G iVm § 9 Abs. 1 VStG bzw. Haftung für Geldstrafe und Verfahrenskosten (§ 9 Abs. 7 VStG) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung
GVG zu Recht:Das Verwaltungsgericht Wien erkennt durch seine Richterin MMag. Ollram über die Beschwerden 1.) des A. K., …, und 2.) der P. GmbH, FN ..., Sitz: W., beide vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien vom 21.3.2016, VStV/916300172605/2016, wegen einer Verwaltungsübertretung
Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, „vierter Fall“ GSpG in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz eins, VStG bzw. Haftung für Geldstrafe und Verfahrenskosten (Paragraph 9, Absatz 7, VStG) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung
Paragraph 50, VwGVG zu Recht: I. Den Beschwerden wird insoweit Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen unter Anwendung des § 52 Abs. 2 erster Fall GSpG von 2 x 15.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafen: 2 x 168 Stunden) auf 1 x 7.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 134 Stunden) und 1 x 6.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 115 Stunden) herabgesetzt werden. Die Beiträge des Erstbeschwerdeführers zu den Verfahrenskosten der belangten Behörde betragen 1 x 700 Euro und 1 x 600 Euro. Die Zweitbeschwerdeführerin haftet für alle Geldbeträge zur ungeteilten Hand.römisch eins. Den Beschwerden wird insoweit Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen unter Anwendung des Paragraph 52, Absatz 2, erster Fall GSpG von 2 x 15.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafen: 2 x 168 Stunden) auf 1 x 7.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 134 Stunden) und 1 x 6.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 115 Stunden) herabgesetzt werden. Die Beiträge des Erstbeschwerdeführers zu den Verfahrenskosten der belangten Behörde betragen 1 x 700 Euro und 1 x 600 Euro. Die Zweitbeschwerdeführerin haftet für alle Geldbeträge zur ungeteilten Hand. Darüber hinaus werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen und wird der Strafbescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Tatanlastung lautet: „Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit zur Vertretung nach außen Berufener der P. GmbH zu verantworten, dass diese in Wien, T.-straße, Lokal „C.“, nach dem GSpG nicht genehmigte und nicht
G vom Glücksspielmonopol ausgenommene, sohin iSd § 2 Abs. 4 GSpG verbotene Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus veranstaltete, indem sie im Rahmen einer selbständigen gewerblichen auf Einnahmen gerichteten Tätigkeit, sohin als Unternehmerin, auf zwei in ihrem Eigentum stehenden und funktionsfähig, betriebsbereit und für Gäste frei zugänglich aufgestellten Spielapparaten der Marke „KA.“, Seriennummer ..., Type „double tronic skill“ (Finanzamtskontrollnummer 1) und Seriennummer ..., Type „double tronic skill“ (Finanzamtskontrollnummer 2), die Durchführung virtueller Walzenspiele mit vorwiegend vom Zufall abhängigem Ergebnis, sohin Glücksspiele, jeweils gegen Erbringung von Einsätzen von zumindest zwischen 0,10 und 5 Euro und unter Inaussichtstellen von Gewinnen von zumindest zwischen 180 und 9.000 Euro, und zwar auf einem Apparat zumindest im Zeitraum 20.7.2015 bis 30.7.2015 gegen 9:45 Uhr zu den Lokalöffnungszeiten und mit einem Apparat zumindest am 30.7.2015 gegen 9:45 Uhr, auf eigene Rechnung und Gefahr ermöglichte. Sie haben dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 erster Fall GSpG iVm § 9 Abs. 1 VStG begangen.“„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit zur Vertretung nach außen Berufener der P. GmbH zu verantworten, dass diese in Wien, T.-straße, Lokal „C.“, nach dem GSpG nicht genehmigte und nicht
Paragraph 4, GSpG vom Glücksspielmonopol ausgenommene, sohin iSd Paragraph 2, Absatz 4, GSpG verbotene Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus veranstaltete, indem sie im Rahmen einer selbständigen gewerblichen auf Einnahmen gerichteten Tätigkeit, sohin als Unternehmerin, auf zwei in ihrem Eigentum stehenden und funktionsfähig, betriebsbereit und für Gäste frei zugänglich aufgestellten Spielapparaten der Marke „KA.“, Seriennummer ..., Type „double tronic skill“ (Finanzamtskontrollnummer 1) und Seriennummer ..., Type „double tronic skill“ (Finanzamtskontrollnummer 2), die Durchführung virtueller Walzenspiele mit vorwiegend vom Zufall abhängigem Ergebnis, sohin Glücksspiele, jeweils gegen Erbringung von Einsätzen von zumindest zwischen 0,10 und 5 Euro und unter Inaussichtstellen von Gewinnen von zumindest zwischen 180 und 9.000 Euro, und zwar auf einem Apparat zumindest im Zeitraum 20.7.2015 bis 30.7.2015 gegen 9:45 Uhr zu den Lokalöffnungszeiten und mit einem Apparat zumindest am 30.7.2015 gegen 9:45 Uhr, auf eigene Rechnung und Gefahr ermöglichte. Sie haben dadurch eine Verwaltungsübertretung nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, erster Fall GSpG in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz eins, VStG begangen.“ II.
GVG wird dem Erstbeschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.römisch zwei.
Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG wird dem Erstbeschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt. III. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist
4 erster Satz B-VG nicht zulässig. römisch drei. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Erstbeschwerdeführer (1.BF) sinngemäß zur Last gelegt, er habe sich als vertretungsbefugtes Organ der Zweitbeschwerdeführerin (2.BF) an verbotenen Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus iSd § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall „unternehmerisch beteiligt“, indem die 2.BF als Unternehmerin von 20.7.2015 bis 30.7.2015, 9:45 Uhr, im Lokal „C.“ in Wien, T.-gasse, die im Spruch genannten Spielgeräte betrieben habe, wodurch Personen die Teilnahme an Glücksspielen, vor allem virtuellen Walzenspielen mit unterschiedlichen Einsatzhöhen, ermöglicht worden sei.
G wurden über ihn entsprechend der Zahl der verfahrensgegenständlichen Geräte Geldstrafen von 2 x 15.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 2 x 168 Stunden, verhängt.
G wurde der Verfahrenskostenbeitrag mit 2 x 1.500 Euro (10 % der verhängten Geldstrafen) festgesetzt und
G die Haftung der 2.BF ausgesprochen.Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Erstbeschwerdeführer (1.BF) sinngemäß zur Last gelegt, er habe sich als vertretungsbefugtes Organ der Zweitbeschwerdeführerin (2.BF) an verbotenen Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus iSd Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, vierter Fall „unternehmerisch beteiligt“, indem die 2.BF als Unternehmerin von 20.7.2015 bis 30.7.2015, 9:45 Uhr, im Lokal „C.“ in Wien, T.-gasse, die im Spruch genannten Spielgeräte betrieben habe, wodurch Personen die Teilnahme an Glücksspielen, vor allem virtuellen Walzenspielen mit unterschiedlichen Einsatzhöhen, ermöglicht worden sei.
Paragraph 52, Absatz eins, GSpG wurden über ihn entsprechend der Zahl der verfahrensgegenständlichen Geräte Geldstrafen von 2 x 15.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 2 x 168 Stunden, verhängt.
Paragraph 64, Absatz 2, VStG wurde der Verfahrenskostenbeitrag mit 2 x 1.500 Euro (10 % der verhängten Geldstrafen) festgesetzt und
Paragraph 9, Absatz 7, VStG die Haftung der 2.BF ausgesprochen. Die Behörde begründete den Bescheid auch unter Bezugnahme auf die im Verfahren eingelangten Stellungnahmen vom 23.2.2016 sowie auf einschlägige Entscheidungen des EuGH (auf das Wesentliche zusammengefasst) damit, dass die Verwaltungsübertretung aufgrund einer Anzeige von Einsatzbeamten der Finanzpolizei nach eigenen dienstlichen Wahrnehmungen sowie aufgrund der niederschriftlichen Angaben einer Kellnerin des Lokals als erwiesen anzusehen sei. Die Kontrollorgane hätten an den Spielgeräten (im Ablauf genauer beschriebene) Testspiele durchgeführt und auf jedem Gerät (im Einzelnen angeführte) Mindest- bzw. Höchsteinsätze und Mindest- bzw. Höchstgewinne ermittelt. Da Spieler keine Möglichkeit gehabt hätten, bewusst Einfluss auf den Spielausgang zu nehmen, sondern die Entscheidung über den Ergebnis vom Zufall abhängig gewesen sei, handle es sich um Glücksspiele und mangels Bewilligung und Anwendbarkeit eines Ausnahmetatbestandes um verbotene Ausspielungen im Sinn des GSpG. Der 1.BF ziehe aus den vorsätzlich veranstalteten Glücksspielen, an denen er sich unternehmerisch beteiligt habe, auch den wirtschaftlichen Nutzen und habe die Verwaltungsübertretung als handelsrechtlicher Geschäftsführer nach § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten. Mangels Bekanntgabe der wirtschaftlichen Verhältnisse sei ohne Berücksichtigung von Sorgepflichten von einem durchschnittliches Einkommen und Vermögenslosigkeit auszugehen gewesen. Die Fortsetzung der strafbaren Handlung über eine längere Zeit sei bei der Strafzumessung erschwerend zu werten gewesen.Die Behörde begründete den Bescheid auch unter Bezugnahme auf die im Verfahren eingelangten Stellungnahmen vom 23.2.2016 sowie auf einschlägige Entscheidungen des EuGH (auf das Wesentliche zusammengefasst) damit, dass die Verwaltungsübertretung aufgrund einer Anzeige von Einsatzbeamten der Finanzpolizei nach eigenen dienstlichen Wahrnehmungen sowie aufgrund der niederschriftlichen Angaben einer Kellnerin des Lokals als erwiesen anzusehen sei. Die Kontrollorgane hätten an den Spielgeräten (im Ablauf genauer beschriebene) Testspiele durchgeführt und auf jedem Gerät (im Einzelnen angeführte) Mindest- bzw. Höchsteinsätze und Mindest- bzw. Höchstgewinne ermittelt. Da Spieler keine Möglichkeit gehabt hätten, bewusst Einfluss auf den Spielausgang zu nehmen, sondern die Entscheidung über den Ergebnis vom Zufall abhängig gewesen sei, handle es sich um Glücksspiele und mangels Bewilligung und Anwendbarkeit eines Ausnahmetatbestandes um verbotene Ausspielungen im Sinn des GSpG. Der 1.BF ziehe aus den vorsätzlich veranstalteten Glücksspielen, an denen er sich unternehmerisch beteiligt habe, auch den wirtschaftlichen Nutzen und habe die Verwaltungsübertretung als handelsrechtlicher Geschäftsführer nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG zu verantworten. Mangels Bekanntgabe der wirtschaftlichen Verhältnisse sei ohne Berücksichtigung von Sorgepflichten von einem durchschnittliches Einkommen und Vermögenslosigkeit auszugehen gewesen. Die Fortsetzung der strafbaren Handlung über eine längere Zeit sei bei der Strafzumessung erschwerend zu werten gewesen. Nach Aufforderung zur Rechtfertigung im vorangegangenen behördlichen Ermittlungsverfahren hatten beide BF in ihren gleichlautenden Stellungnahmen vom 23.2.2016 die angelastete Verwaltungsübertretung vollinhaltlich bestritten und eingewendet, dass der herangezogene Straftatbestand wegen Unionsrechtswidrigkeit nicht anwendbar sei bzw. behördliche Ermittlungen und Feststellungen zur Anwendbarkeit des GSpG fehlten. Daneben würden auch die Tathandlung zum angelasteten Zeitpunkt, die Tatbestandsmäßigkeit des zu verantwortenden Verhaltens, die Entgeltlichkeit und Zufallsabhängigkeit der Spiele, sowie die Betriebsbereitschaft und ein (gesetzwidriger) Betrieb der Geräte ausdrücklich bestritten. Es fehlten Ermittlungen zu den Wahrnehmungen des Meldungslegers zu Aufstellzeitpunkt und Betriebszeiten bzw. Betriebsunterbrechungen, Art der Spielgeräte, angebotenen Spielen, Einsatzhöhen, Betriebsbereitschaft, Funktionstüchtigkeit, Programmablauf, tatsächlicher Nutzung der Automaten, Testspielmöglichkeit, Herstellung der Betriebsbereitschaft durch den Beschuldigten und selbsttätiger Herbeiführung von Gewinnen und Verlusten. Bei den verfahrensgegenständlichen „Eingabeterminals“ handle es sich um nicht unter das GSpG fallende „reine Geschicklichkeitsapparate“ und lägen weder „Veranstaltereigenschaft“ noch „Ausspielungen“ vor. Beantragt werde die Bestellung eines Sachverständigen „aus dem Fachgebiet Geschicklichkeitsapparate“. Letztlich sei das Verfahren schon „nach § 21 Abs. 1a VStG einzustellen“, da zwischen der Bedeutung der angelasteten Verwaltungsübertretung und den erforderlichen Ermittlungen (Verfahrensaufwand) ein augenscheinliches Missverhältnis bestehe. Ferner liege wegen der nicht eindeutigen Gesetzeslage und der rechtlich unbedenklichen Gerätschaften kein Verschulden vor.Nach Aufforderung zur Rechtfertigung im vorangegangenen behördlichen Ermittlungsverfahren hatten beide BF in ihren gleichlautenden Stellungnahmen vom 23.2.2016 die angelastete Verwaltungsübertretung vollinhaltlich bestritten und eingewendet, dass der herangezogene Straftatbestand wegen Unionsrechtswidrigkeit nicht anwendbar sei bzw. behördliche Ermittlungen und Feststellungen zur Anwendbarkeit des GSpG fehlten. Daneben würden auch die Tathandlung zum angelasteten Zeitpunkt, die Tatbestandsmäßigkeit des zu verantwortenden Verhaltens, die Entgeltlichkeit und Zufallsabhängigkeit der Spiele, sowie die Betriebsbereitschaft und ein (gesetzwidriger) Betrieb der Geräte ausdrücklich bestritten. Es fehlten Ermittlungen zu den Wahrnehmungen des Meldungslegers zu Aufstellzeitpunkt und Betriebszeiten bzw. Betriebsunterbrechungen, Art der Spielgeräte, angebotenen Spielen, Einsatzhöhen, Betriebsbereitschaft, Funktionstüchtigkeit, Programmablauf, tatsächlicher Nutzung der Automaten, Testspielmöglichkeit, Herstellung der Betriebsbereitschaft durch den Beschuldigten und selbsttätiger Herbeiführung von Gewinnen und Verlusten. Bei den verfahrensgegenständlichen „Eingabeterminals“ handle es sich um nicht unter das GSpG fallende „reine Geschicklichkeitsapparate“ und lägen weder „Veranstaltereigenschaft“ noch „Ausspielungen“ vor. Beantragt werde die Bestellung eines Sachverständigen „aus dem Fachgebiet Geschicklichkeitsapparate“. Letztlich sei das Verfahren schon „nach Paragraph 21, Absatz eins a, VStG einzustellen“, da zwischen der Bedeutung der angelasteten Verwaltungsübertretung und den erforderlichen Ermittlungen (Verfahrensaufwand) ein augenscheinliches Missverhältnis bestehe. Ferner liege wegen der nicht eindeutigen Gesetzeslage und der rechtlich unbedenklichen Gerätschaften kein Verschulden vor. Gegen das unmittelbar nachfolgende Straferkenntnis richten sich die beiden gleichlautenden, jeweils fristgerecht und mängelfrei erhobenen Beschwerden mit den Begehren, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen, in eventu
G eine Ermahnung aussprechen bzw. die Höhe der verhängten Strafe herabzusetzen. In den Begründungen werden (auf das Wesentliche zusammengefasst) jeweils folgende Punkte beanstandet:Gegen das unmittelbar nachfolgende Straferkenntnis richten sich die beiden gleichlautenden, jeweils fristgerecht und mängelfrei erhobenen Beschwerden mit den Begehren, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen, in eventu
Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG eine Ermahnung aussprechen bzw. die Höhe der verhängten Strafe herabzusetzen. In den Begründungen werden (auf das Wesentliche zusammengefasst) jeweils folgende Punkte beanstandet: ● Anlastung der Kontrollzeiten als faktisch nicht mögliche Tatzeit. Das Bespielen durch Interessenten sei zu dieser Zeit nicht möglich gewesen, da die Apparate während der Amtshandlung von den Kontrollorganen besetzt gewesen seien. ● Verfahrensfehler der belangten Behörde im Hinblick die Erfordernisse einer gesetzeskonformen Bescheidbegründung, unzureichende Ermittlungen und unvollständige Sachverhaltsfeststellung für die Subsumtion unter den Straftatbestand; ● fehlende Feststellungen zum technischen Ablauf der als „Glücksspielautomaten“ angesehenen Geräte, und zwar im Hinblick auf insgesamt 83 (im Einzelnen aufgelistete) Fragestellungen im Bereich Datenaustausch/Erscheinungsbild/Ausstattung/Zubehör (19 Fragen), „technischer Aufbau“ (23 Fragen), „Allgemeines zum Betrieb“ (14 Fragen) und „Spielprogramme“ (27 Fragen); ● fehlende Berücksichtigung zahlreicher aufgelisteter Entscheidungen der ehemaligen Unabhängigen Verwaltungssenate (UVS), welche die Qualifizierung solcher Geräte als „Eingabeterminals“ akzeptiert hätten; dies abgesehen davon, dass die Ermittlungen hätten ergeben müssen, „dass es sich nicht einmal mehr um Eingabeterminals handelt“. Aufgrund dieser im Sinn der BF ausgefallenen Judikatur sei das Verschulden falsch beurteilt worden bzw. jedenfalls ein daraus resultierender unverschuldeter Rechtsirrtum nach § 5 Abs. 2 VStG nicht berücksichtigt worden.fehlende Berücksichtigung zahlreicher aufgelisteter Entscheidungen der ehemaligen Unabhängigen Verwaltungssenate (UVS), welche die Qualifizierung solcher Geräte als „Eingabeterminals“ akzeptiert hätten; dies abgesehen davon, dass die Ermittlungen hätten ergeben müssen, „dass es sich nicht einmal mehr um Eingabeterminals handelt“. Aufgrund dieser im Sinn der BF ausgefallenen Judikatur sei das Verschulden falsch beurteilt worden bzw. jedenfalls ein daraus resultierender unverschuldeter Rechtsirrtum nach Paragraph 5, Absatz 2, VStG nicht berücksichtigt worden. ● Unzulässigkeit der Entscheidung aufgrund eines anhängigen Vorabentscheidungsverfahrens „zum Thema der Unionsrechtskonformität des GSpG“ (Antrag des UVS OÖ vom 10.8.2012); ● unrichtige rechtliche Qualifizierung der Spielgeräte als Glücksspielautomaten und fehlende örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde mangels Abhaltung/Stattfinden der Spiele in deren Wirkungsbereich. Über die vorhandene Internetleitung der Eingabeterminals könne kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die Terminals dienten nur der Weitergabe von „Aufträgen verschiedener Art“ an die Pl. GmbH, welche neben anderen Serviceleistungen - nicht als Anbieterin, sondern als Spielerin mit Einsatzleistung „aus zur Verfügung gestellten Mitteln“ - Glücksspiele auf genehmigten Glücksspielautomaten in G., W.-straße, durchführe, sowie der Beobachtung der Auftragsdurchführung. Als reine Eingabe- und Auslesestationen mit einer Software zur bloßen Visualiserung von „auf einem Geldspielapparat“ generierten Entscheidungen über Gewinn und Verlust, ermöglichten sie nur die Teilnahme an einem in der Steiermark laufenden, behördlich genehmigten Spiel. Da es sich auch nicht um elektronische Lotterien handle, sei das GSpG einschließlich seiner Straftatbestände nicht anwendbar. Die Pl. GmbH komme als Veranstalterin verbotener Ausspielungen nicht in Betracht, da die in Niederösterreich und in der Steiermark aufgestellten Geräte landesrechtlich bewilligt seien. Beweisanträge: Anfrage beim Amt der Steiermärkischen Landesregierung, Bestellung eines Sachverständigen für das Glückspielwesen mit der Fähigkeit zur Messung und Nachvollzug des Datenflusses. ● Sachliche Unzuständigkeit der belangten Behörde im Hinblick auf die Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber § 168 StGB und das Erfordernis einer Klärung der Zuständigkeit als „Vorfrage“ durch das Strafgericht; unzureichende Ermittlungen zu den möglichen Einsätzen bei jedem einzelnen Spiel auf jedem Gerät; Doppelbestrafung im Sinn der Entscheidung des VfGH vom 13.6.2013, B 244/2013;Sachliche Unzuständigkeit der belangten Behörde im Hinblick auf die Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber Paragraph 168, StGB und das Erfordernis einer Klärung der Zuständigkeit als „Vorfrage“ durch das Strafgericht; unzureichende Ermittlungen zu den möglichen Einsätzen bei jedem einzelnen Spiel auf jedem Gerät; Doppelbestrafung im Sinn der Entscheidung des VfGH vom 13.6.2013, B 244 aus 2013,; ● unzureichende Erörterung und Berücksichtigung der Strafzumessungskriterien (einschließlich des Schuldgehalts) im Sinn einer nachvollziehbaren und gesetzeskonformen Ermessensübung; fehlende Berücksichtigung von Milderungsgründen (ordentlicher Lebenswandel und auffallender Widerspruch zu sonstigen Verhalten des Beschuldigten, keine Herbeiführung eines Schadens, ernstliche Bemühung um Verhinderung nachteiliger Folgen). Das als Anzeigenleger eingeschrittene Finanzamt Wien ... (Amtspartei nach § 50 Abs. 5 GSpG) gab aufgrund der Beschwerdemitteilung des Verwaltungsgerichts (VWG) vom 2.8.2016 keine Stellungnahme ab. Der ausgewiesene Vertreter der BF übermittelte dem VWG am Vorabend des anberaumten Verhandlungstermins mit Schriftsatz vom 23.2.2017 ein weiteres Vorbringen samt 20 Beilagen und Beantragung der Vernehmung von 23 aufgelisteten Zeugen. Beantragt wurde darin die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung in einem gerichtlich initiierten Vorabentscheidungsverfahren zur Auslegung des Art. 56 AEUV, alternativ ein gleichlautendes Vorabentscheidungsersuchen des VWG Wien. Inhaltlich wurde u.a. unter Hinweis auf Judikate des OGH und Vorbringen in einem Zivilverfahren vor dem LG Steyr sowie teilweiser Wiederholung des Beschwerdevorbringens ausgeführt, dass ein massives und kontinuierliches Ansteigen der Zahl der Spielsüchtigen seit 2003, die tatsächliche Ineffektivität der gesetzlichen Spielerschutzvorkehrungen, eine nur vordergründige Verfolgung der Ziele des Spielerschutzes bzw. der Kriminalitätsbekämpfung und das eigentliche Abzielen auf eine Maximierung der Staatseinnahmen die Unverhältnismäßigkeit des Monopol- und Sanktionssystem des GSpG und seine Unionsrechtswidrigkeit zur Folge habe.Das als Anzeigenleger eingeschrittene Finanzamt Wien ... (Amtspartei nach Paragraph 50, Absatz 5, GSpG) gab aufgrund der Beschwerdemitteilung des Verwaltungsgerichts (VWG) vom 2.8.2016 keine Stellungnahme ab. Der ausgewiesene Vertreter der BF übermittelte dem VWG am Vorabend des anberaumten Verhandlungstermins mit Schriftsatz vom 23.2.2017 ein weiteres Vorbringen samt 20 Beilagen und Beantragung der Vernehmung von 23 aufgelisteten Zeugen. Beantragt wurde darin die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung in einem gerichtlich initiierten Vorabentscheidungsverfahren zur Auslegung des Artikel 56, AEUV, alternativ ein gleichlautendes Vorabentscheidungsersuchen des VWG Wien. Inhaltlich wurde u.a. unter Hinweis auf Judikate des OGH und Vorbringen in einem Zivilverfahren vor dem LG Steyr sowie teilweiser Wiederholung des Beschwerdevorbringens ausgeführt, dass ein massives und kontinuierliches Ansteigen der Zahl der Spielsüchtigen seit 2003, die tatsächliche Ineffektivität der gesetzlichen Spielerschutzvorkehrungen, eine nur vordergründige Verfolgung der Ziele des Spielerschutzes bzw. der Kriminalitätsbekämpfung und das eigentliche Abzielen auf eine Maximierung der Staatseinnahmen die Unverhältnismäßigkeit des Monopol- und Sanktionssystem des GSpG und seine Unionsrechtswidrigkeit zur Folge habe. In der mündlichen Verhandlung vom 24.2.2017 verwiesen die BF auf weitere einschlägige Vorabentscheidungsverfahren, welche erst nach der letzten Entscheidung des VfGH vom 15.10.2016, E 945/2016-24 ua, anhängig gemacht worden seien. Ferner beantragten sie die Beauftragung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet Glücks-/Geschicklichkeitsspiele unter Beischaffung der gegenständlichen Spielapparate zum Beweis ihrer Qualifikation als „reine Geschicklichkeitsgeräte“. Aufgrund des Ermittlungsverfahrens ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Die U. Gesellschaft m.b.H. (US), eine Gesellschaft nach österreichischem Recht mit Sitz in Wien, übt unter anderem am Standort Wien, T.-straße, das Gastgewerbe in der Betriebsart „Espresso“ aus und betreibt dort ein Lokal mit der Bezeichnung „C.“. Die österreichische Staatsbürgerin U.K. ist seit 17.4.1990 die einzige zur selbständigen Außenvertretung befugte handelsrechtliche Geschäftsführerin. Am 30.7.2015 führten Organe des Finanzamtes Wien ... (Finanzpolizei Team ...) in diesem Lokal eine unangekündigte amtswegige Kontrolle nach dem GSpG durch; die eigentliche Amtshandlung begann gegen 9:50 Uhr. Bei Betreten des Lokals wurden in einem räumlich abgegrenzten, über eine offenstehende Tür frei zugänglichen Bereich die beiden im Spruch bezeichneten Spielgeräte in voll funktionsfähigem und betriebsbereitem Zustand vorgefunden. In einem anderen, Gästen grundsätzlich nicht zugänglichen kleinen Raum hinter der Schank befand sich technisches Zubehör für die Erfassung und Verwaltung der Gewinne bzw. Guthaben, nämlich ein Scanner zum Einlesen von Bons sowie ein Netbook. Beide Spielgeräte samt Zubehör standen im Eigentum der 2.BF, einer Gesellschaft nach österreichischem Recht mit Sitz in W., die seit 15.10.2013 vom
G ausdrücklich vom Glücksspielmonopol ausgenommen, unterliegen jedoch einer separat geregelten Bewilligungspflicht nach Landesrecht. Für die Durchführungen von Lotterien (§§ 6 bis 12b GSpG) besteht derzeit eine rechtskräftige von 1.10.2012 bis 30.9.2027 gültige Konzession der Österreichische Lotterien GmbH; am Bewerbungsverfahren hatten sich vier Interessenten beteiligt. Für den Betrieb von Spielbanken (§ 21 GSpG) wurden in den Jahren 2012 bzw. 2013 sechs Konzessionen für Stadtstandorte an die Casinos Austria AG und sechs Konzessionen für Landstandorte auf jeweils 15 Jahre vergeben. Nach Inkrafttreten der Kompetenzbestimmungen des § 5 GSpG im Jahr 2010 (Novelle BGBl. I Nr. 73/2010) schufen fünf von neun Bundesländern gesetzliche Grundlagen für die Bewilligung von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten. In der Folge wurden in diesen Bundesländern drei (Bgld., OÖ, und Stmk. nach Ende der Übergangsfrist mit 31.12.2015), eine (NÖ) bzw. zwei (K) solche Bewilligungen erteilt. Das Bundesland Wien schuf keine neue Grundlage für die Bewilligung von Landesausspielungen, jedoch durften bereits bewilligte Glücksspielautomaten nach dem Übergangsrecht bis 31.12.2014 betrieben werden.Seit Inkrafttreten des GSpG können in Österreich alle dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspiele an private Konzessionäre übertragen werden, was faktisch auch erfolgt ist; der Bund als solcher veranstaltet aufgrund seines Monopols keinerlei Glücksspiele. Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sind nunmehr
Paragraph 4, Absatz 2, GSpG ausdrücklich vom Glücksspielmonopol ausgenommen, unterliegen jedoch einer separat geregelten Bewilligungspflicht nach Landesrecht. Für die Durchführungen von Lotterien (Paragraphen 6 bis 12 b GSpG) besteht derzeit eine rechtskräftige von 1.10.2012 bis 30.9.2027 gültige Konzession der Österreichische Lotterien GmbH; am Bewerbungsverfahren hatten sich vier Interessenten beteiligt. Für den Betrieb von Spielbanken (Paragraph 21, GSpG) wurden in den Jahren 2012 bzw. 2013 sechs Konzessionen für Stadtstandorte an die Casinos Austria AG und sechs Konzessionen für Landstandorte auf jeweils 15 Jahre vergeben. Nach Inkrafttreten der Kompetenzbestimmungen des Paragraph 5, GSpG im Jahr 2010 (Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 73 aus 2010,) schufen fünf von neun Bundesländern gesetzliche Grundlagen für die Bewilligung von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten. In der Folge wurden in diesen Bundesländern drei (Bgld., OÖ, und Stmk. nach Ende der Übergangsfrist mit 31.12.2015), eine (NÖ) bzw. zwei (K) solche Bewilligungen erteilt. Das Bundesland Wien schuf keine neue Grundlage für die Bewilligung von Landesausspielungen, jedoch durften bereits bewilligte Glücksspielautomaten nach dem Übergangsrecht bis 31.12.2014 betrieben werden. In Österreich ist die Teilnahme an Glücksspielen in der Bevölkerung weit verbreitet. So spielten im Jahr 2015 etwa 41% der 14- bis 65-Jährigen innerhalb der letzten 12 Monate ein Glücksspiel um Geld. Innerhalb eines 30-tägigen Zeitraums nahmen etwa 27% dieser Altersgruppe an Glücksspielen gegen Geldeinsatz teil. Dieser Wert ist in den Jahren 2009 bis 2015 in etwa gleich geblieben. Das verbreitetste Glücksspiel in Österreich war im Jahr 2015 das Spiel „Lotto 6 aus 45" mit einer Teilnahmequote von 33% innerhalb der letzten zwölf Monate, daneben wurden weitere Glücksspielarten mit Teilnahmequoten zwischen 14,3% (Joker) und etwa 0,5% bzw. 0,4% (Automaten in Spielbanken bzw. „sonstige“ Spiele ohne gängige Bezeichnung) in Anspruch genommen. Die Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken – hierzu zählen bewilligte Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sowie illegale Angebote – lag bei 1,0%. Die korrespondierenden Werte des Jahres 2009 lagen bei 34,0% (Lotto 6 aus 45), 10,9% (Joker), 0,6% (Automaten in Spielbanken), 0,9% (sonstige) und 1,2% (Automaten außerhalb von Spielbanken). Die durchschnittlichen monatlichen Ausgaben der Spielergruppe der letzten 12 Monate lagen im Jahr 2015 für Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken bei 203,20 Euro, für klassische Kasinospiele bei 194,20 Euro, für Sportwetten bei 109,60 Euro, für Automaten in Spielbanken bei 100,90 Euro und für die übrigen Glücksspielarten jeweils erheblich darunter; die korrespondierenden Zahlenwerte des Jahres 2009 lagen bei 316,60 Euro (Automaten außerhalb von Spielbanken), 291,60 Euro (klassische Kasinospiele) und 46,50 Euro (Sportwetten). Personen, ohne pathologisches Spielverhalten geben im Monat durchschnittlich einen weitaus geringeren Betrag für die Teilnahme an Glücksspielen aus, als spielsüchtige. So lag der Mittelwert der monatlichen Ausgaben bei Personen mit unproblematischem Spielverhalten im Jahr 2015 bei 35,70 Euro, bei Personen mit problematischem Spielverhalten bei 122,50 Euro und bei Personen mit pathologischem Spielverhalten bei 399,20 Euro (Medianwerte: 25, 60 bzw. 100 Euro). 1,1% aller Personen in Österreich zwischen 14 und 65 Jahren (etwa 64.000 Personen) weisen ein problematisches oder pathologisches Spielerverhalten nach DSM-IV ("Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders" zur Einordnung psychiatrischer Diagnosen) auf. Das Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken zeigt mit 21,2% die höchste Prävalenz pathologischen Spielens. Der Anteil problematischen bzw. pathologischen Spielverhaltens betrug im Jahr 2015 bei Automaten außerhalb von Spielbanken 6,0% bzw. eben 21,2%; alle anderen Glücksspielarten einschließlich des Automatenglücksspiels in Spielbanken (3,7% bzw. 4,4%) weisen hier erheblich niedrigere Werte auf; die Vergleichswerte des Jahres 2009 für problematisches und pathologisches Spielverhalten lagen bei insgesamt 13,5% (Automaten in Spielbanken) bzw. 33,2% (Automaten außerhalb von Spielbanken). Ein überdurchschnittlich hoher Anteil von Personen mit pathologischem Spielverhalten zeigt auch einen problematischen Alkoholkonsum. Von pathologischer Spielsucht sind am stärksten Personen mit niedrigem Bildungsgrad und geringem Haushaltsnettoeinkommen sowie Arbeitslose betroffen. In der Gruppe pathologischer Spieler sind Suizidgedanken häufiger und ausgeprägter als in der Restbevölkerung. 26,9 % der pathologisch Spielsüchtigen haben auch einen spielsüchtigen Elternteil. Als wirksamste suchtpräventive Maßnahmen erweist sich eine zahlenmäßige und örtliche Begrenzung von Spielstätten, eine Beschränkung des Alkohol- und Tabakkonsums während des Spielens und die Hintanhaltung „gefährlicher“ Spiele. Geringere Wirksamkeit zeigen Maßnahmen wie Werbebeschränkungen, zeitliche und/oder monetäre Beschränkungen oder Spielsperren. Maßnahmen wie Informationskampagnen, Informationszentren in Glücksspielbetrieben oder Personalschulungen erweisen sich in der Praxis als am wenigsten wirksam. Das GSpG enthält im Zusammenhang mit erlaubten Tätigkeiten im Glücksspielbereich seit seiner Stammfassung
G ist ein Glücksspiel im Sinn dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
Paragraph eins, Absatz eins, GSpG ist ein Glücksspiel im Sinn dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
G sind Ausspielungen Glücksspiele,
Paragraph 2, Absatz eins, GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,
Abs. 2 ist „Unternehmer“ iSd Abs. 1, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Werden von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten, liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.
Absatz 2, ist „Unternehmer“ iSd Absatz eins,, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Werden von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Ziffer 2 und 3 des Absatz eins, an einem Ort angeboten, liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.
Abs. 3 erster Satz liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Absatz 3, erster Satz liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Abs. 4 sind verbotene Ausspielungen solche, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes
ausgenommen sind.
G unterliegen u.a. Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.
Absatz 4, sind verbotene Ausspielungen solche, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes
Paragraph 4, ausgenommen sind.
Paragraph 4, Absatz 2, GSpG unterliegen u.a. Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des Paragraph 5, nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Auf die Beschwerdevorbringen zu Verfahrens- und Begründungsmängeln im Behördenverfahren ist in diesem Stadium nicht mehr einzugehen, da das VWG nicht die Entscheidung der belangten Behörde „nachzuprüfen“, sondern
GVG (unter Beachtung aller Verfahrensvorschriften) ohnedies eine eigene Sachentscheidung zu treffen hat. Auf die Beschwerdevorbringen zu Verfahrens- und Begründungsmängeln im Behördenverfahren ist in diesem Stadium nicht mehr einzugehen, da das VWG nicht die Entscheidung der belangten Behörde „nachzuprüfen“, sondern
Paragraph 50, Absatz eins, VwGVG (unter Beachtung aller Verfahrensvorschriften) ohnedies eine eigene Sachentscheidung zu treffen hat. Die im Beschwerdeschriftsatz vom 13.4.2016 beschriebene „Subsidiaritätsregel" betrifft eine alte Rechtslage (§ 52 Abs. 2 GSpG aF), nach welcher die verwaltungsstrafrechtliche Ahndung hinter einer allfälligen Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktrat. Diese Regelung ist bereits aufgrund der Novelle BGBl. I 13/2014 am 28.2.2014 außer Kraft getreten. Auch die von den BF wiederholt zitierte Entscheidung des VfGH vom 13.6.2013, B 422/2013, bezieht sich auf diese frühere Rechtslage. Nach dem nunmehr geltenden § 52 Abs. 3 GSpG ist der Verwaltungsstraftatbestand vorrangig und der gerichtliche subsidiär anzuwenden. Da der Gesetzgeber das Konzept einer ziffernmäßigen betragsmäßigen Trennung der verwaltungsstrafbehördlichen und strafgerichtlichen Zuständigkeit aufgegeben hat, ist auch die Ermittlung von Einsatzhöhen im Hinblick auf eine Zuständigkeitsabgrenzung nicht erforderlich. Dass die neue Regelung auch nicht als verfassungswidrig anzusehen ist, hat der VfGH bereits klargestellt (vgl. VfGH 10.3.2015, G 203/2014 ua; 18.6.2015, G 55/2015 ua). Die sachliche Zuständigkeit der belangten Behörde steht damit
G außer Frage.Die im Beschwerdeschriftsatz vom 13.4.2016 beschriebene „Subsidiaritätsregel" betrifft eine alte Rechtslage (Paragraph 52, Absatz 2, GSpG aF), nach welcher die verwaltungsstrafrechtliche Ahndung hinter einer allfälligen Strafbarkeit nach Paragraph 168, StGB zurücktrat. Diese Regelung ist bereits aufgrund der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 13 aus 2014, am 28.2.2014 außer Kraft getreten. Auch die von den BF wiederholt zitierte Entscheidung des VfGH vom 13.6.2013, B 422 aus 2013,, bezieht sich auf diese frühere Rechtslage. Nach dem nunmehr geltenden Paragraph 52, Absatz 3, GSpG ist der Verwaltungsstraftatbestand vorrangig und der gerichtliche subsidiär anzuwenden. Da der Gesetzgeber das Konzept einer ziffernmäßigen betragsmäßigen Trennung der verwaltungsstrafbehördlichen und strafgerichtlichen Zuständigkeit aufgegeben hat, ist auch die Ermittlung von Einsatzhöhen im Hinblick auf eine Zuständigkeitsabgrenzung nicht erforderlich. Dass die neue Regelung auch nicht als verfassungswidrig anzusehen ist, hat der VfGH bereits klargestellt vergleiche VfGH 10.3.2015, G 203 aus 2014, ua; 18.6.2015, G 55 aus 2015, ua). Die sachliche Zuständigkeit der belangten Behörde steht damit
Paragraph 52, Absatz 3, GSpG außer Frage. Nach der Rechtsprechung des VwGH nimmt die Verbindung eines vom Zufall abhängenden Spiels mit einem Geschicklichkeitsspiel dem ersteren nicht den Charakter eines Glücksspiels nach § 1 Abs. 1 GSpG (vgl. VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das gegenständliche Miniaturwalzenspiel konnte nach den getroffenen Feststellungen ausschließlich nach Vorauswahl eines der angebotenen großen Walzenspiele in Gang gesetzt werden und ist mit diesen insofern untrennbar verbunden. Sollte das Ergebnis der Miniaturwalzen dahingehend steuerbar gewesen sein, dass auf einer Walze mit Geschick der Auslöser für das große Walzenspiel (Buchstabe A), herbeigeführt werden konnte, ändert dies nichts daran, dass das Ergebnis des zwingend nachfolgenden großen Walzenspiels von Spielerseite weder mit Geschick noch sonst beeinflussbar war und ausschließlich vom Zufall abhing. Je nach Übereinstimmen dieses Zufallsergebnisses mit einem auf dem Gerät ersichtlichen Plan, der die Vermehrung des Geldguthabens (Gewinn) in Aussicht stellte, wurde das vom Spieler vorab selbst eingebrachte Geldguthaben (Einsatz) erhöht oder reduziert. Ob die Realisierung eines bei den großen Walzen erzielten Zugewinns allenfalls ein erneutes Auslösen der Miniaturwalzen erforderte, ist unerheblich. Selbst bei Annahme, dass mit dem vorgeschalteten Miniaturwalzenspiel eigenständig, also auch ohne Einbeziehung der großen Walzen, geldwerte Guthaben erzielt werden konnten, ändert sich nichts am Umstand, dass eine – bewusste oder unbewusste – Herbeiführung des Buchstaben A in der Miniaturwalze automatisch und zwingend ein ausschließlich vom Zufall bestimmtes Spiel und damit ein Glücksspiel auslöste. Ob dieses in Form einer „Animation“ ablief und das Zufallsergebnis als solche dargestellt wurde, ist unerheblich. Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich auch, dass von einem Prädominieren einer allfälligen Geschicklichkeitskomponente aus dem Miniaturwalzenlauf schon deshalb nicht auszugehen ist, weil dieser durch die optische Gestaltung und Präsentation von Apparat und Spielablauf der Aufmerksamkeit des Spielers entzogen war. Unbeschadet dessen war das Erzielen von Gewinnen – ebenso wie im Fall eines bewussten Außerachtlassens der Miniaturwalzen durch den Spieler – uneingeschränkt möglich. Somit sind auch beide im Gutachten des SV Tr. (S. 19) genannten Charakteristika eines Geschicklichkeitsspiels (kein Gewinn, falls der Spieler keinen Einfluss auf den Spielverlauf nimmt; nur geringfügige oder keine Gewinnmöglichkeit bei Blindspiel) nicht erfüllt. Dass ein durchschnittlicher Interessent zwischen dem Schriftzug „Skill Games“ (dessen Bedeutung von den feststellungsgemäß am stärksten von pathologischer Spielsucht betroffenen Personen mit niedrigem Bildungsgrad erfahrungsgemäß gar nicht erfasst wird) und den Miniaturwalzen am unteren Bildschirmrand eine Verbindung herstellte, ist nach allgemeinen Erfahrungswerten auszuschließen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Personen diese Spielapparate im Bewusstsein und mit der Intention Anspruch nahmen, darauf Glücksspiele durchzuführen, während die BF mit der beschriebenen Konstruktion gleichzeitig eine bewusste Umgehung des Glücksspielrechts bezweckten. Aus allen vorangehenden Ausführungen ergibt sich jedenfalls, dass eine allenfalls in den Miniaturwalzenbereich integrierte Geschicklichkeitskomponente neben der Hauptfunktion der Apparate dermaßen in den Hintergrund trat dass sie jedenfalls nicht geeignet war, dem Spiel insgesamt die Glücksspieleigenschaft iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu nehmen. Die gegenständlichen Spielapparate sind daher jedenfalls Eingriffsgegenstände iSd § 52 Abs. 2 GSpG. Die Beantwortung der von den BF in den Beschwerden aufgeworfenen Detailfragen ist für diese Beurteilung nicht erforderlich. Nach der Rechtsprechung des VwGH nimmt die Verbindung eines vom Zufall abhängenden Spiels mit einem Geschicklichkeitsspiel dem ersteren nicht den Charakter eines Glücksspiels nach Paragraph eins, Absatz eins, GSpG vergleiche VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das gegenständliche Miniaturwalzenspiel konnte nach den getroffenen Feststellungen ausschließlich nach Vorauswahl eines der angebotenen großen Walzenspiele in Gang gesetzt werden und ist mit diesen insofern untrennbar verbunden. Sollte das Ergebnis der Miniaturwalzen dahingehend steuerbar gewesen sein, dass auf einer Walze mit Geschick der Auslöser für das große Walzenspiel (Buchstabe A), herbeigeführt werden konnte, ändert dies nichts daran, dass das Ergebnis des zwingend nachfolgenden großen Walzenspiels von Spielerseite weder mit Geschick noch sonst beeinflussbar war und ausschließlich vom Zufall abhing. Je nach Übereinstimmen dieses Zufallsergebnisses mit einem auf dem Gerät ersichtlichen Plan, der die Vermehrung des Geldguthabens (Gewinn) in Aussicht stellte, wurde das vom Spieler vorab selbst eingebrachte Geldguthaben (Einsatz) erhöht oder reduziert. Ob die Realisierung eines bei den großen Walzen erzielten Zugewinns allenfalls ein erneutes Auslösen der Miniaturwalzen erforderte, ist unerheblich. Selbst bei Annahme, dass mit dem vorgeschalteten Miniaturwalzenspiel eigenständig, also auch ohne Einbeziehung der großen Walzen, geldwerte Guthaben erzielt werden konnten, ändert sich nichts am Umstand, dass eine – bewusste oder unbewusste – Herbeiführung des Buchstaben A in der Miniaturwalze automatisch und zwingend ein ausschließlich vom Zufall bestimmtes Spiel und damit ein Glücksspiel auslöste. Ob dieses in Form einer „Animation“ ablief und das Zufallsergebnis als solche dargestellt wurde, ist unerheblich. Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich auch, dass von einem Prädominieren einer allfälligen Geschicklichkeitskomponente aus dem Miniaturwalzenlauf schon deshalb nicht auszugehen ist, weil dieser durch die optische Gestaltung und Präsentation von Apparat und Spielablauf der Aufmerksamkeit des Spielers entzogen war. Unbeschadet dessen war das Erzielen von Gewinnen – ebenso wie im Fall eines bewussten Außerachtlassens der Miniaturwalzen durch den Spieler – uneingeschränkt möglich. Somit sind auch beide im Gutachten des SV Tr. (S. 19) genannten Charakteristika eines Geschicklichkeitsspiels (kein Gewinn, falls der Spieler keinen Einfluss auf den Spielverlauf nimmt; nur geringfügige oder keine Gewinnmöglichkeit bei Blindspiel) nicht erfüllt. Dass ein durchschnittlicher Interessent zwischen dem Schriftzug „Skill Games“ (dessen Bedeutung von den feststellungsgemäß am stärksten von pathologischer Spielsucht betroffenen Personen mit niedrigem Bildungsgrad erfahrungsgemäß gar nicht erfasst wird) und den Miniaturwalzen am unteren Bildschirmrand eine Verbindung herstellte, ist nach allgemeinen Erfahrungswerten auszuschließen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Personen diese Spielapparate im Bewusstsein und mit der Intention Anspruch nahmen, darauf Glücksspiele durchzuführen, während die BF mit der beschriebenen Konstruktion gleichzeitig eine bewusste Umgehung des Glücksspielrechts bezweckten. Aus allen vorangehenden Ausführungen ergibt sich jedenfalls, dass eine allenfalls in den Miniaturwalzenbereich integrierte Geschicklichkeitskomponente neben der Hauptfunktion der Apparate dermaßen in den Hintergrund trat dass sie jedenfalls nicht geeignet war, dem Spiel insgesamt die Glücksspieleigenschaft iSd Paragraph eins, Absatz eins, GSpG zu nehmen. Die gegenständlichen Spielapparate sind daher jedenfalls Eingriffsgegenstände iSd Paragraph 52, Absatz 2, GSpG. Die Beantwortung der von den BF in den Beschwerden aufgeworfenen Detailfragen ist für diese Beurteilung nicht erforderlich. Nach der Rechtsprechung des VwGH kommt als Veranstalter nach dem ersten Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in Betracht, wer das Spiel auf eigene Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt (VwGH 26.3.2015, Ra 2014/17/0033, mwV). Die 2.BF hat in Ausübung ihrer aus dem GISA ersichtlichen Gewerbeberechtigung „Vermieten von Spielautomaten“ (GISA-Zahl ...) und aufgrund einer im eigenen Namen auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Vereinbarung, sohin selbständig und nachhaltig, die beiden in ihrem Eigentum stehenden Spielapparate in einem zu den Betriebszeiten frei zugänglichen Gastbetrieb der US aufgestellt und betrieben, um aus der Durchführung der darauf angebotenen Glücksspiele auf eigene Rechnung und Gefahr (von der US bis zur Abholung bzw. Übernahme treuhändig zu verwaltende) Einnahmen zu erzielen; das Risiko des Gewinns und Verlustes lag vereinbarungsgemäß und unstrittig in der Vermögenssphäre der 2. BF, während die US (abgesehen von der hier zu vernachlässigenden Fixbeteiligung an der Vergnügungssteuer) nur die Chance wahrnahm, durch die Aufstellung der Spielgeräte in ihrem Lokal zusätzlich Einnahmen in Form eines Anteils aus dem Reinertrag der 2.BF zu erzielen. Zum Bespielen der Apparate war das Zuführen bzw. Einbuchen von Bargeld oder Bons erforderlich, in Aussicht gestellt wurden bonierte geldwerte Guthaben und deren Einlösung in Bargeld. Damit hat die 2.BF am Standort des gegenständlichen Lokals als Unternehmerin Glücksspiele mit Einsatz und Gewinn veranstaltet, sohin im Zeitraum 20.7.2015 (Aufstellung von zumindest einem Spielapparat) bis 30.7.2015 (finanzpolizeiliche Kontrolle) Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt. Mangels Konzession oder Bewilligung für Landesausspielungen – letztere sind im Bundesland Wien gesetzlich gar nicht vorgesehen – und möglicher Anwendbarkeit eines sonstigen Ausnahmetatbestandes des § 4 GSpG waren die Ausspielungen
G verboten. Dass die Spielteilnahme vom Inland aus erfolgte bzw. erfolgen sollte, steht zweifellos fest, da die Apparate in Österreich aufgestellt und zu bedienen waren. Somit ist das gesamte objektive Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 erster Fall GSpG erfüllt.Nach der Rechtsprechung des VwGH kommt als Veranstalter nach dem ersten Tatbild des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG in Betracht, wer das Spiel auf eigene Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt (VwGH 26.3.2015, Ra 2014/17/0033, mwV). Die 2.BF hat in Ausübung ihrer aus dem GISA ersichtlichen Gewerbeberechtigung „Vermieten von Spielautomaten“ (GISA-Zahl ...) und aufgrund einer im eigenen Namen auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Vereinbarung, sohin selbständig und nachhaltig, die beiden in ihrem Eigentum stehenden Spielapparate in einem zu den Betriebszeiten frei zugänglichen Gastbetrieb der US aufgestellt und betrieben, um aus der Durchführung der darauf angebotenen Glücksspiele auf eigene Rechnung und Gefahr (von der US bis zur Abholung bzw. Übernahme treuhändig zu verwaltende) Einnahmen zu erzielen; das Risiko des Gewinns und Verlustes lag vereinbarungsgemäß und unstrittig in der Vermögenssphäre der 2. BF, während die US (abgesehen von der hier zu vernachlässigenden Fixbeteiligung an der Vergnügungssteuer) nur die Chance wahrnahm, durch die Aufstellung der Spielgeräte in ihrem Lokal zusätzlich Einnahmen in Form eines Anteils aus dem Reinertrag der 2.BF zu erzielen. Zum Bespielen der Apparate war das Zuführen bzw. Einbuchen von Bargeld oder Bons erforderlich, in Aussicht gestellt wurden bonierte geldwerte Guthaben und deren Einlösung in Bargeld. Damit hat die 2.BF am Standort des gegenständlichen Lokals als Unternehmerin Glücksspiele mit Einsatz und Gewinn veranstaltet, sohin im Zeitraum 20.7.2015 (Aufstellung von zumindest einem Spielapparat) bis 30.7.2015 (finanzpolizeiliche Kontrolle) Ausspielungen iSd Paragraph 2, Absatz eins, GSpG durchgeführt. Mangels Konzession oder Bewilligung für Landesausspielungen – letztere sind im Bundesland Wien gesetzlich gar nicht vorgesehen – und möglicher Anwendbarkeit eines sonstigen Ausnahmetatbestandes des Paragraph 4, GSpG waren die Ausspielungen
Paragraph 2, Absatz 4, GSpG verboten. Dass die Spielteilnahme vom Inland aus erfolgte bzw. erfolgen sollte, steht zweifellos fest, da die Apparate in Österreich aufgestellt und zu bedienen waren. Somit ist das gesamte objektive Tatbild des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, erster Fall GSpG erfüllt. Die belangte Behörde hat dem 1.BF im angefochtenen Bescheid das vierte Tatbild („unternehmerisches Beteiligen“) angelastet; letzteres betrifft nach Wortlaut und Systematik des GSpG Beteiligungen ohne Einnahmenerzielungsabsicht oder untergeordnete Beteiligungen, die per se nicht unter § 2 Abs. 1 Z 1 GSpG subsumiert werden können (§ 2 Abs. 2 zweiter Satz GSpG). Nach der Rechtsprechung des VwGH ist es nicht rechtswidrig, wenn die Rechtsmittelinstanz das Verhalten des Beschuldigten einem anderen Tatbestand (Tatbild) unterstellt als die Verwaltungsstrafbehörde, sofern es sich um ein und dasselbe Verhalten des Täters handelt, also Identität der Tat vorliegt (VwGH vom 30.6.1994, 94/09/0035, mwV). Auch eine allenfalls erforderliche Korrektur oder Präzisierung der im Spruch umschriebenen Tat iSd § 44a Z 1 VStG ist möglich und geboten, sofern die Behörde gegen den Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist (§ 31 Abs. 1 VStG) eine alle der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente enthaltende Verfolgungshandlung im Sinn des § 32 Abs. 2 VStG gesetzt hat (vgl. VwGH 20.5.2015, Ra 2014/09/0033; 5.11.2014, Ra 2014/09/0018, mwV). Bei dieser Beurteilung ist, wie sich aus den Ausführungen des VwGH ergibt, der gesamte Akteninhalt wie auch die Begründung des angefochtenen Bescheides zu berücksichtigen. Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde spätestens mit der nachweislich am 22.3.2016 erfolgten Erlassung des ausführlich und (auch hinsichtlich der Tatbilder) richtig begründeten Bescheides vom 18.3.2016, A2/257923/2015, über die Beschlagnahme und Einziehung der gegenständlichen Geräte vor Ablauf der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist (30.7.2016), eine Verfolgungshandlung gesetzt, die alle der nunmehrigen Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente umfasste. In der dortigen Begründung wird auch die zugehörige Strafanzeige erörtert und der 1.BF als verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche natürliche Person bezeichnet. Dass der Bescheid formell nur an die 2.BF als juristische Person zu richten war, schadet insofern nicht, als der 1.BF deren einziges vertretungsbefugtes Organ ist, welchem der (überdies für beide BF als Zustellungsbevollmächtigter fungierende) bevollmächtigte Vertreter den Bescheid zur Kenntnis zu bringen hatte; überdies erfordert eine wirksam Verfolgungshandlung
G nicht, dass der Beschuldigte hiervon Kenntnis erlangt hat. An der Identität der durch diese Sachverhaltselemente bestimmten Tat besteht im vorliegenden Fall kein Zweifel, zumal die faktische Funktion der 2.BF bei dem in Rede stehenden Vorfall das gesamte Verfahren hindurch unstrittig war. Somit waren weder die Verteidigungsrechte des 1.BF eingeschränkt, noch bestand die Gefahr einer Doppelbestrafung (vgl. VwGH 12.3.2010, 2010/17/0017; 8.11.1995, 95/03/0149; 25.9.1991, 91/02/0051; mwV). Die unrichtige Subsumtion des Sachverhalts unter das vierte Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG und die Formulierung der Tatanlastung waren daher im Rechtsmittelverfahren richtig zu stellen bzw. iSd § 44 a Z 1 VStG zu ergänzen. Gleiches gilt (hier unabhängig von der Frist nach § 31 Abs. 2 VStG) für die Präzisierung der strafrechtlichen Verantwortung des 1.BF, der die Tat als zur Außenvertretung berufenes Organ der 2.BF rechtlich nicht selbst gesetzt, sondern
G zu verantworten hat (vgl. VwGH 14.10.2016, Ra 2016/09/0093).Die belangte Behörde hat dem 1.BF im angefochtenen Bescheid das vierte Tatbild („unternehmerisches Beteiligen“) angelastet; letzteres betrifft nach Wortlaut und Systematik des GSpG Beteiligungen ohne Einnahmenerzielungsabsicht oder untergeordnete Beteiligungen, die per se nicht unter Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG subsumiert werden können (Paragraph 2, Absatz 2, zweiter Satz GSpG). Nach der Rechtsprechung des VwGH ist es nicht rechtswidrig, wenn die Rechtsmittelinstanz das Verhalten des Beschuldigten einem anderen Tatbestand (Tatbild) unterstellt als die Verwaltungsstrafbehörde, sofern es sich um ein und dasselbe Verhalten des Täters handelt, also Identität der Tat vorliegt (VwGH vom 30.6.1994, 94/09/0035, mwV). Auch eine allenfalls erforderliche Korrektur oder Präzisierung der im Spruch umschriebenen Tat iSd Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG ist möglich und geboten, sofern die Behörde gegen den Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist (Paragraph 31, Absatz eins, VStG) eine alle der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente enthaltende Verfolgungshandlung im Sinn des Paragraph 32, Absatz 2, VStG gesetzt hat vergleiche VwGH 20.5.2015, Ra 2014/09/0033; 5.11.2014, Ra 2014/09/0018, mwV). Bei dieser Beurteilung ist, wie sich aus den Ausführungen des VwGH ergibt, der gesamte Akteninhalt wie auch die Begründung des angefochtenen Bescheides zu berücksichtigen. Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde spätestens mit der nachweislich am 22.3.2016 erfolgten Erlassung des ausführlich und (auch hinsichtlich der Tatbilder) richtig begründeten Bescheides vom 18.3.2016, A2/257923/2015, über die Beschlagnahme und Einziehung der gegenständlichen Geräte vor Ablauf der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist (30.7.2016), eine Verfolgungshandlung gesetzt, die alle der nunmehrigen Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente umfasste. In der dortigen Begründung wird auch die zugehörige Strafanzeige erörtert und der 1.BF als verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche natürliche Person bezeichnet. Dass der Bescheid formell nur an die 2.BF als juristische Person zu richten war, schadet insofern nicht, als der 1.BF deren einziges vertretungsbefugtes Organ ist, welchem der (überdies für beide BF als Zustellungsbevollmächtigter fungierende) bevollmächtigte Vertreter den Bescheid zur Kenntnis zu bringen hatte; überdies erfordert eine wirksam Verfolgungshandlung
Paragraph 32, Absatz 2, VStG nicht, dass der Beschuldigte hiervon Kenntnis erlangt hat. An der Identität der durch diese Sachverhaltselemente bestimmten Tat besteht im vorliegenden Fall kein Zweifel, zumal die faktische Funktion der 2.BF bei dem in Rede stehenden Vorfall das gesamte Verfahren hindurch unstrittig war. Somit waren weder die Verteidigungsrechte des 1.BF eingeschränkt, noch bestand die Gefahr einer Doppelbestrafung vergleiche VwGH 12.3.2010, 2010/17/0017; 8.11.1995, 95/03/0149; 25.9.1991, 91/02/0051; mwV). Die unrichtige Subsumtion des Sachverhalts unter das vierte Tatbild des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG und die Formulierung der Tatanlastung waren daher im Rechtsmittelverfahren richtig zu stellen bzw. iSd Paragraph 44, a Ziffer eins, VStG zu ergänzen. Gleiches gilt (hier unabhängig von der Frist nach Paragraph 31, Absatz 2, VStG) für die Präzisierung der strafrechtlichen Verantwortung des 1.BF, der die Tat als zur Außenvertretung berufenes Organ der 2.BF rechtlich nicht selbst gesetzt, sondern
Paragraph 9, Absatz eins, VStG zu verantworten hat vergleiche VwGH 14.10.2016, Ra 2016/09/0093). Die Amtshandlung der Finanzpolizei begann nach den aktenkundigen Aufzeichnungen um 9:50 Uhr und endete gegen 12:00 Uhr mit Abschluss der vorläufigen Beschlagnahmen. Wenn die belangte Behörde das Ende des Tatzeitraums mit 30.7.2015, 9:45 Uhr, angeführt hat, entspricht dies offensichtlich in etwa dem Zeitpunkt, zu dem die Apparate zuletzt (unmittelbar vor der Kontrolle) einsatzbereit aufgestellt waren und von den Kontrollorganen vorgefunden wurden. Der Einwand der BF, die Behörde hätte als faktisch unmögliche Tatzeit „exakt die Zeiten der Spielapparatekontrollen“ angegeben, ist daher schlichtweg unrichtig. Hinsichtlich eines Spielapparats wurde der angelastete Tatzeitraum (20.7.2015 bis 30.7.2016, etwa 9:45 Uhr, zu den Betriebszeiten des Gastlokals) als erwiesen erachtet. Da der zweite Spielapparat nach den getroffenen Feststellungen am 20.7.2015 noch nicht, am 30.7.2016 (Kontrolltag) aber jedenfalls betriebsbereit aufgestellt war und der genaue Aufstellzeitpunkt nicht mehr mit der im Strafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann, war diesbezüglich (nur) der jedenfalls erwiesene Tatzeitpunkt 30.7.2015 (gegen) 9:45 Uhr zu Grunde zu legen. Die Ausspielungen erfolgten an einem Wiener Standort, da im Lokal der US der Spielauftrag erteilt, der Einsatz geleistet, der Spielvorgang gesteuert und beobachtet, die Starttaste betätigt und allfällige Gewinne an die Spieler ausgezahlt werden konnten. Selbst wenn über das Gerät (mittels Internetverbindung) das nach den Entscheidungen (Eingaben) des Spielers an einem anderen Ort durchgeführte Spiel im engeren Sinn (die Positionierung der virtuellen Walzen) beobachtet werden sollte, ist von einer Ausspielung in Wien auszugehen (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155). Damit steht auch die von den BF bestrittene örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde außer Frage.Die Ausspielungen erfolgten an einem Wiener Standort, da im Lokal der US der Spielauftrag erteilt, der Einsatz geleistet, der Spielvorgang gesteuert und beobachtet, die Starttaste betätigt und allfällige Gewinne an die Spieler ausgezahlt werden konnten. Selbst wenn über das Gerät (mittels Internetverbindung) das nach den Entscheidungen (Eingaben) des Spielers an einem anderen Ort durchgeführte Spiel im engeren Sinn (die Positionierung der virtuellen Walzen) beobachtet werden sollte, ist von einer Ausspielung in Wien auszugehen vergleiche VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155). Damit steht auch die von den BF bestrittene örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde außer Frage. Mangels gegenteiliger Regelung im GSpG genügt für das Verschulden an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen im Sinn des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG
G fahrlässiges Verhalten. Da der Tatbestand zudem nicht den Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr voraussetzt, hatte der 1.BF als „Täter“ glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, widrigenfalls Fahrlässigkeit
G ohne weiteres anzunehmen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH hat grundsätzlich der Beschuldigte initiativ und in substantiierter Form alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Es genügt dabei nicht, den Tatvorwurf bloß zu leugnen oder sich auf allgemein gehaltene Behauptungen zurückzuziehen (vgl. etwa VwGH 17.10.2007, 2006/07/0007, mwV). Die BF machen in diesem Zusammenhang einen schuldausschließenden Verbotsirrtum (§ 5 Abs. 2 VStG) mit der Begründung geltend, sie hätten aufgrund zahlreicher zu Ihren Gunsten ausgefallener rechtskräftiger Entscheidungen der ehemaligen UVS zu vergleichbaren Sachverhalten davon ausgehen können, die gegenständlichen Apparate als „Eingabeterminals“ legal betreiben zu dürfen. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH entschuldigt die Unkenntnis eines Gesetzes wie auch eine irrige Gesetzesauslegung
G nur dann, wenn sie unverschuldet sind. Die bloße Argumentation mit einer (allenfalls sogar plausiblen) Rechtsauffassung schließt ein Verschulden noch nicht aus, sondern bedarf es einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen, im Zweifel bei mehreren Stellen, dies insbesondere dann, wenn die Partei Zweifel an der Richtigkeit einer eingeholten Auskunft hätte haben müssen (vgl. VwGH 29.5.2015, 2012/17/0524; 12.8.2014, 2013/10/0203). Ein Beschuldigter kann sich etwa auch dann nicht mit Erfolg auf einen Rechtsirrtum berufen, wenn er zwar eine Auskunft eingeholt hat, ihm aber bekannt ist, dass zum betreffenden Rechtsproblem unterschiedliche Auffassungen von Beamten – sogar innerhalb derselben Behörde – bestehen (vgl. VwGH 24.9.1987, 87/02/0018). Auch wenn eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu einer bestimmten Frage noch fehlt, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres eine vom Beschuldigten im eigenen Interesse vorgenommene Gesetzesauslegung (vgl. VwGH 7.10.2013, 2013/17/0592). Entschuldigen kann auch nicht ein Vorbringen dahingehend, die Behörde habe in anderen Fällen ein gleichartiges Verhalten toleriert. Besteht hinsichtlich einer Frage Rechtsunsicherheit, berechtigt dies nicht dazu, sich ohne weitere Nachforschungen für die günstigste Variante zu entscheiden; vielmehr ist im Zweifel ist der Nachweis zu erbringen, dass unrichtige amtliche Rechtsauskünfte zum objektiv rechtswidrigen Handeln geführt haben (vgl. VwGH 17.11.1972, 1648/72; 22.4.2010, 2008/09/0295).Mangels gegenteiliger Regelung im GSpG genügt für das Verschulden an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen im Sinn des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG
Paragraph 5, Absatz eins, erster Satz VStG fahrlässiges Verhalten. Da der Tatbestand zudem nicht den Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr voraussetzt, hatte der 1.BF als „Täter“ glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, widrigenfalls Fahrlässigkeit
Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz VStG ohne weiteres anzunehmen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH hat grundsätzlich der Beschuldigte initiativ und in substantiierter Form alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Es genügt dabei nicht, den Tatvorwurf bloß zu leugnen oder sich auf allgemein gehaltene Behauptungen zurückzuziehen vergleiche etwa VwGH 17.10.2007, 2006/07/0007, mwV). Die BF machen in diesem Zusammenhang einen schuldausschließenden Verbotsirrtum (Paragraph 5, Absatz 2, VStG) mit der Begründung geltend, sie hätten aufgrund zahlreicher zu Ihren Gunsten ausgefallener rechtskräftiger Entscheidungen der ehemaligen UVS zu vergleichbaren Sachverhalten davon ausgehen können, die gegenständlichen Apparate als „Eingabeterminals“ legal betreiben zu dürfen. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH entschuldigt die Unkenntnis eines Gesetzes wie auch eine irrige Gesetzesauslegung
Paragraph 5, Absatz 2, VStG nur dann, wenn sie unverschuldet sind. Die bloße Argumentation mit einer (allenfalls sogar plausiblen) Rechtsauffassung schließt ein Verschulden noch nicht aus, sondern bedarf es einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen, im Zweifel bei mehreren Stellen, dies insbesondere dann, wenn die Partei Zweifel an der Richtigkeit einer eingeholten Auskunft hätte haben müssen vergleiche VwGH 29.5.2015, 2012/17/0524; 12.8.2014, 2013/10/0203). Ein Beschuldigter kann sich etwa auch dann nicht mit Erfolg auf einen Rechtsirrtum berufen, wenn er zwar eine Auskunft eingeholt hat, ihm aber bekannt ist, dass zum betreffenden Rechtsproblem unterschiedliche Auffassungen von Beamten – sogar innerhalb derselben Behörde – bestehen vergleiche VwGH 24.9.1987, 87/02/0018). Auch wenn eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu einer bestimmten Frage noch fehlt, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres eine vom Beschuldigten im eigenen Interesse vorgenommene Gesetzesauslegung vergleiche VwGH 7.10.2013, 2013/17/0592). Entschuldigen kann auch nicht ein Vorbringen dahingehend, die Behörde habe in anderen Fällen ein gleichartiges Verhalten toleriert. Besteht hinsichtlich einer Frage Rechtsunsicherheit, berechtigt dies nicht dazu, sich ohne weitere Nachforschungen für die günstigste Variante zu entscheiden; vielmehr ist im Zweifel ist der Nachweis zu erbringen, dass unrichtige amtliche Rechtsauskünfte zum objektiv rechtswidrigen Handeln geführt haben vergleiche VwGH 17.11.1972, 1648/72; 22.4.2010, 2008/09/0295). Da die vom 1.BF nach außen vertretene 2.BF gewerblich Spielautomaten an Dritte überlässt, war sie verpflichtet, sich insbesondere auch mit der für sie einschlägigen Glücksspiel-Rechtslage näher vertraut zu machen (vgl. VwGH 21.4.1997, 96/17/0488). Gerade im Fall einer komplizierten Rechtslage und umso mehr, wenn dem Täter die Komplexität der Rechtslage bewusst ist bzw. wenn bewusst eine Konstruktion gewählt wird, mit der die rechtlichen Möglichkeiten bis zum Äußersten ausgereizt werden sollen, bestehen diesbezüglich nähere Erkundigungspflichten (VwGH 12.12.1975, 890/75; 14.11.2006, 2005/03/0107; 27.1.2014, 2011/17/0073). Aus der von den BF ins Treffen geführten Entscheidung des VfGH vom 13.6.2013, B 422/2013, bzw. einer damit allenfalls verbundenen Judikaturdivergenz der Höchstgerichte ist hier nichts zu gewinnen, da es dabei um eine allfällige Doppelbestrafung mangels rechtskonformer Zuständigkeitsabgrenzung nach einer früheren Rechtslage ging. Abgesehen davon, dass auch die von den BF verwiesenen Entscheidungen der UVS noch nach der Rechtslage vor der Novelle BGBl. I 13/2014 ergangen sind, welche für die Verhängung einer Verwaltungsstrafe eine bestimmte Höhe möglicher Einsätze und entsprechende Ermittlungen voraussetzte, merken die BF selbst an, dass es auch gegenteilige Entscheidungen gegeben hat, in welchen ihre Rechtsmeinung hinsichtlich des Vorliegens nicht straftatbestandsmäßiger „Eingabeterminals“ nicht geteilt wurde. Dieser Umstand führt in Verbindung mit der offensichtlichen Komplexität der Anwendung der Regelungen des GSpG, der Tatsache, dass der 1.BF, wie aus der Vormerkungsübersicht zu den alleine in Wien protokollierten Strafverfahren hervorgeht, auch nach diesen UVS-Entscheidungen in zahlreichen weiteren Fällen nach demselben Straftatbestand behördlich verfolgt wurde, sowie nicht zuletzt der verbreiteten öffentlichen Debatte und medialen Berichterstattung zum (ab 1.1.2015 wirksamen) Verbot des „kleinen Glücksspiels“ im Bundesland Wien dazu, dass der 1.BF die Problematik eines Betriebes der gegenständlichen Spielgeräte erkennen musste. Offenbar wurde gerade nicht darauf vertraut, dass die Tätigkeit rechtlich unbedenklich sei, zumal die 2.BF in der Vereinbarung vom 6.5.2015 schon präventiv zusagte, in allen aus dem Betrieb der Apparate resultierenden (offenbar bereits erwarteten) Behördenstreitigkeiten zur Gänze für die Vertretung der Vertragspartnerin aufzukommen. Ebenso wenig durften die BF davon ausgehen, dass sie die Verteidigungsargumentation ihres Rechtsanwalts in allenfalls bereits eingeleiteten Beschlagnahme-, Einziehungs- und Strafverfahren von jeder künftigen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreie. Eine objektivierende Kontaktaufnahme mit den Wiener Verwaltungsstrafbehörden - etwa um in Erfahrung zu bringen, warum diese sich nicht an den in anderen Bundesländern teilweise zu ihren Gunsten entschiedenen UVS-Verfahren orientierten bzw., ob die Entscheidungsgründe nach der aktuellen Rechtslage allenfalls gar nicht mehr relevant waren – haben die BF nicht einmal behauptet. Vielmehr ist davon auszugehen, dass mit der gewählten Konstruktion die Bestimmungen des GSpG unter Ausreizung (im Ergebnis nicht vorhandener) rechtlicher Möglichkeiten zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil umgangen werden sollten. Überdies überzeugt der Einwand des Vertrauens auf die Rechtsmeinung bestimmter UVS zum Vorliegen von bloßen „Eingabeterminals“ zur Visualisierung anderenorts abgehaltener Glücksspiele schon deshalb nicht, weil die BF im Widerspruch dazu wiederholt behaupten, es handle sich um von Wien aus steuerbare Geschicklichkeitsspiele. Aus allen vorgenannten Gründen kommt ein schuldausschließender Verbotsirrtum im Licht der zitierten Judikatur nicht in Betracht und ist der Straftatbestand auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Da die vom 1.BF nach außen vertretene 2.BF gewerblich Spielautomaten an Dritte überlässt, war sie verpflichtet, sich insbesondere auch mit der für sie einschlägigen Glücksspiel-Rechtslage näher vertraut zu machen vergleiche VwGH 21.4.1997, 96/17/0488). Gerade im Fall einer komplizierten Rechtslage und umso mehr, wenn dem Täter die Komplexität der Rechtslage bewusst ist bzw. wenn bewusst eine Konstruktion gewählt wird, mit der die rechtlichen Möglichkeiten bis zum Äußersten ausgereizt werden sollen, bestehen diesbezüglich nähere Erkundigungspflichten (VwGH 12.12.1975, 890/75; 14.11.2006, 2005/03/0107; 27.1.2014, 2011/17/0073). Aus der von den BF ins Treffen geführten Entscheidung des VfGH vom 13.6.2013, B 422 aus 2013,, bzw. einer damit allenfalls verbundenen Judikaturdivergenz der Höchstgerichte ist hier nichts zu gewinnen, da es dabei um eine allfällige Doppelbestrafung mangels rechtskonformer Zuständigkeitsabgrenzung nach einer früheren Rechtslage ging. Abgesehen davon, dass auch die von den BF verwiesenen Entscheidungen der UVS noch nach der Rechtslage vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 13 aus 2014, ergangen sind, welche für die Verhängung einer Verwaltungsstrafe eine bestimmte Höhe möglicher Einsätze und entsprechende Ermittlungen voraussetzte, merken die BF selbst an, dass es auch gegenteilige Entscheidungen gegeben hat, in welchen ihre Rechtsmeinung hinsichtlich des Vorliegens nicht straftatbestandsmäßiger „Eingabeterminals“ nicht geteilt wurde. Dieser Umstand führt in Verbindung mit der offensichtlichen Komplexität der Anwendung der Regelungen des GSpG, der Tatsache, dass der 1.BF, wie aus der Vormerkungsübersicht zu den alleine in Wien protokollierten Strafverfahren hervorgeht, auch nach diesen UVS-Entscheidungen in zahlreichen weiteren Fällen nach demselben Straftatbestand behördlich verfolgt wurde, sowie nicht zuletzt der verbreiteten öffentlichen Debatte und medialen Berichterstattung zum (ab 1.1.2015 wirksamen) Verbot des „kleinen Glücksspiels“ im Bundesland Wien dazu, dass der 1.BF die Problematik eines Betriebes der gegenständlichen Spielgeräte erkennen musste. Offenbar wurde gerade nicht darauf vertraut, dass die Tätigkeit rechtlich unbedenklich sei, zumal die 2.BF in der Vereinbarung vom 6.5.2015 schon präventiv zusagte, in allen aus dem Betrieb der Apparate resultierenden (offenbar bereits erwarteten) Behördenstreitigkeiten zur Gänze für die Vertretung der Vertragspartnerin aufzukommen. Ebenso wenig durften die BF davon ausgehen, dass sie die Verteidigungsargumentation ihres Rechtsanwalts in allenfalls bereits eingeleiteten Beschlagnahme-, Einziehungs- und Strafverfahren von jeder künftigen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreie. Eine objektivierende Kontaktaufnahme mit den Wiener Verwaltungsstrafbehörden - etwa um in Erfahrung zu bringen, warum diese sich nicht an den in anderen Bundesländern teilweise zu ihren Gunsten entschiedenen UVS-Verfahren orientierten bzw., ob die Entscheidungsgründe nach der aktuellen Rechtslage allenfalls gar nicht mehr relevant waren – haben die BF nicht einmal behauptet. Vielmehr ist davon auszugehen, dass mit der gewählten Konstruktion die Bestimmungen des GSpG unter Ausreizung (im Ergebnis nicht vorhandener) rechtlicher Möglichkeiten zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil umgangen werden sollten. Überdies überzeugt der Einwand des Vertrauens auf die Rechtsmeinung bestimmter UVS zum Vorliegen von bloßen „Eingabeterminals“ zur Visualisierung anderenorts abgehaltener Glücksspiele schon deshalb nicht, weil die BF im Widerspruch dazu wiederholt behaupten, es handle sich um von Wien aus steuerbare Geschicklichkeitsspiele. Aus allen vorgenannten Gründen kommt ein schuldausschließender Verbotsirrtum im Licht der zitierten Judikatur nicht in Betracht und ist der Straftatbestand auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Unionsrechts- und Verfassungskonformität des GSpG: Vorauszuschicken ist, dass das gegenständliche Verfahren keinen Sachverhalt mit EU-Auslandsbezug betrifft, weil die BF ein serbischer Staatsangehöriger und eine Gesellschaft nach österreichischem Recht mit Sitz im Bundesgebiet sind. Auch aufgrund der Zusammenarbeit mit der ebenfalls österreichischen US bzw. deren Geschäftsführerin U. K. (österreichische Staatsbürgerin) bestehen keine Anknüpfungspunkte für einen grenzüberschreitenden Sachverhalt. Die Unionsrechtswidrigkeit der in Betracht kommenden Bestimmungen des GSpG ist daher nur als Vorfrage im Hinblick auf eine nachfolgende Beurteilung der „Inländerdiskriminierung“ zu prüfen (vgl. VfGH 15.10.2016, E 945/2016-24 ua).Vorauszuschicken ist, dass das gegenständliche Verfahren keinen Sachverhalt mit EU-Auslandsbezug betrifft, weil die BF ein serbischer Staatsangehöriger und eine Gesellschaft nach österreichischem Recht mit Sitz im Bundesgebiet sind. Auch aufgrund der Zusammenarbeit mit der ebenfalls österreichischen US bzw. deren Geschäftsführerin U. K. (österreichische Staatsbürgerin) bestehen keine Anknüpfungspunkte für einen grenzüberschreitenden Sachverhalt. Die Unionsrechtswidrigkeit der in Betracht kommenden Bestimmungen des GSpG ist daher nur als Vorfrage im Hinblick auf eine nachfolgende Beurteilung der „Inländerdiskriminierung“ zu prüfen vergleiche VfGH 15.10.2016, E 945/2016-24 ua). Nach der Rechtsprechung des EuGH gehören die von den Mitgliedstaaten mit der rechtlichen Beschränkung des Glücksspielsektors regelmäßig verfolgten Ziele (wie Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung gegen sittlich und finanziell schädliche Folgen des Glücksspiels) zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, welche Eingriffe in die Grundfreiheiten (hier: Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV) rechtfertigen können; das hierbei angestrebte Schutzniveau kann mangels Harmonisierung auf Unionsebene von den Mitgliedstaaten bestimmt werden. Die Eignung einer solchen nationalen Regelung zur Zielerreichung – auch eine begrenzten Erlaubnis im Rahmen besonderer oder ausschließlicher Rechte (Monopole) kommt hier in Betracht – liegt nur dann vor, wenn das angestrebte Ziel dadurch in kohärenter und systematischer Weise tatsächlich verfolgt und erreicht wird. Auch die „kontrollierte Expansion“ eines Monopolinhabers (hinsichtlich Spielangebot, Werbung und Vertriebstechniken) kann dem Ziel dienen, Spiellust und Spielbetrieb in kontrollierte Bahnen zu lenken bzw. ihrer Ausnutzung zu kriminellen Zwecken vorzubeugen, indem Spieler veranlasst werden, von verbotenen zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen; dabei darf das Spiel jedoch nicht verharmlost oder mit einem positiven Image versehen werden, oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige, bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellende Werbebotschaften erhöht werden. Da eine Expansionspolitik dem Ziel der Spielsuchtprävention grundsätzlich entgegensteht, ist sie nur dann kohärent, wenn die bekämpften rechtswidrigen Tätigkeiten einen erheblichen Umfang haben und die beschränkenden Maßnahmen tatsächlich darauf abzielen, die Spiellust der Verbraucher in rechtmäßige Bahnen zu lenken (vgl. etwa EuGH 3.6.2010, C-258/08, Ladbrokes; 15.9.2011, C-347/09, Dickinger/Ömer; 30.4.2014, C-390/12, Pfleger). Im Zuge der erforderlichen Kohärenzprüfung, für die der EuGH nur Leitlinien festlegt, darf sich das nationale Gericht nicht auf den Norminhalt beschränken, sondern hat es nach Durchführung der erforderlichen Erhebungen eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen, unter denen eine restriktive Regelung erlassen und durchgeführt worden ist, d.h. es sind auch die tatsächlichen Wirkungen dieser Rechtsvorschrift nach ihrer Erlassung einzubeziehen (vgl. VfGH 15.10.2016, E 945/2016-24 ua).Nach der Rechtsprechung des EuGH gehören die von den Mitgliedstaaten mit der rechtlichen Beschränkung des Glücksspielsektors regelmäßig verfolgten Ziele (wie Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung gegen sittlich und finanziell schädliche Folgen des Glücksspiels) zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, welche Eingriffe in die Grundfreiheiten (hier: Dienstleistungsfreiheit nach Artikel 56, AEUV) rechtfertigen können; das hierbei angestrebte Schutzniveau kann mangels Harmonisierung auf Unionsebene von den Mitgliedstaaten bestimmt werden. Die Eignung einer solchen nationalen Regelung zur Zielerreichung – auch eine begrenzten Erlaubnis im Rahmen besonderer oder ausschließlicher Rechte (Monopole) kommt hier in Betracht – liegt nur dann vor, wenn das angestrebte Ziel dadurch in kohärenter und systematischer Weise tatsächlich verfolgt und erreicht wird. Auch die „kontrollierte Expansion“ eines Monopolinhabers (hinsichtlich Spielangebot, Werbung und Vertriebstechniken) kann dem Ziel dienen, Spiellust und Spielbetrieb in kontrollierte Bahnen zu lenken bzw. ihrer Ausnutzung zu kriminellen Zwecken vorzubeugen, indem Spieler veranlasst werden, von verbotenen zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen; dabei darf das Spiel jedoch nicht verharmlost oder mit einem positiven Image versehen werden, oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige, bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellende Werbebotschaften erhöht werden. Da eine Expansionspolitik dem Ziel der Spielsuchtprävention grundsätzlich entgegensteht, ist sie nur dann kohärent, wenn die bekämpften rechtswidrigen Tätigkeiten einen erheblichen Umfang haben und die beschränkenden Maßnahmen tatsächlich darauf abzielen, die Spiellust der Verbraucher in rechtmäßige Bahnen zu lenken vergleiche etwa EuGH 3.6.2010, C-258/08, Ladbrokes; 15.9.2011, C-347/09, Dickinger/Ömer; 30.4.2014, C-390/12, Pfleger). Im Zuge der erforderlichen Kohärenzprüfung, für die der EuGH nur Leitlinien festlegt, darf sich das nationale Gericht nicht auf den Norminhalt beschränken, sondern hat es nach Durchführung der erforderlichen Erhebungen eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen, unter denen eine restriktive Regelung erlassen und durchgeführt worden ist, d.h. es sind auch die tatsächlichen Wirkungen dieser Rechtsvorschrift nach ihrer Erlassung einzubeziehen vergleiche VfGH 15.10.2016, E 945/2016-24 ua). Das Regelungskonzept des GSpG wirkt sich in der Realität seit seinem Inkrafttreten 1989
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.