurde eine Vollkontrolle nach dem LMSVG unterzogen und Lebensmittelproben entnommen. Mit der Produktion der Pizzaschnitten wurde während der Kontrolle auf Bestellung begonnen. Vorbereitet und unter einer Glastheke zwischengelagert, werde diese nur an starken Tagen meist erst ab 24:00 Uhr. Zur Zwischenlagerung der Pizzaschnitten steht eine Glasvitrine zur Verfügung. Der Zubereitungsbereich ist im Nichtrauchergang des Clubs involviert. Die Übertretungen (Gewerbeordnung, Allergenkennzeichnung und LMSVG) wurden mittels Organmandaten geahndet und bei Wiederholung die Strafanzeige angedroht.“ Dem Bericht angeschlossen sind mehrere Fotos, die die räumliche Situation und die Gegebenheiten vor Ort wiedergeben. Der Erhebungsbericht liefert keinen Hinweis darauf, ob im Raucherbereich geraucht wurde. Im Akt befindet sich lediglich ein Aktenvermerk vom
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