RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum07.07.2017 GeschäftszahlVGW-021/054/31979/2014; VGW-021/V/054/32134/2014 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. Konecny über die Beschwerde 1.) des Herrn K. E., geboren 1952, und 2.) der E. GmbH gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 02.09.2014, Zl. MBA ... - S 23015/14, betreffend Übertretung des § 13c Abs. 2 Z 7 iVm § 13b Abs. 4 Tabakgesetz iVm der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung (NKV), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22.12.2015Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Mag. Konecny über die Beschwerde 1.) des Herrn K. E., geboren 1952, und 2.) der E. GmbH gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 02.09.2014, Zl. MBA ... - S 23015/14, betreffend Übertretung des Paragraph 13 c, Absatz 2, Ziffer 7, in Verbindung mit Paragraph 13 b, Absatz 4, Tabakgesetz in Verbindung mit der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung (NKV), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22.12.2015 zu Recht e r k a n n t: I.) Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt.römisch eins.) Gemäß Paragraph 50, VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG eingestellt. II.) Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leistenrömisch zwei.) Gemäß Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten III.) Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision unzulässigrömisch drei.) Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision unzulässig E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten zur Last gelegt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E. GmbH mit Sitz in Wien, N.-gasse, zu verantworten, dass in der weiteren Betriebsstätte dieser Gesellschaft in Wien, L.-straße (Gastgewerbe in der Betriebsart eines Cafe-Restaurants) zumindest am 15.05.2014 um 20:18 Uhr insofern die Bestimmungen der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung nicht eingehalten wurden, als der Aushang „Rauchen gefährdet ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ im Raucherraum des Lokals nicht von jedem Sitzplatz aus lesbar gewesen sei. Wegen Verletzung des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 2 Z. 7 iVm § 13b Abs. 4 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 idgF, iVm der Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend über die Kennzeichnungspflicht betreffend den Nichtraucherschutz in der Gastronomie (Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung – NKV, BGBl. II Nr. 424/2008, wurde über Ihn eine Geldstrafe in der Höhe von € 400,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Tag) nach § 14 Abs. 4 Tabakgesetz verhängt. Außerdem wurde dem Beschuldigten ein Betrag von € 40,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 VStG zur Bezahlung vorgeschrieben. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten zur Last gelegt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E. GmbH mit Sitz in Wien, N.-gasse, zu verantworten, dass in der weiteren Betriebsstätte dieser Gesellschaft in Wien, L.-straße (Gastgewerbe in der Betriebsart eines Cafe-Restaurants) zumindest am 15.05.2014 um 20:18 Uhr insofern die Bestimmungen der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung nicht eingehalten wurden, als der Aushang „Rauchen gefährdet ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ im Raucherraum des Lokals nicht von jedem Sitzplatz aus lesbar gewesen sei. Wegen Verletzung des Paragraph 14, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 13 c, Absatz 2, Ziffer 7, in Verbindung mit Paragraph 13 b, Absatz 4, Tabakgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 431 aus 1995, idgF, in Verbindung mit der Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend über die Kennzeichnungspflicht betreffend den Nichtraucherschutz in der Gastronomie (Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung – NKV, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 424 aus 2008,, wurde über Ihn eine Geldstrafe in der Höhe von € 400,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Tag) nach Paragraph 14, Absatz 4, Tabakgesetz verhängt. Außerdem wurde dem Beschuldigten ein Betrag von € 40,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß Paragraph 64, VStG zur Bezahlung vorgeschrieben. In der dagegen fristgerecht sowohl vom Beschuldigten (Erstbeschwerdeführer) als auch von der E. GmbH (Zweitbeschwerdeführerin) erhobenen Beschwerde vom 23.09.2014 wird das Straferkenntnis vollinhaltlich angefochten. Der Beschuldigte habe das ihm zur Last gelegte Delikt nicht begangen. Den Raucherbestimmungen sei vollinhaltlich Rechnung getragen worden. Beantragt wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die schuld- und vermögensmäßig angemessene Herabsetzung der verhängten Strafe nach Durchführung eines Lokalaugenscheines, einer mündlichen Verhandlung sowie Einvernahme des Meldungslegers und des Beschuldigten. Das Verwaltungsgericht Wien hat aufgrund der erhobenen Beschwerde am 22.12.2015 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu welcher die Beschwerdeführer als Parteien und der Meldungsleger, Herr BzI J. B., als Zeuge geladen worden sind. Die belangte Behörde hat auf eine Teilnahme an einer mündlichen Verhandlung mit Schreiben vom 24.11.2015 verzichtet. Zur Verhandlung sind trotz ordnungsgemäß ausgewiesener Ladung weder der Erstbeschwerdeführer noch ein Vertreter der Zweitbeschwerdeführerin erschienen. Der als Zeuge geladene Meldungsleger hat sich entschuldigt und eine ärztliche Bestätigung übermittelt, wonach er nicht in der Lage sei, den Dienst auszuüben. In der Verhandlung wurde der Inhalt des vorgelegten Verwaltungsstrafaktes verlesen und im Anschluss - eine neuerliche Ladung des Meldungslegers als Zeuge erwies sich aufgrund des drohenden Ablaufs der Entscheidungsfrist nach § 43 Abs. 1 VwGVG als nicht mehr möglich - die Entscheidung verkündet. Paragraph 43, Absatz eins, VwGVG als nicht mehr möglich - die Entscheidung verkündet. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen: Die maßgeblichen Bestimmungen des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995 idF BGBl. I Nr. 120/2008, lauten auszugsweise: Die maßgeblichen Bestimmungen des Tabakgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 431 aus 1995, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 2008,, lauten auszugsweise: "Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie § 13a.
(1)Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Paragraph 13 a,
(1)Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Paragraphen 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen
- der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,
- der Betriebe des Gastgewerbes gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer 2, der Gewerbeordnung 1994 (GewO), Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994,, in der geltenden Fassung,
(2)Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken
(2)Als Ausnahme vom Verbot des Absatz eins, können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird. § 13b. Paragraph 13 b, …
(4)In Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 ist kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.
(4)In Betrieben gemäß Paragraph 13 a, Absatz eins, ist kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist. Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz § 13c.
(1)Die Inhaber von Paragraph 13 c,
(1)Die Inhaber von
- Betrieben gemäß § 13a Abs. 1, haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
- Betrieben gemäß Paragraph 13 a, Absatz eins,, haben für die Einhaltung der Bestimmungen der Paragraphen 12 bis 13 b einschließlich einer gemäß Paragraph 13 b, Absatz 4, erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
(2)Absatz 2,Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dassJeder Inhaber gemäß Absatz eins, hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass … … …, 7.Ziffer 7 der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.der Kennzeichnungspflicht gemäß Paragraph 13 b, oder einer gemäß Paragraph 13, Absatz 5, erlassenen Verordnung entsprochen wird. § 14. Paragraph 14,
(4)Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen. …“
(4)Wer als Inhaber gemäß Paragraph 13 c, Absatz eins, gegen eine der im Paragraph 13 c, Absatz 2, festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen. …“ Die maßgeblichen Bestimmungen der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung – NKV, BGBl. II Nr. 424/2008, lautet auszugsweise: Die maßgeblichen Bestimmungen der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung – NKV, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 424 aus 2008,, lautet auszugsweise: Kennzeichnung am Eingang zum Gastraum und im Gastraum § 2. Paragraph 2, …
(3)Darf im Gastraum geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb. 1 der Anlage entspricht.
(4)Die Symbole gemäß Abs. 2 oder 3 sind im Gastraum in ausreichender Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar sind.
(4)Die Symbole gemäß Absatz 2, oder 3 sind im Gastraum in ausreichender Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar sind.
(5)Jedes Symbol gemäß Abb. 1 der Anlage ist durch den Warnhinweis gemäß § 13b Abs. 4 zweiter Satz des Tabakgesetzes zu ergänzen. Am Eingang zum Gastraum (Abs. 1) ist der Warnhinweis in ausreichender Größe so anzubringen, dass er gut lesbar ist. In den Gasträumen (Abs. 3) ist der Warnhinweis in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass er überall im Raum gut sichtbar und gut lesbar ist.Paragraph 13 b, Absatz 4, zweiter Satz des Tabakgesetzes zu ergänzen. Am Eingang zum Gastraum (Absatz eins,) ist der Warnhinweis in ausreichender Größe so anzubringen, dass er gut lesbar ist. In den Gasträumen (Absatz 3,) ist der Warnhinweis in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass er überall im Raum gut sichtbar und gut lesbar ist. In der Beschwerde wurde die Begehung der zur Last gelegten Übertretung, wie auch schon im behördlichen Strafverfahren, bestritten. Es wurde vorgebracht, dass den Raucherbestimmungen vollinhaltlich Rechnung getragen worden sei. Mit diesem Vorbringen sind die Beschwerdeführer auch der Feststellung, dass die entsprechende Kennzeichnung mit dem Warnhinweis im Raucherraum nicht von jedem Sitzplatz aus, sohin überall im Raum, gut lesbar gewesen sei, entgegengetreten. Gemäß der auch im Verwaltungsstrafverfahren zufolge § 24 VStG geltenden Grundsätze der Erforschung der materiellen Wahrheit (§ 37 AVG) und der Amtswegigkeit (§ 39 Abs. 2 AVG) hat die Behörde dem Täter grundsätzlich den objektiven Tatbestand von sich aus nachzuweisen. Bestreitet der Beschuldigte, den objektiven Tatbestand eines Ungehorsamsdelikts gesetzt zu haben, so trifft die Beweislast in dieser Hinsicht die Behörde. Zu einer Umkehr der Beweislast gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG kommt es nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, der Täter jedoch lediglich das Vorliegen eines Verschuldens in Abrede stellt (s. zB VwGH 03.12.1990, 90/19/0108; 15.02.1991, 85/18/0176).Gemäß der auch im Verwaltungsstrafverfahren zufolge Paragraph 24, VStG geltenden Grundsätze der Erforschung der materiellen Wahrheit (Paragraph 37, AVG) und der Amtswegigkeit (Paragraph 39, Absatz 2, AVG) hat die Behörde dem Täter grundsätzlich den objektiven Tatbestand von sich aus nachzuweisen. Bestreitet der Beschuldigte, den objektiven Tatbestand eines Ungehorsamsdelikts gesetzt zu haben, so trifft die Beweislast in dieser Hinsicht die Behörde. Zu einer Umkehr der Beweislast gemäß Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz VStG kommt es nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, der Täter jedoch lediglich das Vorliegen eines Verschuldens in Abrede stellt (s. zB VwGH 03.12.1990, 90/19/0108; 15.02.1991, 85/18/0176). Der Bestrafung des Erstbeschwerdeführers zugrunde gelegt wurde von der belangten Behörde alleine die Anzeige des Meldungslegers vom 27.05.2014. In deren Tatbeschreibung ist – neben Tatzeit, Tatort und dem Tatbestand – lediglich festgehalten, dass im zweiten Raum, welcher als Raucherraum deklariert ist, zwar die Hinweiszeichen aufgefunden werden konnten, jedoch der Text nicht von jedem Sitzplatz aus lesbar sei. Der knappe Anzeigeninhalt, welcher nicht erkennen lässt von welchem Punkt (Sitzplatz) des Raumes aus der Warnhinweis zufolge der Feststellung des Meldungslegers nicht lesbar gewesen sei, macht eine Überprüfung des maßgeblichen Sachverhaltes nicht möglich. Aufgrund des bestreitenden Vorbringens des Beschwerdeführers wäre zu dessen Feststellung jedenfalls auch die Einvernahme des Meldungslegers als Zeuge im Verfahren erforderlich gewesen. Die Anzeige als bloßes Beweismittel genügt im vorliegenden Fall nicht, den objektiven Tatbestand als feststehend anzunehmen. Da dies im Strafverfahren nicht erfolgt ist und im Beschwerdeverfahren nicht (mehr) möglich war, konnte der dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tatvorwurf nicht mit der für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit als erwiesen angenommen werden. Der Beschwerde war daher im Zweifel zugunsten des Beschwerdeführers Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Bestimmung des § 52 Abs. 8 VwGVG, wonach die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen sind, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Bestimmung des Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG, wonach die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen sind, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2017:VGW.021.054.31979.2014