RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum31.01.2017 GeschäftszahlVGW-151/032/13418/2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. P
Art. 8Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(4)Würde durch die Entziehung des Aufenthaltstitels nach Absatz 2, in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen werden, so ist diese Entziehung nur zulässig,
Artikel 8, Absatz 2, EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(5)Aufenthaltstitel sind zu entziehen, wenn die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des 2. Teiles nicht mehr vorliegen. Von einer Entziehung kann abgesehen werden, wenn ein Fall des § 27 Abs. 1 bis 3 vorliegt oder dem Fremden im Rahmen eines Zweckänderungsverfahrens (§ 26) ein anderer Aufenthaltstitel zu erteilen ist. § 10 Abs. 3 Z 1 gilt.
(5)Aufenthaltstitel sind zu entziehen, wenn die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des 2. Teiles nicht mehr vorliegen. Von einer Entziehung kann abgesehen werden, wenn ein Fall des Paragraph 27, Absatz eins bis 3 vorliegt oder dem Fremden im Rahmen eines Zweckänderungsverfahrens (Paragraph 26,) ein anderer Aufenthaltstitel zu erteilen ist. Paragraph 10, Absatz 3, Ziffer eins, gilt.
(6)Aufenthaltstitel gemäß §§ 41 und 42 sind überdies zu entziehen, wenn die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice der Behörde mitteilt, dass die jeweiligen Voraussetzungen gemäß §§ 12 bis 12c AuslBG nicht länger vorliegen."
(6)Aufenthaltstitel gemäß Paragraphen 41 und 42 sind überdies zu entziehen, wenn die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice der Behörde mitteilt, dass die jeweiligen Voraussetzungen gemäß Paragraphen 12 bis 12 c AuslBG nicht länger vorliegen." Die §§ 52 und 53 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG, BGBl. I 100/2005 idF BGBl. I 70/2015, lauten (auszugsweise):Die Paragraphen 52 und 53 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG, Bundesgesetzblatt Teil eins, 100 aus 2005, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 70 aus 2015,, lauten (auszugsweise): "1. Abschnitt Aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen Drittstaatsangehörige Rückkehrentscheidung § 52.
(1)–
(4)[…]Paragraph 52,
(1)–
(4)[…]
(5)Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EU' verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.
(5)Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EU' verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß Paragraph 53, Absatz 3, die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde. […] Einreiseverbot § 53.
(1)Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.Paragraph 53,
(1)Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten. […]
(3)Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
(3)Ein Einreiseverbot gemäß Absatz eins, ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Ziffer 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Artikel 8, Absatz 2, EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
- ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
- ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
- ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
- ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
- ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
- auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);
- auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (Paragraph 278 a, StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (Paragraph 278 b, StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (Paragraph 278 c, StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (Paragraph 278 d, StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (Paragraph 278 e, StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (Paragraph 278 f, StGB);
- auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
- ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt. […]
(5)Eine gemäß Abs. 3 maßgebliche Verurteilung liegt nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. § 73 StGB gilt.
(5)Eine gemäß Absatz 3, maßgebliche Verurteilung liegt nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. Paragraph 73, StGB gilt. […]" § 9 BFA-Verfahrensgesetz – BFA-VG, BGBl. I 87/2012 idF BGBl. I 70/2015, lautet:Paragraph 9, BFA-Verfahrensgesetz – BFA-VG, Bundesgesetzblatt Teil eins, 87 aus 2012, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 70 aus 2015,, lautet: "Schutz des Privat- und Familienlebens § 9.
(1)Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig,
Art. 8Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.Paragraph 9,
(1)Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß Paragraph 52, FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß Paragraph 61, FPG, eine Ausweisung gemäß Paragraph 66, FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß Paragraph 67, FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig,
Artikel 8, Absatz 2, EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2)Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
(2)Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Artikel 8, EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
- die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,
- das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,
- die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,
- der Grad der Integration,
- die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,
- die strafgerichtliche Unbescholtenheit,
- Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,
- die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,
- die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(3)Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.
(3)Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß Paragraph 52, FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Absatz eins, auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß Paragraph 52, FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß Paragraph 52, FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (Paragraph 45, oder Paragraphen 51, ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2005,) verfügen, unzulässig wäre.
(4)Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn
- ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor, oder
- ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß Paragraph 10, Absatz eins, des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), Bundesgesetzblatt Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß Paragraph 53, Absatz 3, Ziffer 6, 7, oder 8 FPG liegt vor, oder
- er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.
(5)Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
(5)Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß Paragraphen 52, Absatz 4, in Verbindung mit 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
(6)Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."
(6)Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß Paragraph 52, Absatz 4, FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß Paragraph 53, Absatz 3, FPG vorliegen. Paragraph 73, Strafgesetzbuch (StGB), Bundesgesetzblatt Nr. 60 aus 1974, gilt."
- Die belangte Behörde stellte im Zuge einer vom Beschwerdeführer beantragten Ausstellung der seinen Aufenthaltstitel dokumentierenden Karte amtswegig gemäß § 28 Abs. 1 NAG fest, dass das unbefristete Niederlassungsrecht des Beschwerdeführers erloschen sei und stützte sich dabei auf vier rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen des Beschwerdeführers.
- Die belangte Behörde stellte im Zuge einer vom Beschwerdeführer beantragten Ausstellung der seinen Aufenthaltstitel dokumentierenden Karte amtswegig gemäß Paragraph 28, Absatz eins, NAG fest, dass das unbefristete Niederlassungsrecht des Beschwerdeführers erloschen sei und stützte sich dabei auf vier rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen des Beschwerdeführers. 2.
- Das Beschwerdevorbringen geht insoweit ins Leere, als es sich auf das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 NAG bezieht. Diese Bestimmung wurde von der belangten Behörde gar nicht angewendet und findet im Beschwerdefall auch vor dem Verwaltungsgericht Wien keine Anwendung, weil eindeutig – allenfalls – ein Anwendungsfall des § 28 Abs. 1 NAG vorliegt.2.
- Das Beschwerdevorbringen geht insoweit ins Leere, als es sich auf das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 28, Absatz 2, NAG bezieht. Diese Bestimmung wurde von der belangten Behörde gar nicht angewendet und findet im Beschwerdefall auch vor dem Verwaltungsgericht Wien keine Anwendung, weil eindeutig – allenfalls – ein Anwendungsfall des Paragraph 28, Absatz eins, NAG vorliegt. 2.
- Für die Anwendung des § 28 Abs. 1 NAG ist zunächst erforderlich, dass sich ein solcher Ausspruch gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt – EU" richtet. Dieses Erfordernis ist im Beschwerdefall gegeben.2.
- Für die Anwendung des Paragraph 28, Absatz eins, NAG ist zunächst erforderlich, dass sich ein solcher Ausspruch gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt – EU" richtet. Dieses Erfordernis ist im Beschwerdefall gegeben. 2.
- In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob gegen den Beschwerdeführer die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vorliegen:2.
- In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob gegen den Beschwerdeführer die Voraussetzungen des Paragraph 52, Absatz 5, FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vorliegen: Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die (nach der früheren Rechtslage) in § 60 Abs. 1 FPG (nunmehr: § 52 Abs. 5 FPG) umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Für diese Beurteilung ist demnach nicht das Vorliegen von rechtskräftigen Bestrafungen oder Verurteilungen, sondern das diesen zugrunde liegende Verhalten des Fremden maßgeblich. Dabei ist also nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zugrunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen (vgl. unter vielen VwGH 17.12.2009, 2008/22/0491). Dabei ist auch auf ein Wohlverhalten seit Begehung der zugrundeliegenden Straftat Bedacht zu nehmen (VwGH 31.3.2008, 2007/21/0533).Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die (nach der früheren Rechtslage) in Paragraph 60, Absatz eins, FPG (nunmehr: Paragraph 52, Absatz 5, FPG) umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Für diese Beurteilung ist demnach nicht das Vorliegen von rechtskräftigen Bestrafungen oder Verurteilungen, sondern das diesen zugrunde liegende Verhalten des Fremden maßgeblich. Dabei ist also nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zugrunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen vergleiche unter vielen VwGH 17.12.2009, 2008/22/0491). Dabei ist auch auf ein Wohlverhalten seit Begehung der zugrundeliegenden Straftat Bedacht zu nehmen (VwGH 31.3.2008, 2007/21/0533). Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG im Lichte der Rückstufung nach § 28 Abs. 1 NAG nicht bereits zu berücksichtigen, ob eine Rückkehrentscheidung aus in § 9 Abs. 4 BFA-VG normierten Gründen ausscheidet. Die Anwendung des § 9 BFA-VG ist erst in einem zweiten Schritt zu beurteilen, wenn die Anwendung des § 52 Abs. 5 FPG (grundsätzlich) zu bejahen ist. Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass nach der Rechtslage vor dem Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz – FNG, BGBl. I 87/2012, durch den Verweis in § 28 Abs. 1 NAG auf die Bestimmungen des (damaligen) Fremdenpolizeigesetzes auch das Vorliegen eines Aufenthaltsverbots-Verbotstatbestandes (iSd § 61 FPG aF) zu prüfen war und bei Vorliegen eines solchen Verbotstatbestands eine Rückstufung nicht auszusprechen war (vgl. dazu aus der früheren Rechtsprechung VwGH 3.3.2011, 2008/22/0306). Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist bei der Prüfung der Voraussetzungen des Paragraph 52, Absatz 5, FPG im Lichte der Rückstufung nach Paragraph 28, Absatz eins, NAG nicht bereits zu berücksichtigen, ob eine Rückkehrentscheidung aus in Paragraph 9, Absatz 4, BFA-VG normierten Gründen ausscheidet. Die Anwendung des Paragraph 9, BFA-VG ist erst in einem zweiten Schritt zu beurteilen, wenn die Anwendung des Paragraph 52, Absatz 5, FPG (grundsätzlich) zu bejahen ist. Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass nach der Rechtslage vor dem Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz – FNG, Bundesgesetzblatt Teil eins, 87 aus 2012,, durch den Verweis in Paragraph 28, Absatz eins, NAG auf die Bestimmungen des (damaligen) Fremdenpolizeigesetzes auch das Vorliegen eines Aufenthaltsverbots-Verbotstatbestandes (iSd Paragraph 61, FPG aF) zu prüfen war und bei Vorliegen eines solchen Verbotstatbestands eine Rückstufung nicht auszusprechen war vergleiche dazu aus der früheren Rechtsprechung VwGH 3.3.2011, 2008/22/0306). Der Wortlaut der geltenden Fassung des § 28 Abs. 1 NAG bietet für eine solche Auslegung jedoch keine Grundlage mehr und lässt eine Differenzierung im Prüfschema zwischen einer absoluten Aufenthaltsverfestigung iSd § 9 Abs. 4 BFA-VG und einer Abwägung nach den § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG nicht zu. In beiden Fällen ist zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG zu prüfen und erst bei deren Bejahung in einem weiteren Schritt ein Entgegenstehen aufenthaltsbeendender Maßnahmen gemäß § 9 BFA-VG zu beurteilen. Auch wenn § 9 Abs. 4 BFA-VG einer Rückkehrentscheidung entgegensteht, können die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG erfüllt sein und kommt eine Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1 NAG in Betracht. Ob sich dieses Auslegungsergebnis auch in den Gesetzesmaterialien widerspiegelt ist angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts unerheblich; im Übrigen finden sich in den Materialien zu § 28 Abs. 1 NAG idF BGBl. I 87/2012 zu dieser Frage überhaupt keine Ausführungen.Der Wortlaut der geltenden Fassung des Paragraph 28, Absatz eins, NAG bietet für eine solche Auslegung jedoch keine Grundlage mehr und lässt eine Differenzierung im Prüfschema zwischen einer absoluten Aufenthaltsverfestigung iSd Paragraph 9, Absatz 4, BFA-VG und einer Abwägung nach den Paragraph 9, Absatz eins bis 3 BFA-VG nicht zu. In beiden Fällen ist zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 52, Absatz 5, FPG zu prüfen und erst bei deren Bejahung in einem weiteren Schritt ein Entgegenstehen aufenthaltsbeendender Maßnahmen gemäß Paragraph 9, BFA-VG zu beurteilen. Auch wenn Paragraph 9, Absatz 4, BFA-VG einer Rückkehrentscheidung entgegensteht, können die Voraussetzungen des Paragraph 52, Absatz 5, FPG erfüllt sein und kommt eine Rückstufung gemäß Paragraph 28, Absatz eins, NAG in Betracht. Ob sich dieses Auslegungsergebnis auch in den Gesetzesmaterialien widerspiegelt ist angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts unerheblich; im Übrigen finden sich in den Materialien zu Paragraph 28, Absatz eins, NAG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 87 aus 2012, zu dieser Frage überhaupt keine Ausführungen. 2.
- Eine Prüfung der Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG und eine konkrete Gefährdungsprognose führen im Beschwerdefall zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen für eine Rückkehrentscheidung vorliegen:2.
- Eine Prüfung der Voraussetzungen des Paragraph 52, Absatz 5, FPG und eine konkrete Gefährdungsprognose führen im Beschwerdefall zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen für eine Rückkehrentscheidung vorliegen: § 52 Abs. 5 FPG verweist auf § 53 Abs. 3 FPG. Nach dessen Z 1 stellt der Aufenthalt eines Fremden insbesondere eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit dar, wenn er von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist.Paragraph 52, Absatz 5, FPG verweist auf Paragraph 53, Absatz 3, FPG. Nach dessen Ziffer eins, stellt der Aufenthalt eines Fremden insbesondere eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit dar, wenn er von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist. Diese Voraussetzungen liegen im Beschwerdefall vor. Der Beschwerdeführer wurde 2013 zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt. Zudem wurde er durch die Urteile in den Jahren 2010 und 2013 wegen Suchtmitteldelikten und durch die Urteile in den Jahren 2006 und 2010 wegen Nötigung, also wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Verhaltens, verurteilt. Auf Grund der wiederholten Verurteilungen sind diese gemäß § 4 Tilgungsgesetz noch nicht getilgt, § 53 Abs. 5 FPG steht einer Berücksichtigung der in den Feststellungen genannten Verurteilungen daher nicht entgegen.Diese Voraussetzungen liegen im Beschwerdefall vor. Der Beschwerdeführer wurde 2013 zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt. Zudem wurde er durch die Urteile in den Jahren 2010 und 2013 wegen Suchtmitteldelikten und durch die Urteile in den Jahren 2006 und 2010 wegen Nötigung, also wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Verhaltens, verurteilt. Auf Grund der wiederholten Verurteilungen sind diese gemäß Paragraph 4, Tilgungsgesetz noch nicht getilgt, Paragraph 53, Absatz 5, FPG steht einer Berücksichtigung der in den Feststellungen genannten Verurteilungen daher nicht entgegen. Wie bereits in der Beweiswürdigung (Pkt. II.2.) näher dargelegt, ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch in Zukunft weitere Straftaten begehen wird. Für das Verwaltungsgericht Wien ist aus dem Verhalten des Beschwerdeführers seit seiner letzten Verurteilung prognostisch nicht abzuleiten, dass er nicht wieder straffällig werden wird. So mag er zwar erfolgreich eine Therapie zur Entwöhnung von seinem Substanzkonsum absolviert und mit dem Rauchen aufgehört haben, der überwiegende Teil der vom Beschwerdeführer begangenen strafbaren Handlungen stand jedoch mit seinem Substanzkonsum in keinem Zusammenhang. Welche Rolle eine vom Beschwerdeführer nicht näher substantiierte Mitwirkung an "Charity-Projekten" für die Gefährdungsprognose haben soll, ist für das Verwaltungsgericht Wien nicht ersichtlich.Wie bereits in der Beweiswürdigung (Pkt. römisch zwei.2.) näher dargelegt, ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch in Zukunft weitere Straftaten begehen wird. Für das Verwaltungsgericht Wien ist aus dem Verhalten des Beschwerdeführers seit seiner letzten Verurteilung prognostisch nicht abzuleiten, dass er nicht wieder straffällig werden wird. So mag er zwar erfolgreich eine Therapie zur Entwöhnung von seinem Substanzkonsum absolviert und mit dem Rauchen aufgehört haben, der überwiegende Teil der vom Beschwerdeführer begangenen strafbaren Handlungen stand jedoch mit seinem Substanzkonsum in keinem Zusammenhang. Welche Rolle eine vom Beschwerdeführer nicht näher substantiierte Mitwirkung an "Charity-Projekten" für die Gefährdungsprognose haben soll, ist für das Verwaltungsgericht Wien nicht ersichtlich. Es ist daher im Zuge einer Gesamtabwägung des Verhaltens des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellt und die Voraussetzungen für eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 5 FPG erfüllt sind.Es ist daher im Zuge einer Gesamtabwägung des Verhaltens des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellt und die Voraussetzungen für eine Rückkehrentscheidung gemäß Paragraph 52, Absatz 5, FPG erfüllt sind. 2.
- In weiterer Folge ist zu prüfen, ob der Verhängung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme § 9 BFA-VG entgegensteht:2.
- In weiterer Folge ist zu prüfen, ob der Verhängung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme Paragraph 9, BFA-VG entgegensteht: Der Beschwerdeführer geht davon aus, absolut aufenthaltsverfestigt iSd § 9 Abs. 4 Z 1 BFA-VG zu sein, weil er seit seiner Geburt in Österreich lebe und keinen nennenswerten Bezug zur Türkei habe.Der Beschwerdeführer geht davon aus, absolut aufenthaltsverfestigt iSd Paragraph 9, Absatz 4, Ziffer eins, BFA-VG zu sein, weil er seit seiner Geburt in Österreich lebe und keinen nennenswerten Bezug zur Türkei habe. In diesem Punkt ist dem Beschwerdeführer zu folgen. Gemäß § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG darf gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.In diesem Punkt ist dem Beschwerdeführer zu folgen. Gemäß Paragraph 9, Absatz 4, Ziffer 2, BFA-VG darf gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist. Der Beschwerdeführer ist gegenwärtig rechtmäßig auf Grundlage des Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt – EU" im Inland aufhältig (vgl. VwGH 30.6.2016, Ra 2016/21/0050, wonach es bei diesem Erfordernis auf eine gegenwartsbezogene Betrachtung ankommt). Er ist in Österreich geboren und seither durchgehend rechtmäßig niedergelassen. Ungeachtet der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Frage, ob ihm vor seiner Straffälligkeit die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen hätte werden können, liegt damit jedenfalls ein Fall des § 9 Abs. 4 BFA-VG vor, der aufenthaltsbeendende Maßnahmen unzulässig machen würde.Der Beschwerdeführer ist gegenwärtig rechtmäßig auf Grundlage des Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt – EU" im Inland aufhältig vergleiche VwGH 30.6.2016, Ra 2016/21/0050, wonach es bei diesem Erfordernis auf eine gegenwartsbezogene Betrachtung ankommt). Er ist in Österreich geboren und seither durchgehend rechtmäßig niedergelassen. Ungeachtet der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Frage, ob ihm vor seiner Straffälligkeit die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen hätte werden können, liegt damit jedenfalls ein Fall des Paragraph 9, Absatz 4, BFA-VG vor, der aufenthaltsbeendende Maßnahmen unzulässig machen würde.
- Somit sind alle Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 NAG erfüllt und erweist sich die mit dem angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung als rechtmäßig. In der Folge wird die belangte Behörde dem Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 letzter Halbsatz NAG von Amts wegen einen befristeten Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" auszustellen haben.
- Somit sind alle Voraussetzungen des Paragraph 28, Absatz eins, NAG erfüllt und erweist sich die mit dem angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung als rechtmäßig. In der Folge wird die belangte Behörde dem Beschwerdeführer gemäß Paragraph 28, Absatz eins, letzter Halbsatz NAG von Amts wegen einen befristeten Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" auszustellen haben.
- Die ordentliche Revision ist zulässig, da im Beschwerdefall eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Soweit für das Verwaltungsgericht Wien ersichtlich, liegt nämlich noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu § 28 Abs. 1 NAG in der Fassung des Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz, BGBl. I 87/2012, und der Frage vor, ob in Fällen der absoluten Aufenthaltsverfestigung iSd § 9 Abs. 4 BFA-VG die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1 NAG ausgeschlossen ist.
- Die ordentliche Revision ist zulässig, da im Beschwerdefall eine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Soweit für das Verwaltungsgericht Wien ersichtlich, liegt nämlich noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu Paragraph 28, Absatz eins, NAG in der Fassung des Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, 87 aus 2012,, und der Frage vor, ob in Fällen der absoluten Aufenthaltsverfestigung iSd Paragraph 9, Absatz 4, BFA-VG die Anwendbarkeit des Paragraph 28, Absatz eins, NAG ausgeschlossen ist. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2017:VGW.151.032.13418.2016