GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 11 Abs. 4 B-VG unzulässig.römisch drei. Gegen dieses Erkenntnis ist
Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 11, Absatz 4, B-VG unzulässig. BEGRÜNDUNG Zum Vergabeverfahren: Die Antragsgegnerin führt als Sektorenauftraggeberin ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages. Ausschreibungsgegenstand ist die Erneuerung von sechs Fahrtreppen in den U1-Stationen A. und B. inkl. 5-jähriger Garantiewartung und einer Vollwartungs-Option. Die Zuschlagserteilung soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Mit Schreiben vom 24.10.2016 hat die Antragsgegnerin der K. AG (im Folgenden: Antragstellerin) mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, den Zuschlag der S. GmbH (im Folgenden: Teilnahmeberechtigte) zu erteilen (Zuschlagsentscheidung). Die Zuschlagsentscheidung wurde der Antragstellerin am 24.10.2016 mittels Telefax zugestellt. Zum Nachprüfungsantrag: Gegen diese Zuschlagsentscheidung brachte die Antragstellerin am 31.10.2016 einen Antrag auf Nachprüfung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein. Bei der Angebotsverlesung sei das Angebot der Antragstellerin nach den Angeboten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und einer weiteren Bieterin an dritter Stelle gelegen. Betreffend „Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung“ brachte die Antragstellerin Folgendes vor: „In Punkt 1.6.8 der Allgemeinen Angebotsbestimmungen der Wiener Stadtwerke normiert die Auftraggeberin, dass der Bieter mit Abgabe seines Angebots erklärt, die ausgeschriebene Leistung zu den in den Ausschreibungsunterlagen genannten Bedingungen zu erbringen. In Punkt 4 der Fahrtreppennormausschreibung 2016 legt die Auftraggeberin fest: „Die Fahrtreppennorm ÖNORM EN 115 idgF ist in allen Punkten anzuwenden.“ In Punkt 7.2 der Fahrtreppennormausschreibung 2016 ist überdies festgelegt: „Nenngeschwindigkeit, Schleichfahrt, Stop und Go-Betrieb - dieser ist
EN 115-1, Punkt 3.6 mit 0,65 m/s festgelegt.“ Aus dem ebenso Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildenden Dokument Preisteil L02 ergibt sich, dass die Hubhöhe einer der sechs zu erneuern Fahrtreppen 6,15 m beträgt.
Punkt 5.7.2 der von der Auftraggeberin als verbindlich festgeschriebenen Ö-Norm EN 115 ist bei den Geschwindigkeiten über 0,50 m/s und bis 0,65 m/s oder bei Förderhöhen h13 über 6 m eine horizontale Weglänge von mindestens 1,20 m einzuhalten. Dabei ist zwischen zwei benachbarten Stufen ein Abstand von lediglich 4 mm zulässig. Das bedeutet, dass Fahrtreppen mit einer Nenngeschwindigkeit von 0,65 m/s oder solche mit einer Förderhöhe von mehr als 6 m über mindestens 3 horizontal geführte Stufen verfügen müssen (was eine Länge von 1,2 m entspricht), und zwar am Zu- auch auch am Abgang. Fahrtreppen, die diese Anforderungen nicht erfüllen, entsprechen nicht der Ö-Norm EN 115 und damit aber auch nicht den verbindlich für alle Bieter in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Vorgaben. Nach Informationen der Antragstellerin entspricht die dem Angebot der präsumtiven Zuschlagempfängerin zugrunde gelegte Fahrtreppe nicht den Anforderungen der Ö-Norm EN 115, da sie bei den gegebenen, aufgrund des Bestandes nicht veränderbaren Rohbaumaßen nicht über eine Wegelänge von 1,2 m über horizontal geführte Stufen an den Zu- und Abgängen verfügt. Selbiges gilt für das Angebot der Firma T., das bei Angebotsöffnung den zweitniedrigsten Gesamtpreis aufwies. Der Antragstellerin ist aufgrund ihrer Branchenkenntnis bekannt, dass keines der beiden genannten Unternehmen imstande ist, eine entsprechende Leistung zu bringen. Daraus folgt, dass sowohl das Angebot der präsumtiven Zuschlagempfängerin als auch - sofern nicht bereits geschehen - das mit dem zweitniedrigsten Gesamtpreis versehene Angebot der Firma T.
G auszuscheiden gewesen wären. Die Zuschlagsentscheidung hätte sodann auf die Antragstellerin lauten müssen und ist dieser letztlich der Zuschlag zu erteilen. Aus diesem Grund ist die Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag auf das Angebot der präsumtiven Zuschlagempfängerin zu teilen, für nichtig zu erklären.“ Daraus folgt, dass sowohl das Angebot der präsumtiven Zuschlagempfängerin als auch - sofern nicht bereits geschehen - das mit dem zweitniedrigsten Gesamtpreis versehene Angebot der Firma T.
Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 5 BVergG auszuscheiden gewesen wären. Die Zuschlagsentscheidung hätte sodann auf die Antragstellerin lauten müssen und ist dieser letztlich der Zuschlag zu erteilen. Aus diesem Grund ist die Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag auf das Angebot der präsumtiven Zuschlagempfängerin zu teilen, für nichtig zu erklären.“ Einstweilige Verfügung: Mit einstweiliger Verfügung vom 4.11.2016, VGW-123/V/077/13531/2016, wurde der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung untersagt. Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 8.11.2016: Die Antragsgegnerin brachte zum Nachprüfungsantrag im Wesentlichen vor, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin würde keinen Widerspruch zu den genannten Anforderungen der ÖNORM EN 115 aufweisen. Darüber hinaus seien bei richtiger Interpretation der Ausschreibung Abweichungen von der ÖNORM EN 115 sehr wohl zulässig, sodass selbst ein Widerspruch zu dieser Norm keinen Ausschreibungswiderspruch nach sich ziehen würde. Im Einzelnen führte die Antragsgegnerin aus:
WStW 9281 Teil 2, die Teil der Ausschreibungsunterlagen sei, auch alle „in Betracht kommenden, im ÖNORMEN-Verzeichnis enthaltenen Normen technischen Inhaltes“ (Pkt. 5.1.1.1 WStW 9314). Eine derartige in Betracht kommende Norm technischen Inhalts sei insbesondere die ÖNORM B 2450-3:2015, welche laut ihrem Vorwort ausdrücklich „im Zusammenhang mit den Festlegungen in ÖNORM EN 115“ erstellt worden sei. Diese Norm antizipiere typische Abweichungen von der ÖNORM EN 115 im Fall des Einbaus einer neuen Fahrtreppe als Ersatz für eine bestehende Fahrtreppe in einem bestehenden Bauwerk, und regle dann die für die behördliche Genehmigung notwendige Risikobeurteilung. Speziell im Hinblick auf die von der Antragstellerin behauptete Abweichung von der ÖNORM EN 115 (Abweichung von Punkt 5.7.2.1 der ÖNORM EN 115) enthalte Punkt 4.1.1 (Grund für die Risikobeurteilung) eine im Schriftsatz zitierte Festlegung. Kurz zusammengefasst werde laut ÖNORM B 2450-3:2015 die Abweichung von der ÖNORM EN 115-1 (bei Einbau einer neuen Fahrtreppe in einem bestehenden Bauwerk) als Grund einer Risikoanalyse ausgewiesen. Korrespondierend dazu sei nun tatsächlich auch in der zentralen Ausschreibungsbestimmung, nämlich im „Besonderheitenblatt“ des Preisteils L02 vom Auftragnehmer eine Risikobeurteilung als zusätzlich zu erbringende Leistung gefordert. Diese Risikoanalyse sei aber nur dann erforderlich, wenn die Anforderungen der ÖNORM EN 115, insbesondere die von der Antragstellerin genannte (3 horizontale Stufen), nicht eingehalten werde. Die Ausschreibung unterstelle also damit selbst, dass Anforderungen der ÖNORM EN 115 (insbesondere mindestens 3 horizontal geführte Stufen) nicht eingehalten werden müssten; andernfalls wäre die in der Ausschreibung ausdrücklich geforderte Risikoanalyse überflüssig. Bereits dadurch sei für einen durchschnittlich verständigen Bieter klargestellt, dass die geschuldeten Fahrtreppen von den Anforderungen der ÖNORM EN 115 sehr wohl fallweise abweichen könnten, wobei dafür als vom Auftragnehmer zu erbringende Leistung eine spezielle Risikoanalyse geschuldet sei. Diese Interpretation werde zusätzlich durch folgende Überlegungen untermauert:
G habe sich der Bieter bei offenen oder nicht offenen Verfahren schon bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Darüber hinaus sehe § 108 Abs. 2 BVergG vor, dass der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes unter anderem erkläre, dass er die ausgeschriebene Leistung zu den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen erbringe. Würde man der Argumentation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin folgen, so würde dies bedeuten, dass die Bieter ihre Angebote erstellen könnten, ohne die entsprechenden Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen einzuhalten. Dies würde dazu führen, dass der Auftraggeber im Vertrauen auf die Einhaltung der Ausschreibungsbestimmungen möglicher Weise einem Bieter den Zuschlag erteilen würde, von dem sich erst im Zuge der Vertragsabwicklung herausstelle, dass er tatsächlich nicht in der Lage sei, ausschreibungskonform zu liefern. Dies würde nicht nur einen Freibrief zur Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten bedeuten und zu einer Vielzahl von Irrtumsanfechtungen führen, sondern auch das gesamte langwierige Vergabeverfahren ad absurdum führen, wären diesfalls doch die gesamten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen überflüssig. Anders als von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin behauptet, stelle die Tatsache, dass deren Angebot den einschlägigen technischen Normen nicht entspreche, eine Rechtswidrigkeit dar, welche zur Nichtigerklärung der Entscheidung der Antragsgegnerin berechtige.1.2 (Zur vermeintlich fehlenden Rechtswidrigkeit) Wenn die präsumtive Zuschlagsempfängerin behaupte, dass die Frage, ob ein Angebot den einschlägigen technischen Normen entspreche, nicht in der Phase der Angebotslegung, sondern vielmehr im Zuge der Vertragsabwicklung zu klären sei, verkenne sie die diesbezügliche Rechtslage.
Paragraph 106, Absatz eins, BVergG habe sich der Bieter bei offenen oder nicht offenen Verfahren schon bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Darüber hinaus sehe Paragraph 108, Absatz 2, BVergG vor, dass der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes unter anderem erkläre, dass er die ausgeschriebene Leistung zu den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen erbringe. Würde man der Argumentation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin folgen, so würde dies bedeuten, dass die Bieter ihre Angebote erstellen könnten, ohne die entsprechenden Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen einzuhalten. Dies würde dazu führen, dass der Auftraggeber im Vertrauen auf die Einhaltung der Ausschreibungsbestimmungen möglicher Weise einem Bieter den Zuschlag erteilen würde, von dem sich erst im Zuge der Vertragsabwicklung herausstelle, dass er tatsächlich nicht in der Lage sei, ausschreibungskonform zu liefern. Dies würde nicht nur einen Freibrief zur Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten bedeuten und zu einer Vielzahl von Irrtumsanfechtungen führen, sondern auch das gesamte langwierige Vergabeverfahren ad absurdum führen, wären diesfalls doch die gesamten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen überflüssig. Anders als von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin behauptet, stelle die Tatsache, dass deren Angebot den einschlägigen technischen Normen nicht entspreche, eine Rechtswidrigkeit dar, welche zur Nichtigerklärung der Entscheidung der Antragsgegnerin berechtige. 2. (Zur Stellungnahme der Antragsgegnerin):2.1 (Widerspruch zu Anforderungen der ÖNORM EN 115):2. (Zur Stellungnahme der Antragsgegnerin):, 2.1 (Widerspruch zu Anforderungen der ÖNORM EN 115): 2.1.1 (Zur Eignung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin): Wenn die Antragsgegnerin im diesbezüglichen Vorbringen der Antragstellerin einen Zweifel der Antragstellerin an der Eignung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sehen wolle, werde darauf hingewiesen, dass diese die grundsätzliche Frage der Befähigung (Nachweis der Gewerbeberechtigung, Befugnis etc.) der einzelnen Bieter betreffe, nicht jedoch die Frage, ob diese aufgrund des ihnen zur Verfügung stehenden technischen Know Hows und des angebotenen Fahrtreppenkonzepts im Einzelfall in der Lage sei,
den festgelegten Ausschreibungsbestimmungen zu liefern. Letzteres werde im gegenständlichen Fall angezweifelt. 2.1.2 (Zur Entscheidung VGW-123/077/34442/2014): Gegenstand der Ausschreibung sei die Herstellung, Lieferung und Montage von 6 Fahrtreppen. Anders als von der Antragsgegnerin vorgebracht, seien die Vorgaben, nach denen die Fahrtreppen herzustellen seien, bereits in den Ausschreibungsunterlagen von der Antragsgegnerin festgelegt worden. In diesem Punkt unterscheide sich das gegenständliche Vergabeverfahren von der von der Antragsgegnerin angeführten Entscheidung VGW-123/077/34442/2014. Gegenstand der angeführten Entscheidung sei ein Vergabeverfahren gewesen, in dem in den Ausschreibungsunterlagen bestandsfest festgelegt gewesen sei, dass erst in der Ausführungsphase eine Feinabstimmung erfolgen solle, somit also die der Feinabstimmung vorbehaltenen Planungsdetails während des Vergabeverfahrens noch nicht zu behandeln gewesen seien. Das Verwaltungsgericht habe aus den bestandsfesten Vorbehalten der Feinabstimmung geschlossen, dass es einer etwaigen Ausschreibungskonformität des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht hinderlich sei, wenn solche Planungsdetails offen geblieben seien, die erst nach Auftragserteilung im Rahmen der Feinabstimmung zu Ende zu planen seien. Ein derartiger Vorbehalt der Feinabstimmung sei jedoch gegenständlich von Seiten der Antragsgegnerin nicht erfolgt. Außerdem habe die Antragsgegnerin aufgrund der strikt einzuhaltenden Sicherheitsstandards und des einheitlichen äußeren Erscheinungsbildes der Betriebsanlagen bereits in den Ausschreibungsunterlagen die Herstellungsvorgaben festgelegt. Die Betriebsanlage sei auch –
Punkt 1.6.12 der Allgemeinen Angebotsbestimmungen der Wiener Stadtwerke – als zwingende Voraussetzung zur Abgabe eines gültigen Angebotes vorher zu besichtigen, weshalb den Bietern der nicht veränderbare Bestand spätestens bei Besichtigung der Anlage bekannt gegeben worden sei. Da die Ausschreibungsunterlagen eine Feinabstimmung in der Ausführungsphase nicht vorsehen würden, sei die von der Antragsgegnerin angeführte Entscheidung nicht anwendbar. Die alleinige Zusage eines Bieters, die Anforderungen zu erfüllen, sei für die Ausschreibungskonformität eines Angebotes nicht ausreichend. Vielmehr sei ein Angebot im Fall der Festlegung der Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen nur dann als ausschreibungskonform anzusehen, wenn die darin enthaltene Leistung auch sämtlichen in den Ausschreibungsunterlagen genannten Bedingungen und Vorgaben entspreche. 2.1.3 (Zur ÖNORM EN 115 und Risikoanalyse): Die Antragsgegnerin behaupte, dass die Ö-Norm EN 115 lediglich auf neue Fahrtreppen anwendbar sei. Vor dem Hintergrund, dass bereits die Ausschreibungsbezeichnung „Erneuerung von sechs Fahrtreppen“ laute, sei das Vorbringen der Antragsgegnerin, dass es sich gegenständlich nicht um neue Fahrtreppen handeln soll, unverständlich. Darüber hinaus sei es laut Antragsgegnerin beim Einbau neuer Fahrtreppen in ein bestehendes bauliches Umfeld schlicht unmöglich, sämtliche Anforderungen der ÖNORM EN 115 zu erfüllen. Dass diese Behauptung unrichtig sei, ergebe sich bereits daraus, dass die Antragstellerin in der Lage sei, gegenständlich sämtliche Anforderungen der ÖNORM EN 115 einzuhalten. In Punkt 4. der zu den Ausschreibungsunterlagen gehördenden Fahrtreppennormausschreibung 2016 werde festgelegt, dass die Fahrtreppen-ÖNORM EN 115 idgF in allen Punkten anzuwenden sei.
Punkt 5.7.2 der von der Antragsgegnerin als verbindlich festgelegten ÖNORM EN 115 müssten Fahrtreppen mit einer Nenngeschwindigkeit von 0,65 m/sec oder solche mit einer Förderhöhe von mehr als 6 m über 3 horizontal geführte Stufen verfügen (was einer Länge von 1,2 m entspreche), und zwar am Zu- als auch am Abgang. Dies sei notwendig, um eine höchstmögliche Sicherheit nach dem letzten Stand der Technik zu gewährleisten. Um diesen Sicherheitsstandard zu gewährleisten, sei gegenständlich die Einhaltung der ÖNORM EN 115 in sämtlichen Punkten in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten. Wenn die in den Normen festgelegten Sicherheitsstandards nicht eingehalten werden könnten und von diesen abgewichen werden müsse, dann seien allfällige durch die Nichteinhaltung der Norm bedingte Gefahren mittels Risikoanalyse auszuloten und zu beurteilen. Mangels ausdrücklicher Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen sei die Möglichkeit einer derartigen Risikoanalyse im gegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen. Soweit sich die Antragsgegnerin auf die im Besonderheitenblatt des Preisteils L02 unter „Zusätzliche Leistungen des Auftragnehmers“ befindliche Zeile „Risikoanalyse damit sämtliche Anlagen mit 0,65 m/s Nenngeschwindigkeit betrieben werden können“ beziehe, werde darauf verwiesen, dass diese lediglich unter den „Zusätzlichen Leistungen“ angeführt sei und nach ihrem Wortlaut nicht ansatzweise eine Abweichung von der ÖNORM EN 115 vorsehe. Wäre beabsichtigt gewesen, eine Abweichung von der Ö-Norm EN 115 zuzulassen, wäre diese Berechtigung im Besonderheitenblatt unter dem Unterpunkt „Abweichungen gegenüber der Normausschreibung“ ausdrücklich und unmissverständlich angeführt worden. Aufgrund der strikten Trennung zwischen den beiden Unterpunkten seien daher die zusätzlichen Leistungen getrennt von den Abweichungen gegenüber der Normausschreibung zu lesen. Dass die Zulassung einer derartigen Risikoanalyse nicht im Sinne der Antragsgegnerin sein könne, ergebe sich auch aus der Überlegung, dass Verkehrsrolltreppen im Allgemeinen eine durchschnittliche Lebensdauer von bis zu 40 Jahren hätten und die Zulassung einer Risikoanalyse zur Folge hätte, dass der Sicherheitsstandard für die nächsten 40 Jahre eingefroren wäre. Gegenständlich wäre dies sicherheitstechnisch insofern nicht vertretbar, als der Sicherheitsstandard aus den 1980er-Jahren für die weiteren 40 Jahre fortbestehen würde. Es könnten daher die jeweiligen Normen und damit der jeweilige Stand der Technik im Falle einer Neuausschreibung für mehrere Jahrzehnte immer wieder durch die Risikoanalyse umgangen werden, was zu einer vollständigen Aushöhlung der jeweiligen Normen führen würde. Abgesehen von der Tatsache, dass Abweichungen von der ÖNORM EN 115
den Ausschreibungsunterlagen nicht zulässig seien, könne eine stets auf Kosten der Sicherheit der Fahrgäste zu erfolgende Risikoanalyse auch deshalb nicht im Sinne der Antragsgegnerin sein, da diese im Schadenfall als Betreiberin zur Verantwortung zu ziehen sei. Da sich statistisch gesehen die meisten Unfälle beim Betreten oder Verlassen der Rolltreppen, somit im Bereich der horizontal geführten Stufen, ereigne und sich die Antragsgegnerin mit den schnellsten Rolltreppen identifiziere, solle bereits aus Gründen der Gefahrenprävention jenem Bieter, der die technisch sicherste und gänzlich ÖNORM-konforme Produktlösung anbieten könne, der Vorzug gegeben werden. 2.1.4 (Zur ÖNORM B 2450-3:2015): Richtig sei, dass in den zu den Ausschreibungsunterlagen gehörenden Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Wiener Stadtwerke für Bauleistungen auch die Geltung aller in Betracht kommender, im ÖNORMEN-Verzeichnis enthaltenen Normen technischen Inhalts normiert werde. Die Antragsgegnerin führe in diesem Zusammenhang aus, dass daher auch die ÖNORM B 2450-3:2015 anzuwenden sei. Die Antragsgegnerin würde dabei übersehen, dass
WSTW 9281 Teil 2 unter Punkt 8. festgelegt sei, dass die angeführten Vertragsbestandteile in der angeführten Reihenfolge als rechtsverbindlich gelten würden und die Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Wiener Stadtwerke für Bauleistungen im Rang nach der Fahrtreppennormausschreibung 2016, welche auf die ausnahmslose Einhaltung der ÖNORM EN 115 verweise, angeführt sei.
den Ausschreibungsunterlagen schließe daher die ÖNORM EN 115 sämtliche nachgereihte Normen aus, weshalb die Ausführungen der Antragsgegnerin im Hinblick auf die ÖNORM B 2450-3:2015 ins Leere gingen. 2.1.6 (Zum Antrag auf Ausnahme gewisser Aktenteile von der Akteneinsicht): Da weiterhin bestritten werde, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der Lage sei, eine ÖNORM-EN- 115-konforme Fahrtreppe zu liefern, werde vor dem Hintergrund, dass eine Risikoanalyse gegenständlich nicht zulässig sei, davon ausgegangen, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht ausschreibungskonform gelegt worden sei. Um den entsprechenden Nachweis zu erbringen, werde daher beantragt, die die präsumtive Zuschlagsempfängerin betreffenden Aktenstücke, insbesondere das Angebot, von der Akteneinsicht nicht auszunehmen. Begründend werde ausgeführt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin an der Geheimhaltung des Angebotes kein schützenswertes Interesse habe, zumal der Angebotspreis sämtlichen Bietern bekannt sei. Selbst wenn ein Geheimhaltungsinteresse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu bejahen sei, würde das Interesse der Antragstellerin an der Einsichtnahme in das Angebot zur Beweisführung schwerer wiegen als das Interesse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin am ohnedies bereits bekannten Angebotspreis. Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 28.11.2016: Auf den obgenannten Schriftsatz der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 28.11.2016 repliziert. In diesem Schriftsatz hat die Antragsgegnerin im Wesentlichen ihre bisherige Argumentation weiter ausgebaut. Stellungnahme der Teilnahmeberechtigten vom 30.11.2016: Die Teilnahmeberechtigte hat auf den obgenannten Schriftsatz der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 30.11.2016 repliziert. In dieser Replik legte die Teilnahmeberechtigte im Wesentlichen dar, dass sie die Leistung ausschreibungskonform angeboten habe, was die Zusage der Einhaltung der einschlägigen Ö-Normen bei der Auftragsausführung einschließe. Eine etwaige Nichteinhaltung der Ö-Normen sei gegebenenfalls eine Leistungsstörung in der Ausführungsphase und damit eine Frage des Zivilrechts und nicht des Vergaberechts. Mündliche Verhandlung: Es wurde am 1.12.2016 eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Diese hatte im Wesentlichen folgenden Verlauf und Inhalt: „Der Berichter legt dar, dass der erfolgten Vorbereitung zur Folge eine wesentliche Rechtsfrage darin zu liegen scheint, ob die Einhaltung der in Rede stehenden ÖNORMEN bzw. ÖNORM durch die TNB und durch ihr Angebot überhaupt eine Frage ist, die im Vergabeverfahren zu prüfen ist. Den Verfahrensparteien wird ausdrücklich Gelegenheit gegeben, dazu ein etwaiges, in den bisherigen Schriftsätzen noch nicht enthaltenes Vorbringen zu erstatten. Die ASTV führt aus, dass aus ihrer Sicht die Einhaltung dieser ÖNORMEN sehr wohl zu prüfen sei, weil es andernfalls durch Bieter, die sich nicht daran halten würden, zu massiven Wettbewerbsverzerrungen kommen würde. Außerdem würde es zu nicht vergleichbaren Angeboten kommen. Der VwGH habe in seinem Erkenntnis vom 5.10.2016, Ra 2015/04/002-6, ausgesprochen, dass eine Erklärung des Bieters, sich an die Ausschreibungsunterlagen zu halten, alleine nicht ausreichen würde, um von einem ausschreibungskonformen Angebot ausgehen zu können. Der AGV führt dazu aus, dass er der ASTV darin zustimme, dass die AG zu prüfen habe, ob die Angebote ausschreibungskonform sind. Es sei aber nicht Aufgabe des AG, zu prüfen, ob der Auftragnehmer später bei Ausführung des Auftrages jeweilige Normen einhalten werde. Es sei dem AG auch gar nicht möglich, dies zu prüfen. Der TNB führt dazu aus, dass sein Angebot ausschreibungskonform sei. Es bestehe nicht die Absicht, die Leistung zu anderen Bedingungen zu erbringen, als in der Ausschreibung festgelegt wurden. Die ASTV bringt dazu ergänzend vor, dass es grundsätzlich Fälle geben mag, in denen es dem AG nicht möglich ist, bereits im Vergabeverfahren zu prüfen, ob bei der Ausführung des Auftrages einschlägige Normen eingehalten werden. Davon seien aber Fälle zu unterscheiden, in denen dies sehr wohl möglich sei. In diesen Fällen müsse der AG prüfen. Aus der Stellungnahme der TNB seien Hinweise ersichtlich, dass die TNB nicht vorhabe, die ÖNORM EN 115 einzuhalten. Die TNB habe nämlich nicht ausgeführt, diese ÖNORM einhalten zu wollen, sondern allgemeine Ausführungen dahingehend erstattet, dass diese ÖNORM in dieser Form nicht eingehalten werden müsse. Auf die Frage aus dem Senat, wie die beiden Argumentationslinien der AG, dass einerseits die ÖNORM EN 115 nicht vollständig eingehalten werden müsse, andererseits aber eine Nichteinhaltung dieser ÖNORM durch die TNB nicht gegeben wäre, mit einander vereinbar sind, führt der AGV Folgendes aus: Aus Sicht des AGV muss die ÖNORM EN 115 in dem in Rede stehenden Punkt nicht zwingend eingehalten werden, weil sich durch die ÖNORM B 2450-3 die Möglichkeit von Abweichungen ergeben würde. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die ÖNORM EN 115 ohne Möglichkeit von Abweichungen einzuhalten wäre, so würde sich für das Angebot der TNB daraus kein Ausscheidensgrund ergeben, weil nicht davon ausgegangen werden könne, dass die TNB die ÖNORM EN 115 nicht einhalten würde. Die ASTV führt aus, dass aus ihrer Sicht diese beiden Argumentationslinien der AG einen Widerspruch aufweisen würden. Tatsache sei, dass die AG in Punkt 4) der Fahrtreppen Normausschreibung (Blg. 7 zum Nachprüfungsantrag) ausdrücklich festgelegt habe, dass die ÖNORM EN 115 in allen Punkten einzuhalten sei. Diese Festlegung sei mit der von der AG argumentierten Möglichkeit zu Abweichungen nicht vereinbar. Der AGV hält dem entgegen, dass im Preisteil L02 auf Seite 4 im Teil Besonderheitenblatt die Möglichkeit eine Risikoanalyse vorgesehen sei und sich daraus für einen verständigen Erklärungsempfänger die Möglichkeit einer Abweichung ergebe. Der Preisteil sei nach der Reihenfolge der Vertragsbestandteile vorgereiht. Die ASTV hält dem entgegen, dass eine Risikoanalyse nicht notwendig sei, sofern die ÖNORM EN 115 in allen Punkten eingehalten werde. Es handle sich hier um nur zusätzliche Leistungen. (…) Auf die Frage aus dem Senat, wie die Parteien die Tatsache, dass bei Vergabeverfahren im Sektor Unterschwellenbereich Ausscheidensgründe grundsätzlich nur fakultativ sind, sehen, wird folgendes ausgeführt: Die ASTV verweist darauf, dass der AG ihrer Ansicht nach, das ihm zustehende Ermessen, bei Vorliegen eines Ausscheidensgrundes gegebenenfalls auszuscheiden, unter Berücksichtigung der Grundsätze des Vergaberechts wie insbesondere Bietergleichbehandlung und lauterer Wettbewerb zu treffen habe. Im Anlassfall könne daher von einem Ausscheiden nicht Abstand genommen werden, weil es sich in diesem Fall um zwei völlig unterschiedliche Produkte handeln würde, die unterschiedliche Sicherheitsstandards gewährleisten würden. Der AGV führt dazu aus, dass die Ansicht der ASTV die vom Gesetzgeber bewusst getroffene Festlegung konterkarieren würde. Der TNBV schließt sich der Rechtsansicht des AGV an. Auf die Frage aus dem Senat, ob das Angebot des TNB die ÖNORM EN 115 einhalte, führt der TNBV aus, dass er die Information habe, dass das Angebot ausschreibungskonform sei und er davon ausgehe, dass die ÖNORM EN 115 eingehalten werde. Die ASTV weist darauf hin, dass die Risikoanalyse laut des Besonderheitenblattes nur für den Fall der Fahrgeschwindigkeit zugelassen worden sei. In dem hier vorliegenden Fall einer Rolltreppe mit einem Höhenunterschied von mehr als 6m sei daher die ÖNORM EN 115 ohne eine Möglichkeit, von dieser abzuweichen, einzuhalten. Der AGV führt dazu aus, dass die Risikoanalyse laut Besonderheitenblatt jedenfalls deswegen bei Unterschreitung der in der EN 115 vorgesehenen 1,2m an waagrechten Stufen gebraucht werde, weil durchgehend eine Fahrgeschwindigkeit von 0,65m p/s vorgesehen sei. Die ASTV ergänzt, dass ihrer Ansicht nach ein Abweichen von der ÖNORM EN 115 nur zulässig wäre, wenn aus baulichen Gründen eine Einhaltung dieser ÖNORM nicht möglich wäre. Im Anlassfall sei die Einhaltung der ÖNORM EN 115 baulich möglich. Aus diesem Grund dürfe nicht abgewichen werden. Darüber hinaus sei im Besonderheitenblatt in punkto Fahrhöhe (diese sei gegenständlich über 6m) eine Möglichkeit, von der ÖNROM EN 115 abzuweichen, nicht vorgesehen, weshalb in diesem konkreten Punkt nicht abgewichen werden dürfe (gem. Punkt 5.1.3 Ziffer 7 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen WSTW9314). Die Verfahrensparteien verweisen auf ihr bisheriges Vorbringen.“ Entscheidungswesentlicher Sachverhalt: Die Antragsgegnerin führt als Sektorenauftraggeberin ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages nach dem Zuschlagsprinzip des niedrigsten Preises. Ausschreibungsgegenstand ist die Erneuerung von Fahrtreppen in den U-Bahn-Stationen A. und B. inklusive 5-jähriger Garantiewartung und einer Option betreffend Vollwartung. Es wurden vier Angebote abgegeben. Von diesen vier Angeboten war das Angebot der S. GmbH (präsumtive Zuschlagsempfängerin) an erster Stelle und das Angebot der K. AG (Antragstellerin) zunächst an dritter Stelle gereiht. Das Angebot der zunächst zweitgereihten Bieterin wurde bestandsfest ausgeschieden, wodurch die Antragstellerin nunmehr an zweiter Stelle liegt. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde sorgfältig geprüft und die Prüfung im Vergabeakt sorgfältig dokumentiert. Die Prüfung umfasste die Erfüllung der Eignungskriterien, gegliedert in Befugnis, Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und technische Leistungsfähigkeit, die inhaltliche Vollständigkeit und korrekte Ausfüllung des Angebotes, die rechnerische Richtigkeit der Kalkulation und eine vertiefte Angebotsprüfung hinsichtlich der Kalkulation, in dessen Rahmen unter anderem ein Preisspiegel erstellt und einschlägige Kalkulationsblätter verlangt und geprüft wurden. Die Prüfung schloss jedoch die von der Antragstellerin relevierte Frage der Übereinstimmung mit der ÖNORM EN 115 nicht ein. Die bestandsfeste Ausschreibung enthält unter anderem folgende Festlegungen: Das Angebotsformblatt listet unter Punkt 8 die Vertragsbestandteile auf. Diese gelten in der Reihenfolge ihrer Aufzählung als Vertragsbestandteile. Als Unterpunkt 8.7 sind „Normen technischen Inhaltes“ ausdrücklich angeführt, als Unterpunkt 8.6.2 sind die Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Wiener Stadtwerke für Bauleistungen (WStW 9314, Ausgabe 29.2.2016) ausdrücklich genannt. Unter Punkt 9 (Rechnungslegung) ist dem Bieter die Erklärung vorgegeben, dass er die Ausführung der beschriebenen Leistung(en) unter Berücksichtigung verschiedener aufgezählter Eignungsanforderungen anbietet und sich zur Ausführung der ihm übertragenen Leistungen verpflichtet. Die Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Wiener Stadtwerke für Bauleistungen, Ausgabe vom 29.2.2016, sind Teil der Ausschreibungsunterlagen. Sie sehen im Unterpunkt 5.1 (Vertragsbestandteile) vor, dass unter anderem auch alle in Betracht kommenden, im ÖNORMEN-Verzeichnis enthaltenen Normen technischen Inhalts als Vertragsbestandteil gelten. Die Fahrtreppen Normausschreibung 2016, L01, ist Teil der Ausschreibungsunterlagen. Sie sieht im Punkt 4 (Allgemeines) unter anderem vor, dass die „Fahrtreppennorm ÖNORM EN 115 idgF (…) in allen Punkten anzuwenden“ ist. Die ÖNORM EN 115, Ausgabe 15.8.2010, enthält unter anderem folgende Festlegungen: „
Unterpunkt 1.1 gilt diese Ö-Norm für neue Fahrtreppen und Fahrsteige.
Unterpunkt 5.7.2.1, erster und zweiter Absatz, müssen die Stufen von Fahrtreppen an den Zu- und Abgängen so geführt sein, dass bei auslaufenden Stufen die Vorderkanten und bei einlaufenden Stufen die Hinterkanten mindestens über eine Länge von 0,80 m horizontale Wege beschreiben. Bei Nenngeschwindigkeiten über 0,50 m/s und bis 0,65 m/s oder bei Förderhöhen über 6 m muss diese Länge mindestens 1,20 m betragen.
Unterpunkt 5.7.2.1, letzter Absatz, ist dabei zwischen zwei benachbarten Stufen ein Höhenunterschied von 4 mm zulässig.“ Die ÖNORM B 2450-3, Ausgabe 1.5.2015, enthält im Unterpunkt 4.1.1 folgende Festlegung: „
ONORM EN 115-1, Abschnitt 5.7.2.1 sind die Stufen von Fahrtreppen an den Zu- und Abgängen so geführt, dass bei auslaufenden Stufen die Vorderkanten und bei einlaufenden Stufen die Hinterkanten mindestens über eine Länge von 0,8 m horizontale Wege beschreiben. Bei Nenngeschwindigkeiten über 0,50 m/s und bis 0,65 m/s oder bei Förderhöhen über 6 m muss diese Länge mindestens 1,20 m betragen. Werden beim Einbau einer neuen Fahrtreppe mit einer Nenngeschwindigkeit über 0,50 m/s und bis 0,65 m/s oder einer Förderhöhe über 6 m als Ersatz für eine bestehende Fahrtreppe in einem bestehenden Bauwerk auf Grund der zum Zeitpunkt der Errichtung der bestehenden Fahrtreppe anderslautende Bestimmungen die Anforderungen in ÖNORM EN 115-1:2010, Abschnitt 5.7.2.1 fallweise nicht erfüllt und kann das Bauwerk nicht verändert werden, sind die damit verbundenen Gefährdungen zu betrachten. Diese Risikobeurteilung gilt nicht für Nenngeschwindigkeiten über 0,65 m/s.“ Aus dem Preisteil L02 ist unter anderem Folgendes zu entnehmen: Zu erneuern sind auf der U1-Station A. die Fahrtreppen 01 und 03 sowie auf der U1-Station B. die Fahrtreppen 01, 02, 03 und 04. Als Abweichung gegenüber der Normausschreibung gilt die Planungstabelle nicht und sind die bestehenden Schachtabmessungen, Auflager und Zwischenauflager zu verwenden. Als zusätzliche Leistung des Auftragnehmers ist unter anderem eine Risikoanalyse erforderlich, damit sämtliche Anlagen mit 0,65 m/s Nenngeschwindigkeit betrieben werden können. Die Hubhöhen der zu erneuernden Fahrtreppen betragen jeweils weniger als 6,50 m. Der Leistungsgegenstand umfasst auch die Herstellung der Fahrtreppen. Dabei hat die Herstellung so zu erfolgen, dass sie in die bauseitig vorhandene Struktur passt, zumal die neuen Fahrtreppen an die Stelle der vorhandenen – auszutauschenden - Fahrtreppen treten sollen. In dem von den Bietern zu befüllenden Preisblatt ist für jede Fahrtreppe eine Position „Herstellung, Lieferung und Montage“ vorgesehen, die in „Lohn“, „Sonstiges“, „Einheitspreis“ und „Positionspreis“ untergliedert ist. Die Ausschreibung enthält Festlegungen betreffend die erforderlichen Eignungsnachweise. Unter anderem ist eine Eigenerklärung vorgesehen und werden den Bietern – ebenfalls in Form von Eigenerklärungen – Angaben über die Personalkapazität und über Wartungsstützpunkte abverlangt. Auch eine Besichtigung der auszutauschenden Fahrtreppen ist vorgesehen. Nicht vorgesehen ist ein Nachweis, dass der Bieter in der Lage ist, die Ö-Norm EN 115-1 bzw. den in Rede stehenden Unterpunkt 5.7.2.1 dieser Ö-Norm einzuhalten. Eine Prüfung der Antragsgegnerin dahingehend, ob die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der Lage ist, die Ö-Norm EN 115-1 bzw. den in Rede stehenden Unterpunkt 5.7.2.1 dieser Ö-Norm einzuhalten, ist im Vergabeakt nicht dokumentiert und ist daher als nicht erfolgt zu betrachten. Insbesondere war es nicht Gegenstand der Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit, ob die Teilnahmeberechtigte in der Lage ist, bei der Errichtung von Rolltreppen die Ö-Norm EN 115-1 einzuhalten. Die Antragstellerin bekämpft mit ihrem Antrag auf Nichtigerklärung die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin an die Teilnahmeberechtigte. Beweiswürdigung: Die obigen Sachverhaltsfeststellungen beruhen im Wesentlichen auf dem Vergabeakt, aus dem insbesondere die jeweiligen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen und der Verlauf des Vergabeverfahrens ersichtlich sind, sowie auf dem schriftlichen Parteivorbringen und der mündlichen Verhandlung. In rechtlicher Hinsicht wurde erwogen: § 228 BVergG lautet auszugsweise:Paragraph 228, BVergG lautet auszugsweise: „Allgemeine Bestimmungen § 228.
Abs. 1 festgelegten Eignungskriterien nicht erfüllen, sind vom Vergabeverfahren auszuschließen.“
Absatz eins, festgelegten Eignungskriterien nicht erfüllen, sind vom Vergabeverfahren auszuschließen.“ § 267 BVergG samt Überschrift lautet:Paragraph 267, BVergG samt Überschrift lautet: „Prüfung der Angebote § 267.
5 oder – sofern der Sektorenauftraggeber dies so vorgesehen hat
1 auszuschließen sind; 1. Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren
Paragraph 188, Absatz 5, oder – sofern der Sektorenauftraggeber dies so vorgesehen hat
Paragraph 229, Absatz eins, auszuschließen sind;
3 gesetzten Nachfrist 7. Angebote von Bietern, bei denen dem Sektorenauftraggeber im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bzw. des Ablaufes der
Paragraph 260, Absatz 3, gesetzten Nachfrist
einer Entscheidung nach lit. a fehlenden Kenntnisse erworben worden sind, b) kein Nachweis darüber, dass die
einer Entscheidung nach Litera a, fehlenden Kenntnisse erworben worden sind,
den in Abs. 1 genannten Gründen ausscheiden.“
den in Absatz eins, genannten Gründen ausscheiden.“ Die Antragsgegnerin ist Sektorenauftraggeberin und führt ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages nach dem Zuschlagsprinzip des niedrigsten Preises. Bekämpfte Entscheidung ist die Zuschlagsentscheidung an die Teilnahmeberechtigte. Der Nachprüfungsantrag ist rechtzeitig und zulässig, die Antragstellerin hat in ihrem Nachprüfungsantrag den ihr durch die bekämpfte Entscheidung drohenden Schaden dargelegt und die Formalvoraussetzungen für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages erfüllt. Das Vorbringen der Antragstellerin geht dahin, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht in der Lage sei, die Anforderung des Unterpunktes 5.7.2.1 der Ö-Norm EN 115-1, Ausgabe 15.8.2010, zu erfüllen. Sie könne daher kein ausschreibungskonformes Angebot gelegt haben oder zumindest ein solches nicht erfüllen, sodass ihr Angebot auszuscheiden sei. In diesem Zusammenhang war zunächst zu klären, ob die anzubietenden Fahrtreppen überhaupt dieser Anforderung der Ö-Norm EN 115-1 zu entsprechen hatten. Dazu ist auszuführen, dass die Ausschreibungsunterlagen sowohl die Geltung der Ö-Norm EN 115-1 als auch die Geltung der Ö-Norm B 2450-3 festgelegt haben. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Ausschreibungsunterlagen in den Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Wiener Stadtwerke für Bauleistungen unter Punkt 5, Unterpunkt 5.1.1, 1) vorsehen, dass unter anderem alle in Betracht kommenden, im ÖNORMEN-Verzeichnis enthaltenen Normen technischen Inhaltes Vertragsbestandteil werden. Sowohl die Ö-Norm EN 115-1 als auch die Ö-Norm B 2450-3 sind Normen technischen Inhaltes und beziehen sich auf Fahrtreppen, weshalb beide Normen fachlich in Betracht kommende Normen sind und daher nach den Allgemeinen Vertragsbestimmungen als Vertragsbestandteile gelten. Die Reihenfolge der Vertragsbestandteile (Punkt 5.1.3 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen) hat nur dann rechtliche Bedeutung, wenn sich zwischen unterschiedlichen Vertragsbestandteilen Widersprüche ergeben. Die Ö-Normen EN 115-1 und B 2450-3 sind jedoch keine einander widersprechenden, sondern einander ergänzende Bestimmungen. Die Ö-Norm B 2450-3 verweist – unter anderem in Pkt. 2 des Vorwortes und in Pkt. 4.1.1 – auf die Ö-Norm EN 115-1 und baut damit auf deren Geltung auf. Die Geltung der Ö-Norm EN 115-1 ist somit eine notwendige Grundlage dafür, dass auch die Ö-Norm B 2450-3 gelten kann. Mit anderen Worten: Eine Ausnahme von einer Regel kann nur dann greifen, wenn diese Regel als solche besteht. Gilt die Regel nicht, so bedarf es auch keiner Möglichkeit, davon abzuweichen. Die Festlegung im Pkt. 4 der Fahrtreppennormausschreibung 2016, dass die Ö-Norm EN 115-1 in allen Punkten anzuwenden ist, schließt somit die Geltung auch der Ö-Norm B 2450-3 gerade nicht aus, sondern stellt vielmehr eine notwendige Grundlage dafür dar, dass ergänzend zur Ö-Norm EN 115-1 als Regel auch die Ö-Norm B 2450-3 als Möglichkeit, unter genau festgelegten Voraussetzungen von dieser Regel abweichen zu können, gilt. Die Ausschreibungsunterlagen haben unter Berücksichtigung von Pk. 5.7.2.1 der Ö-Norm EN 115-1 und von Pkt. 4.1.1 der Ö-Norm B 2450-3 objektiv den Erklärungsinhalt, dass bei den ausschreibungsgegenständlichen Nenngeschwindigkeiten über 0,50 m/s und bis 0,65 m/s sowie bei Förderhöhen über 6 m die Stufen von Fahrtreppen an den Zu- und Abgängen grundsätzlich so geführt sein müssen, dass bei auslaufenden Stufen die Vorderkanten und bei einlaufenden Stufen die Hinterkanten mindestens über eine Länge von 1,20 m horizontale Wege beschreiben. Von dieser grundsätzlichen Anforderung kann
Pkt. 4.1.1 der Ö-Norm B 2450-3 dann abgewichen werden, wenn neue Fahrtreppen mit der obgenannten Nenngeschwindigkeit oder Förderhöhe als Ersatz für eine bestehende Fahrtreppe in einem bestehenden Bauwerk auf Grund der zum Zeitpunkt der Errichtung der bestehenden Fahrtreppe anderslautenden Bestimmungen die Anforderungen in der Ö-Norm EN 115-1 fallweise nicht erfüllen und das Bauwerk nicht verändert werden kann. Ob von Pkt. 5.7.2.1 der Ö-Norm EN 115-1 hinsichtlich der horizontalen Stufen auf einer Länge von 1,20 m im Anlassfall abgewichen werden darf, stellt sich somit im Anlassfall gegebenenfalls erst während der Phase der Vertragsausführung heraus, wenn nämlich objektive bauliche Gegebenheiten im Zusammenhang mit der Voraussetzung, dass das vorhandene Bauwerk nicht verändert werden kann, eine solche Abweichung erfordern und das Ergebnis der Gefahrenanalyse eine solche Abweichung ermöglicht. In diesem Zusammenhang ist ausdrücklich festzuhalten, dass lediglich eine Besichtigung der Fahrtreppen vorgesehen war, nicht jedoch eine Detailvermessung sowohl der sichtbaren als auch der verbauten Teile sowie eine Detailplanung des Fahrtreppentausches. Eine solche Detailvermessung sämtlicher Bauteile sowie Detailplanung wäre jedoch Voraussetzung gewesen, um beurteilen zu können, ob in der Ausführungsphase eine Abweichung nach Pkt. 4.1.1 der Ö-Norm B 2450-3 erforderlich sein wird. Folglich waren im Angebot beide Möglichkeiten mitzudenken. Ob die baulichen Gegebenheiten in der Folge tatsächlich eine Abweichung nach Pkt. 4.1.1 der Ö-Norm B 2450-3 erfordern, war daher für die Erstellung des Angebotes nicht zu klären und konnte einer Klärung in der Ausführungsphase nach erfolgter Auftragserteilung überlassen werden. Das Angebot der Teilnahmeberechtigten entsprach diesen Anforderungen. Somit gelten die beiden angeführten Ö-Normen den Ausschreibungsunterlagen zu Folge als Vertragsbestandteile. Dies bedeutet, dass die Teilnahmeberechtigte die Leistung so zu erbringen hat, dass diese den beiden angeführten Ö-Normen entspricht. Die Leistung ist daher so zu erbringen, dass Unterpunkt 5.7.2.1 der Ö-Norm EN 115-1 eingehalten bzw. in eventu davon
Pkt. 4.1.1 der Ö-Norm B 2450-3 abgewichen wird. Daraus ergibt sich die weitere Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls in welchem Zusammenhang die Antragsgegnerin im Vergabeverfahren zu prüfen hat, ob die präsumtive Zuschlagsempfängerin die ausschreibungsgegenständlichen Rolltreppen in Übereinstimmung mit Unterpunkt 5.7.2.1 der Ö-Norm EN 115-1 errichten kann. Die allfällige Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Zusammenhang die Antragsgegnerin im Vergabeverfahren zu prüfen hat, ob die Teilnahmeberechtigte davon
Pkt. 4.1.1 der Ö-Norm B 2450-3 abweichen darf, wäre allenfalls eine auf der erstgenannten Rechtsfrage aufbauende zusätzliche Rechtsfrage. Wenn die Antragstellerin darauf abstellt, die Prüfung der Einhaltung von Unterpunkt 5.7.2.1 der Ö-Norm EN 115-1 im Zuge der Eignungsprüfung durchzuführen, so ist der Antragstellerin entgegen zu halten, dass die bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen einen derartigen Inhalt der Eignungsprüfung nicht vorsehen. Wenn die Antragstellerin der Rechtsansicht ist, dass ein solcher Inhalt der Eignungsprüfung vorgesehen werden müsse, dann ist sie darauf zu verweisen, dass es ihr offen gestanden wäre, die Ausschreibungsunterlagen diesbezüglich im Wege eines Nachprüfungsantrages überprüfen zu lassen. Eine mutmaßliche Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlagen kann jedoch im nunmehrigen Stadium des Vergabeverfahrens nicht mehr aufgegriffen werden. Darüber hinaus ist auszuführen, dass Unterpunkt 5.7.2.1 der Ö-Norm EN 115-1 ein technisches Detail regelt, wie Fahrtreppen auszuführen sind, und nicht ersichtlich ist, inwieweit dieses Detail der Leistungserbringung die technische Leistungsfähigkeit eines Unternehmers betreffen soll. Der Hinweis der Antragsgegnerin, dass die Einhaltung dieser Anforderung in der Ausführungsphase Gegenstand einer verbindlichen Zusage sei, nicht aber Gegenstand eines Eignungsnachweises, ist nach Ansicht des Senates durchaus zutreffend. Soweit die Antragstellerin jedoch meint, dass der in Rede stehende Aspekt zumindest im Rahmen der Angebotsprüfung zu prüfen sei, so ist dazu Folgendes auszuführen:
G haben Sektorenauftraggeber zu prüfen, ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist. Wenn die Antragsgegnerin diesbezüglich darauf verweist, dass sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit ihrem Angebot zur Einhaltung der in Rede stehenden Ö-Norm verpflichtet habe und damit die diesbezügliche Ausschreibungskonformität ihres Angebotes gegeben ist, so ist sie damit grundsätzlich im Recht. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat mit ihrem Angebot verbindlich zugesagt, unter anderem Unterpunkt 5.7.2.1 der Ö-Norm EN 115-1 einzuhalten, soweit nicht die Voraussetzungen des Unterpunktes 4.1.1 der Ö-Norm B 2450-3 vorliegen, und damit ein in dieser Hinsicht ausschreibungskonformes Angebot abgegeben. Für ein diesbezüglich ausschreibungskonformes Angebot der Teilnahmeberechtigten genügte daher deren Zusage, die einschlägigen technischen Normen einzuhalten, und war ein darüber hinausgehender Nachweis, dass sie ihre diesbezügliche verbindliche Zusage in der Ausführungsphase auch tatsächlich einhalten werde, nicht verlangt.Soweit die Antragstellerin jedoch meint, dass der in Rede stehende Aspekt zumindest im Rahmen der Angebotsprüfung zu prüfen sei, so ist dazu Folgendes auszuführen:
Paragraph 267, Absatz 2, Ziffer 5, BVergG haben Sektorenauftraggeber zu prüfen, ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist. Wenn die Antragsgegnerin diesbezüglich darauf verweist, dass sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit ihrem Angebot zur Einhaltung der in Rede stehenden Ö-Norm verpflichtet habe und damit die diesbezügliche Ausschreibungskonformität ihres Angebotes gegeben ist, so ist sie damit grundsätzlich im Recht. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat mit ihrem Angebot verbindlich zugesagt, unter anderem Unterpunkt 5.7.2.1 der Ö-Norm EN 115-1 einzuhalten, soweit nicht die Voraussetzungen des Unterpunktes 4.1.1 der Ö-Norm B 2450-3 vorliegen, und damit ein in dieser Hinsicht ausschreibungskonformes Angebot abgegeben. Für ein diesbezüglich ausschreibungskonformes Angebot der Teilnahmeberechtigten genügte daher deren Zusage, die einschlägigen technischen Normen einzuhalten, und war ein darüber hinausgehender Nachweis, dass sie ihre diesbezügliche verbindliche Zusage in der Ausführungsphase auch tatsächlich einhalten werde, nicht verlangt. Wenn die Antragstellerin – in der mündlichen Verhandlung – argumentiert, dass eine Erklärung des Bieters, sich an die Ausschreibungsunterlagen zu halten, alleine nicht ausreiche, um von einem ausschreibungskonformen Angebot ausgehen zu können, und diesbezüglich auf das Erkenntnis des VwGH vom 5.10.2016, Ra 2015/04/0002-6, verweist, so ist dazu auszuführen: Aus der im Rechtsinformationssystem zugänglichen Version des zit. Erkenntnisses ist ein solcher Rechtssatz nicht ersichtlich. Ob die Erklärung des Bieters, sich an die Ausschreibungsunterlagen zu halten, für ein insoweit ausschreibungskonformes Angebot ausreicht, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Eine solche Erklärung wird insbesondere dann nicht ausreichen, wenn die Erklärung relativ allgemein gehalten ist und im Widerspruch mit spezifischeren Erklärungen des Bieters stehen, die eine Nichteinhaltung konkret indizieren. Ein solcher Fall liegt gegenständlich jedoch nicht vor. Die erfolgte Erklärung der Teilnahmeberechtigten, sich für den Auftragsfall zu einer ausschreibungskonformen Leistungserbringung zu verpflichten, wird nicht durch etwaige entgegen gesetzte Erklärungen der Teilnahmeberechtigten in Frage gestellt bzw. entkräftet und stellt somit eine für den Auftragsfall verbindliche Zusage dar. Der Verweis auf das zit. Erkenntnis des VwGH geht insoweit ins Leere. Im gegebenen Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass es sich um einen Bauauftrag handelt, bei dem die jeweilige Rolltreppe unter anderem nach den spezifischen Erfordernissen der bauseitig vorhandenen Anlagen herzustellen ist. Die Herstellung der jeweiligen Rolltreppe ist Teil des Auftrages. Wenn die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang argumentiert, dass bei einer erst nach den jeweiligen bauseitigen Anforderungen herzustellenden Rolltreppe – im Gegensatz etwa zu einem „off-shelf-Produkt“ – die Einhaltung von Unterpunkt 5.7.2.1 der Ö-Norm EN 115-1 im Vergabeverfahren nicht zu prüfen habe und sich die Frage der Einhaltung dieses Unterpunktes erst in der Phase der Vertragsausführung stelle, so ist der Antragsgegnerin darin nicht entgegen zu treten. Das Ergebnis, dass eine solche Prüfung nicht erfolgen muss, ergibt sich jedoch bereits aus der Bestandsfestigkeit der Ausschreibungsunterlagen. Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass ihr Angebot und das Angebot der Teilnahmeberechtigten bei Nichtprüfung der Einhaltung der Ö-Norm EN 115-1 durch die Antragsgegnerin bereits im Vergabeverfahren nicht miteinander vergleichbar seien und insoweit im Fall der Zulassung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten eine Wettbewerbsverzerrung vorliegen würde, so ist diesem Vorbringen zu erwidern, dass eine solche Prüfung in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen ist. Die betreffende Argumentation der Antragstellerin wäre daher gegebenenfalls gegen die Ausschreibungsbedingungen zu richten gewesen und ist mit dem Eintritt der Bestandsfestigkeit der Ausschreibungsunterlagen verfristet. Dem Vorbringen ist somit die Bestandsfestigkeit der Ausschreibungsbedingungen entgegen zu halten. Das Angebot der Teilnahmeberechtigten entspricht den Ausschreibungsbedingungen. Es liegt insoweit kein Ausscheidensgrund betreffend das Angebot der Teilnahmeberechtigten vor. Nicht zuletzt ist auszuführen, dass es sich gegenständlich um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich handelt.
G ist bei Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern im Unterschwellenbereich ein Ausscheiden von Angeboten, wenn ein Ausscheidensgrund vorliegt, in das Ermessen des Sektorenauftraggebers gestellt. Die Argumentation der Antragstellerin, dass hinsichtlich des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein Ausscheidensgrund gegeben sei, wäre daher selbst dann noch nicht erfolgreich, wenn tatsächlich ein von der Antragstellerin geltend gemachter Ausscheidensgrund vorgelegen wäre. Erst dann, wenn ein Unterlassen des Ausscheidens eines Angebotes gegen die Grundsätze des Vergaberechts verstoßen würde, wäre der Sektorenauftraggeber auch im Unterschwellenbereich zum Ausscheiden des Angebotes verpflichtet (vgl. Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG, 2. Auflage, § 269, Rz 118 mwN). Im Anlassfall war nicht einmal ersichtlich bzw. nachvollziehbar, warum die von der Antragstellerin vorgebrachten Zweifel, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin Unterpunkt 5.7.2.1 der Ö-Norm EN 115-1 einhalten könne, einen Ausscheidensgrund darstellen soll, zumal seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine bindende Zusage vorliegt, diesen Punkt bzw. gegebenenfalls Punkt 4.1.1 der Ö-Norm B 2450-3 einzuhalten. Ein darüber hinausgehender Verstoß gegen die Grundsätze des Vergaberechtes durch ein solches Nichtausscheiden wurde von der Antragstellerin lediglich insoweit vorgebracht, als die Grundsätze der Bietergleichbehandlung und des lauteren Wettbewerbs ein solches Ausscheiden erfordern würden, weil es sich in diesem Fall um zwei völlig unterschiedliche Produkte handeln würde, die unterschiedliche Sicherheitsstandards gewährleisten würden. Dem ist entgegen zu halten, dass die bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen – wie bereits ausgeführt wurde – je nach den sich in der Ausführungsphase herausstellenden Ausführungsdetails (u.a. Detailabmessungen des vorhandenen Bauwerks, Details der baulichen Veränderbarkeit bzw. Unveränderbarkeit des vorhandenen Bauwerkes, Ergebnis einer allfälligen Gefahrenanalyse) sowohl eine Ausführung unter Einhaltung von Pkt. 5.7.2.1 der Ö-Norm EN 115-1 als auch gegebenenfalls eine Abweichung davon
Pkt. 4.1.1 der Ö-Norm B 2450-3 zulassen, in den Angeboten noch keine Festlegung für oder gegen eine solche Abweichung erfolgen muss und die nach Auffassung der Antragstellerin nicht gegebene Vergleichbarkeit von in dieser Hinsicht unterschiedlichen Lösungen mit der Bestandsfestigkeit der Ausschreibungsunterlagen nicht mehr aufgegriffen werden kann. Die Argumentation der Antragstellerin wendet sich somit im Ergebnis gegen die Ausschreibungsunterlagen, die jedoch durch ihre Bestandsfestigkeit einer Nachprüfung entzogen sind.Nicht zuletzt ist auszuführen, dass es sich gegenständlich um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich handelt.
Paragraph 269, Absatz 2, BVergG ist bei Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern im Unterschwellenbereich ein Ausscheiden von Angeboten, wenn ein Ausscheidensgrund vorliegt, in das Ermessen des Sektorenauftraggebers gestellt. Die Argumentation der Antragstellerin, dass hinsichtlich des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein Ausscheidensgrund gegeben sei, wäre daher selbst dann noch nicht erfolgreich, wenn tatsächlich ein von der Antragstellerin geltend gemachter Ausscheidensgrund vorgelegen wäre. Erst dann, wenn ein Unterlassen des Ausscheidens eines Angebotes gegen die Grundsätze des Vergaberechts verstoßen würde, wäre der Sektorenauftraggeber auch im Unterschwellenbereich zum Ausscheiden des Angebotes verpflichtet vergleiche Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG, 2. Auflage, Paragraph 269,, Rz 118 mwN). Im Anlassfall war nicht einmal ersichtlich bzw. nachvollziehbar, warum die von der Antragstellerin vorgebrachten Zweifel, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin Unterpunkt 5.7.2.1 der Ö-Norm EN 115-1 einhalten könne, einen Ausscheidensgrund darstellen soll, zumal seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine bindende Zusage vorliegt, diesen Punkt bzw. gegebenenfalls Punkt 4.1.1 der Ö-Norm B 2450-3 einzuhalten. Ein darüber hinausgehender Verstoß gegen die Grundsätze des Vergaberechtes durch ein solches Nichtausscheiden wurde von der Antragstellerin lediglich insoweit vorgebracht, als die Grundsätze der Bietergleichbehandlung und des lauteren Wettbewerbs ein solches Ausscheiden erfordern würden, weil es sich in diesem Fall um zwei völlig unterschiedliche Produkte handeln würde, die unterschiedliche Sicherheitsstandards gewährleisten würden. Dem ist entgegen zu halten, dass die bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen – wie bereits ausgeführt wurde – je nach den sich in der Ausführungsphase herausstellenden Ausführungsdetails (u.a. Detailabmessungen des vorhandenen Bauwerks, Details der baulichen Veränderbarkeit bzw. Unveränderbarkeit des vorhandenen Bauwerkes, Ergebnis einer allfälligen Gefahrenanalyse) sowohl eine Ausführung unter Einhaltung von Pkt. 5.7.2.1 der Ö-Norm EN 115-1 als auch gegebenenfalls eine Abweichung davon
Pkt. 4.1.1 der Ö-Norm B 2450-3 zulassen, in den Angeboten noch keine Festlegung für oder gegen eine solche Abweichung erfolgen muss und die nach Auffassung der Antragstellerin nicht gegebene Vergleichbarkeit von in dieser Hinsicht unterschiedlichen Lösungen mit der Bestandsfestigkeit der Ausschreibungsunterlagen nicht mehr aufgegriffen werden kann. Die Argumentation der Antragstellerin wendet sich somit im Ergebnis gegen die Ausschreibungsunterlagen, die jedoch durch ihre Bestandsfestigkeit einer Nachprüfung entzogen sind. Auf das Wesentlichste zusammengefasst war daher die Antragsgegnerin auf der Grundlage der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen mit ihrer Argumentation im Recht, dass für das Vergabeverfahren die verbindliche Zusage der Einhaltung der Ö-Norm EN 115 sowie auch der Ö-Norm B 2450-3 ausreiche und die Frage der Einhaltung dieser beiden Ö-Normen im Stadium der Vertragsausführung eine solche der vertragskonformen Leistungserbringung ist. Der Auftraggeber musste daher im Hinblick auf die gegenständliche Ausschreibung im Rahmen des Vergabeverfahrens nicht prüfen, ob der Teilnahmeberechtigte diese beiden Ö-Normen in der Ausführungsphase einhalten wird. Die von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren waren von dieser selbst zu tragen, da ein Gebührenersatz
WVRG nur dann stattzufinden hat, wenn die Antragstellerin zumindest teilweise obsiegt.Die von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren waren von dieser selbst zu tragen, da ein Gebührenersatz
Paragraph 16, WVRG nur dann stattzufinden hat, wenn die Antragstellerin zumindest teilweise obsiegt. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2016:VGW.123.077.13530.2016
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.