Obsah (11)

§ 50§ 45§ 52§9§ 13§ 14§ 13c§ 13a§ 111§ 2§ 13b

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum17.07.2017 GeschäftszahlVGW-021/035/10035/2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat durch die Richterin Mag. La

§ 50Vw

GVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren hinsichtlich des unter „1.)“ enthaltenen Tatvorwurfes betreffend den ebenerdigen Barbereich

§ 45Abs 1 Z 3 VSt

G und hinsichtlich des unter „2.)“ enthaltenen Tatvorwurfes betreffend den Kellergastraum 1

§ 45Abs 1 Z 2 VSt

G eingestellt.

Paragraph 50, VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren hinsichtlich des unter „1.)“ enthaltenen Tatvorwurfes betreffend den ebenerdigen Barbereich

Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 3, VStG und hinsichtlich des unter „2.)“ enthaltenen Tatvorwurfes betreffend den Kellergastraum 1

Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt.

§ 52Abs 8 Vw

GVG wird dem Beschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG wird dem Beschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. Entscheidungsgründe Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgende Tatanlastung: „Sie haben als Obmann und somit als

§9Abs. 1 VSt

G zur Vertretung nach Außen berufenes Organ, des Vereines W. mit Sitz in Wien, S.-Straße zu verantworten, dass dieser Verein als Inhaber des Gastgewerbes in der Betriebsart Bar, mit Standort in Wien, S.-Straße an diesem Ort, am 16.4.2016 um ca. 00.02 Uhr insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13

c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als diese Gesellschaft das Rauchen 1.) im ebenerdigen Barbereich (der als Hauptraum zu qualifizieren ist, da sich dort eine Schank befindet) mit insgesamt 22 Verabreichungsplätzen erlaubt hat und 2.) im Untergeschoß in dem als Hauptraum (es befindet sich auch eine Schank darin) zu qualifizierenden Gastraum, der über 17 Verabreichungsplätze verfügt und räumlich durch eine Schwingtüre von dem mit nur 21 Verabreichungsplätzen ausgestatteten Nebengastraum getrennt ist, der als Nichtraucherraum geführt wird und auch über die Tanzfläche verfügt gestattet hat, obwohl im Rauchergastraum (im Erdgeschoß und im Untergeschoß) mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze vorhanden waren und obwohl sich der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit dort befindet ( es ist in diesen Räumen jeweils auch ein Schankbereich vorhanden), da zum genannten Zeitpunkt im Rauchergastraum im Untergeschoß ( ist gleich Hauptraum ) mit der Mehrzahl an Verabreichungsplätzen 10 Gäste geraucht haben. „Sie haben als Obmann und somit als

§9Absatz eins, VSt

G zur Vertretung nach Außen berufenes Organ, des Vereines W. mit Sitz in Wien, S.-Straße zu verantworten, dass dieser Verein als Inhaber des Gastgewerbes in der Betriebsart Bar, mit Standort in Wien, S.-Straße an diesem Ort, am 16.4.2016 um ca. 00.02 Uhr insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

Paragraph 13, c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als diese Gesellschaft das Rauchen 1.) im ebenerdigen Barbereich (der als Hauptraum zu qualifizieren ist, da sich dort eine Schank befindet) mit insgesamt 22 Verabreichungsplätzen erlaubt hat und 2.) im Untergeschoß in dem als Hauptraum (es befindet sich auch eine Schank darin) zu qualifizierenden Gastraum, der über 17 Verabreichungsplätze verfügt und räumlich durch eine Schwingtüre von dem mit nur 21 Verabreichungsplätzen ausgestatteten Nebengastraum getrennt ist, der als Nichtraucherraum geführt wird und auch über die Tanzfläche verfügt gestattet hat, obwohl im Rauchergastraum (im Erdgeschoß und im Untergeschoß) mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze vorhanden waren und obwohl sich der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit dort befindet ( es ist in diesen Räumen jeweils auch ein Schankbereich vorhanden), da zum genannten Zeitpunkt im Rauchergastraum im Untergeschoß ( ist gleich Hauptraum ) mit der Mehrzahl an Verabreichungsplätzen 10 Gäste geraucht haben.

§ 13a Abs.

2 2. Satz Tabakgesetz muss der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet ist.

Paragraph 13, a Absatz 2, 2. Satz Tabakgesetz muss der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet ist. Dem wurde durch die oben genannte Darstellung der räumlichen Gegebenheiten nicht entsprochen.“ Der Beschwerdeführer habe dadurch § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 iVm § 13a Abs 2 Tabakgesetz, BGBl Nr. 431/1995 idgF, verletzt, weswegen über ihn

§ 14

Abs 4 erster Strafsatz Tabakgesetz eine Geldstrafe von 350 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe von 21 Stunden, verhängt und ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 35 Euro auferlegt wurde.Der Beschwerdeführer habe dadurch Paragraph 14, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 13 c, Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 2, Ziffer 4, in Verbindung mit Paragraph 13 a, Absatz 2, Tabakgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 431 aus 1995, idgF, verletzt, weswegen über ihn

Paragraph 14, Absatz 4, erster Strafsatz Tabakgesetz eine Geldstrafe von 350 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe von 21 Stunden, verhängt und ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 35 Euro auferlegt wurde. Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der der Beschwerdeführer ausführt, dass die im Straferkenntnis getroffenen Feststellungen bezüglich des Hauptraumes und der vorhandenen Verabreichungsplätze unzutreffend seien und kein strafbarer Tatbestand vorliege. Das vom Verein W. betriebene Gastgewerbelokal verfüge, wie aus den Einreichplänen der Betriebsanlage (Beilage 1) ersichtlich, über folgende Gasträume: - Im Erdgeschoß Gastraum 1 und 2, die durch eine halbhohe Zwischenwand mit offenen Durchgängen getrennt seien und im Sinne des Tabakgesetzes wohl keine getrennten Räume darstellen. Die Fläche betrage 14,2 m² und 17,7 m², zusammen 31,9 m². Ausgestattet seien die Gasträume mit einer Schank und Sitzbänken. Es gebe Hintergrundmusik mit maximal 67 dB(A). Das Rauchen sei erlaubt. - Im Keller gebe es den Kellergastraum 1 mit einer Fläche von 25,2 m², ausgestattet mit einer Schank und Sitzbänken. Es gebe keine Musikanlage. Rauchen sei erlaubt. - Im Kellergastraumraum 2 mit einer Fläche von 45,5 m², ausgestattet mit Stehpulten, Sitzbänken, Tanzfläche, Musikanlage mit maximal 99 dB(A) und Lichteffekten. Hier sei Rauchen verboten. - Kellergastraum 3 mit einer Schank und Stehpulten und einer Fläche von 9,1 m². Es bestehe Rauchverbot. Der Vorraum vor dem DJ-Platz mit 2,5 m² sei mit Stehpulten ausgestattet. Auch hier gelte Rauchverbot. Zusammen ergebe das eine Gastraumfläche von 114,2 m², davon 57,1 m² im Nichtraucherbereich und 57,1 m² im Raucherbereich. Hinsichtlich Tapeten, Dekoration, Sitzbezügen, Belüftung etc. seien die Gasträume gleichwertig ausgestattet. Im Straferkenntnis werde der ebenerdige Barbereich (Gastraum 1+2) ebenso wie Kellergastraum 1 als Hauptraum qualifiziert, und zwar mit der Begründung, dass sich darin jeweils eine Schank befinde. Im Tabakgesetz § 13a Abs 2 werde festgelegt, dass der Hauptraum eines Betriebes vom Rauchverbot umfasst sein müsse. Dabei werde „Hauptraum“ im Singular verwendet und dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass es mehr als einen Hauptraum geben könnte. Indem das Straferkenntnis zwei durch Türen und eine Geschossdecke getrennte Räumlichkeiten als Hauptraum einstufe, verlasse es den Boden des Gesetzes. Anders als im Straferkenntnis angeführt, betreibe der Verein das Gastgewerbe nicht in der Betriebsart einer Bar, sondern seit 2011 in der Betriebsart Diskothek (Beilage 2). Bei der Ausschilderung der Räume nach dem Tabakgesetz sei der Verein von der Überlegung ausgegangen, dass der weitaus größte Raum mit der Tanzfläche und der Musikanlage als Hauptraum der Diskothek anzusehen sei, somit Kellergastraum

1. Nachdem die meisten Besucher einer Diskothek diese nicht besuchten, nur um etwas zu trinken (was sie anderswo billiger haben könnten), sondern um zu lauter Musik zu tanzen, liege hier auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit. Dementsprechend sei dieser Raum auch als Hauptraum mit Rauchverbotskennzeichen versehen. Als Beitrag zur Gesamtbetrachtung verweise er auf die Eventfotos, die der Verein regelmäßig auf der Homepage www.w.at veröffentliche. Fotos, die den Eindruck eines gutbesuchten Lokals vermitteln würden, seien hauptsächlich im Kellergastraum 2 aufgenommen worden. Dieser sei auch der einzige Raum, der den Erwartungen des Publikums an eine Diskothek entspreche. Die im Straferkenntnis getroffene Feststellung, es handle sich dabei um einen Nebengastraum, sei nicht haltbar. Zur Zählung der Verabreichungsplätze sei auszuführen, dass laut Betriebsanlagengenehmigung 60 Verabreichungsplätze im Kellergeschoss und 20 Verabreichungsplätze im Erdgeschoß zur Verfügung stünden. Die Verabreichungsplätze seien in den beiliegenden Einreichplänen eingezeichnet. Das Lokal in seinem aktuellen Erscheinungsbild entspreche den Plänen. Daraus ergebe sich folgende, der gesetzlichen Vorgabe entsprechende Verteilung: Nichtraucherbereich: Kellergastraum 2 „32“ und Kellergastraum 3 „8“, insgesamt 40 Verabreichungsplätze, im Raucherbereich: Gastraum 1+2 „20“ und Kellergastraum 1 „20“, insgesamt somit 40 Verabreichungsplätze. Die im Straferkenntnis angeführten Zahlen (22+17+21) würden insgesamt 60 Verabreichungsplätze ergeben. Das sei insofern bemerkenswert, als der Verein 2013 eine Erhöhung der zulässigen Verabreichungsplätze von früher 60 auf nunmehr 80 erwirkt habe (Beilage 4). Das Behördenverfahren beim Magistratischen Bezirksamt und bei der MA 36 habe über ein Jahr gedauert, habe zwei Augenscheins- und zwei Büroverhandlungen, Umbauten der Lüftungsanlage und mehrere Schallpegelmessungen erfordert. Neben den 27 Sitzplätzen auf Sitzbänken und Barhockern gebe es im Nichtraucherbereich 13,8 lfm Stehpulte zum Abstellen von Getränken. Ein weiterer Grund für die Abweichung bei den Verabreichungsplätzen liege vielleicht im Umstand, dass am Tag der Kontrolle durch die MA 59 der Kellergastraum 3 wegen des Zusammenfallens von Urlaub und Erkrankung zweier Mitarbeiter nicht geöffnet gewesen sei. Die unbesetzte Bar ohne Beobachtung dem Publikum zu überlassen, wäre zu riskant gewesen. Die Formulierung im Tabakgesetz § 13a Abs 2, „… in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen …“ lege nahe, dass eine grundsätzliche Verfügbarkeit gemeint sei. Verfügbar für den Betrieb sei Kellergastraum 3 auch am Tag der Kontrolle gewesen, ebenso hätten die darin vorhandenen Verabreichungsplätze nicht zu existieren aufgehört, nur sei der Raum an diesem Tag für Gäste geschlossen gewesen, da kein Kellner verfügbar gewesen sei. Zur Frage der Strafbarkeit sei auszuführen, dass dem Straferkenntnis zu entnehmen sei, dass 10 Personen im als Rauchergastraum gekennzeichneten Kellergastraum 1 geraucht hätten, dem Straferkenntnis sei jedoch nicht zu entnehmen, dass in den Gasträumen 1+2 im Erdgeschoß jemand geraucht habe. Dass es sich bei Kellergastraum 1 nicht um den Hauptraum des Lokals gehandelt habe, ergebe sich neben den oben genannten Argumenten schon aus dem Vergleich der Verabreichungsplätze. In diesem Kellergastraum 1 (Rauchergastraum im Untergeschoß) würden sich mit den angeblich 17 Verabreichungsplätzen nicht die Mehrzahl der angeblich „22+17+21=60“ Verabreichungsplätze befinden. Zusammen ergebe das eine Gastraumfläche von 114,2 m², davon 57,1 m² im Nichtraucherbereich und 57,1 m² im Raucherbereich. Hinsichtlich Tapeten, Dekoration, Sitzbezügen, Belüftung etc. seien die Gasträume gleichwertig ausgestattet. Im Straferkenntnis werde der ebenerdige Barbereich (Gastraum 1+2) ebenso wie Kellergastraum 1 als Hauptraum qualifiziert, und zwar mit der Begründung, dass sich darin jeweils eine Schank befinde. Im Tabakgesetz Paragraph 13 a, Absatz 2, werde festgelegt, dass der Hauptraum eines Betriebes vom Rauchverbot umfasst sein müsse. Dabei werde „Hauptraum“ im Singular verwendet und dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass es mehr als einen Hauptraum geben könnte. Indem das Straferkenntnis zwei durch Türen und eine Geschossdecke getrennte Räumlichkeiten als Hauptraum einstufe, verlasse es den Boden des Gesetzes. Anders als im Straferkenntnis angeführt, betreibe der Verein das Gastgewerbe nicht in der Betriebsart einer Bar, sondern seit 2011 in der Betriebsart Diskothek (Beilage 2). Bei der Ausschilderung der Räume nach dem Tabakgesetz sei der Verein von der Überlegung ausgegangen, dass der weitaus größte Raum mit der Tanzfläche und der Musikanlage als Hauptraum der Diskothek anzusehen sei, somit Kellergastraum
2. Nachdem die meisten Besucher einer Diskothek diese nicht besuchten, nur um etwas zu trinken (was sie anderswo billiger haben könnten), sondern um zu lauter Musik zu tanzen, liege hier auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit. Dementsprechend sei dieser Raum auch als Hauptraum mit Rauchverbotskennzeichen versehen. Als Beitrag zur Gesamtbetrachtung verweise er auf die Eventfotos, die der Verein regelmäßig auf der Homepage www.w.at veröffentliche. Fotos, die den Eindruck eines gutbesuchten Lokals vermitteln würden, seien hauptsächlich im Kellergastraum 2 aufgenommen worden. Dieser sei auch der einzige Raum, der den Erwartungen des Publikums an eine Diskothek entspreche. Die im Straferkenntnis getroffene Feststellung, es handle sich dabei um einen Nebengastraum, sei nicht haltbar. Zur Zählung der Verabreichungsplätze sei auszuführen, dass laut Betriebsanlagengenehmigung 60 Verabreichungsplätze im Kellergeschoss und 20 Verabreichungsplätze im Erdgeschoß zur Verfügung stünden. Die Verabreichungsplätze seien in den beiliegenden Einreichplänen eingezeichnet. Das Lokal in seinem aktuellen Erscheinungsbild entspreche den Plänen. Daraus ergebe sich folgende, der gesetzlichen Vorgabe entsprechende Verteilung: Nichtraucherbereich: Kellergastraum 2 „32“ und Kellergastraum 3 „8“, insgesamt 40 Verabreichungsplätze, im Raucherbereich: Gastraum 1+2 „20“ und Kellergastraum 1 „20“, insgesamt somit 40 Verabreichungsplätze. Die im Straferkenntnis angeführten Zahlen (22+17+21) würden insgesamt 60 Verabreichungsplätze ergeben. Das sei insofern bemerkenswert, als der Verein 2013 eine Erhöhung der zulässigen Verabreichungsplätze von früher 60 auf nunmehr 80 erwirkt habe (Beilage 4). Das Behördenverfahren beim Magistratischen Bezirksamt und bei der MA 36 habe über ein Jahr gedauert, habe zwei Augenscheins- und zwei Büroverhandlungen, Umbauten der Lüftungsanlage und mehrere Schallpegelmessungen erfordert. Neben den 27 Sitzplätzen auf Sitzbänken und Barhockern gebe es im Nichtraucherbereich 13,8 lfm Stehpulte zum Abstellen von Getränken. Ein weiterer Grund für die Abweichung bei den Verabreichungsplätzen liege vielleicht im Umstand, dass am Tag der Kontrolle durch die MA 59 der Kellergastraum 3 wegen des Zusammenfallens von Urlaub und Erkrankung zweier Mitarbeiter nicht geöffnet gewesen sei. Die unbesetzte Bar ohne Beobachtung dem Publikum zu überlassen, wäre zu riskant gewesen. Die Formulierung im Tabakgesetz Paragraph 13 a, Absatz 2,, „… in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen …“ lege nahe, dass eine grundsätzliche Verfügbarkeit gemeint sei. Verfügbar für den Betrieb sei Kellergastraum 3 auch am Tag der Kontrolle gewesen, ebenso hätten die darin vorhandenen Verabreichungsplätze nicht zu existieren aufgehört, nur sei der Raum an diesem Tag für Gäste geschlossen gewesen, da kein Kellner verfügbar gewesen sei. Zur Frage der Strafbarkeit sei auszuführen, dass dem Straferkenntnis zu entnehmen sei, dass 10 Personen im als Rauchergastraum gekennzeichneten Kellergastraum 1 geraucht hätten, dem Straferkenntnis sei jedoch nicht zu entnehmen, dass in den Gasträumen 1+2 im Erdgeschoß jemand geraucht habe. Dass es sich bei Kellergastraum 1 nicht um den Hauptraum des Lokals gehandelt habe, ergebe sich neben den oben genannten Argumenten schon aus dem Vergleich der Verabreichungsplätze. In diesem Kellergastraum 1 (Rauchergastraum im Untergeschoß) würden sich mit den angeblich 17 Verabreichungsplätzen nicht die Mehrzahl der angeblich „22+17+21=60“ Verabreichungsplätze befinden. Dem angefochtenen Straferkenntnis liegt der Erhebungsbericht der MA 59 – Marktservice & Lebensmittelsicherheit Bezirksabteilung für den ... Bezirk zugrunde, wonach anlässlich einer am 16.4.2016, um 00:02 Uhr, durchgeführten Kontrolle festgestellt werden habe können, dass im ebenerdig befindlichen Barbereich mit insgesamt 22 Verabreichungsplätzen an der Schank und an Tischen das Rauchen gestattet sei. Im Untergeschoß befinde sich die „Disco“, welche nun in einen Raucher- und Nichtraucherbereich abgetrennt sei. Zuerst gelange man in den Raucherraum. Dieser verfüge über eine Schank und insgesamt 17 Verabreichungsplätze. In diesem Raum seien mindestens 10 Gäste anwesend gewesen, die Tabakwaren konsumiert haben. Vom Raucherraum gelange man durch eine Schwingtüre in den Nichtraucherraum (mit Tanzfläche) mit ca. 21 Verabreichungsplätzen in Form von Bänken und Stühlen an Tischen und weiteren 34 Stehplätzen an Wandboards. Die Verbindungstür zwischen den beiden Räumen sei geschlossen gehalten gewesen. In rechtlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes:

§ 14Abs 4 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 id

F BGBl. I Nr. 120/2008, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Inhaber

§ 13c

Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt.

Paragraph 14, Absatz 4, Tabakgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 431 aus 1995, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 2008,, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Inhaber

Paragraph 13 c, Absatz eins, gegen eine der im Paragraph 13 c, Absatz 2, festgelegten Obliegenheiten verstößt.

§ 13a

Abs 1 Tabakgesetz gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden RäumenGemäß Paragraph 13 a, Absatz eins, Tabakgesetz gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Paragraphen 12 und 13 Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen 1. der Betriebe des Gastgewerbes

§ 111Abs 1 Z 2 Gew

O 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idgF,der Betriebe des Gastgewerbes

Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer 2, GewO 1994, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994, idgF, 2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen

§ 111Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 Gew

O 1994 undder Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen

Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, oder Absatz 2, Ziffer 2, oder 4 GewO 1994 und 3. der Betriebe

§ 2Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 Gew

O 1994.der Betriebe

Paragraph 2, Absatz 9, oder Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 3, oder 5 GewO 1994.

§ 13a

Abs 2 Tabakgesetz können als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

Paragraph 13 a, Absatz 2, Tabakgesetz können als Ausnahme vom Verbot des Absatz eins, in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

§ 13c

Abs 1 Z 3 Tabakgesetz haben die Inhaber von Betrieben

§ 13a

Abs 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer

§ 13b

Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Paragraph 13 c, Absatz eins, Ziffer 3, Tabakgesetz haben die Inhaber von Betrieben

Paragraph 13 a, Absatz eins, für die Einhaltung der Bestimmungen der Paragraphen 12 bis 13 b einschließlich einer

Paragraph 13 b, Absatz 4, erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

§ 13c

Abs 2 Z 4 Tabakgesetz hat jeder Inhaber

Abs 1 insbesondere Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe

§ 13a

Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen

§ 13a

Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag

§ 13a

Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird.

Paragraph 13 c, Absatz 2, Ziffer 4, Tabakgesetz hat jeder Inhaber

Absatz eins, insbesondere Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe

Paragraph 13 a, Absatz eins,, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen

Paragraph 13 a, Absatz 4, nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag

Paragraph 13 a, Absatz 4, Ziffer eins bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Tabakgesetznovelle 2008 (RV 610 BlgNR

1. GP, 6) wird zu § 13a Abs 2 Tabakgesetz Folgendes ausgeführt:In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Tabakgesetznovelle 2008 Regierungsvorlage 610, BlgNR
2. GP, 6) wird zu Paragraph 13 a, Absatz 2, Tabakgesetz Folgendes ausgeführt: „Analog der im § 13 getroffenen Regelung soll auch in den Einrichtungen der Gastronomie generell Rauchverbot gelten. Jedoch sollen unter bestimmten Voraussetzungen (Abs 2 bzw 3) Ausnahmen möglich sein.„Analog der im Paragraph 13, getroffenen Regelung soll auch in den Einrichtungen der Gastronomie generell Rauchverbot gelten. Jedoch sollen unter bestimmten Voraussetzungen (Absatz 2, bzw 3) Ausnahmen möglich sein. Mit Abs 2 wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog § 13 Abs 2 kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügung Stellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für die Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmte Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und die Ausstattung der Räume bzw deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als „übergeordnet“ eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts. Somit darf in Betrieben mit einer für die Gästebewirtung vorgesehenen Grundfläche ab 80m² nur dann das Rauchen gestattet werden, wenn dafür ein eigener (Neben)Raum mit maximal 50% der insgesamt zur Verfügung stehenden Verabreichungsplätzen zur Verfügung gestellt wird, und wenn gewährleistet ist, dass aus diesem Raum der Rauch, außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Raucherverbot belegten Verabreichungsbereich dringt. Allenfalls kann durch bauliche Maßnahmen ein solcher „Raucherraum“ geschaffen werden. Sofern allerdings nur ein Raum für die Gästebewirtung zur Verfügung steht, gilt darin Rauchverbot.“Mit Absatz 2, wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog Paragraph 13, Absatz 2, kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügung Stellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für die Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmte Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und die Ausstattung der Räume bzw deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als „übergeordnet“ eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts. Somit darf in Betrieben mit einer für die Gästebewirtung vorgesehenen Grundfläche ab 80m² nur dann das Rauchen gestattet werden, wenn dafür ein eigener (Neben)Raum mit maximal 50% der insgesamt zur Verfügung stehenden Verabreichungsplätzen zur Verfügung gestellt wird, und wenn gewährleistet ist, dass aus diesem Raum der Rauch, außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Raucherverbot belegten Verabreichungsbereich dringt. Allenfalls kann durch bauliche Maßnahmen ein solcher „Raucherraum“ geschaffen werden. Sofern allerdings nur ein Raum für die Gästebewirtung zur Verfügung steht, gilt darin Rauchverbot.“ Maßgebendes Kriterium neben der Anzahl der Verabreichungsplätze ist somit die Qualifikation jenes Raumes, der mit Rauchverbot belegt ist, als Hauptraum. Bei der entsprechenden Beurteilung sind Flächengröße, Lage, Ausstattung und Zugänglichkeit wesentliche Bestimmungsgrößen. In diesem Zusammenhang ist auch auf den Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirtes Bedacht zu nehmen. Schlussendlich muss die darauf fußende Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis führen, dass der mit Rauchverbot belegte Raum dem Raum, in dem das Rauchen gestattet wird, übergeordnet ist. Dies wird in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage auch dadurch verdeutlicht, dass der Raum, in dem das Rauchen gestattet wird als „(Neben)Raum“ bezeichnet wird. Festzuhalten ist auch, dass in einem für Publikumstanz ausgerichteten Lokal keinesfalls nur die Sitzgelegenheiten als „Verabreichungsplätze“ im Sinne des § 13a Abs 2 Tabakgesetz anzusehen sind, da es in der Natur derartiger Gastronomiebetriebe liegt, dass eine Vielzahl von Gästen keine Sitzplätze einnimmt, sondern im Stehen Getränke konsumiert.Festzuhalten ist auch, dass in einem für Publikumstanz ausgerichteten Lokal keinesfalls nur die Sitzgelegenheiten als „Verabreichungsplätze“ im Sinne des Paragraph 13 a, Absatz 2, Tabakgesetz anzusehen sind, da es in der Natur derartiger Gastronomiebetriebe liegt, dass eine Vielzahl von Gästen keine Sitzplätze einnimmt, sondern im Stehen Getränke konsumiert. Der gegenständliche Gastgewerbebetrieb, eine Diskothek, erstreckt sich über zwei Ebenen, die über eine interne Stiege erschlossen sind. Im Erdgeschoß befinden sich die „Gasträume 1+2“, die durch offene Durchgänge verbunden sind und zusammen eine Fläche von 31,9 m² aufweisen. Dieser ebenerdige Gastraum verfügt (laut Erhebungsbericht der MA 59) über 22 Verabreichungsplätze und wird als Raucherraum betrieben. Zum Tatzeitpunkt, am 16.4.2016, standen im Kellergeschoß die Kellergasträume 1+2 zur Verabreichung von Getränken an Gäste zur Verfügung, wobei der Kellergastraum 1 mit einer Fläche von 25,15 m², der (laut Erhebungsbericht der MA 59) über 17 Verabreichungsplätze verfügt hat, ebenfalls als Raucherraum betrieben wurde. Der Kellergastraum 2 mit einer Fläche von 45,5 m², bei dem es sich um den größten Raum des Gastgewerbebetriebes handelt, verfügt über eine Tanzfläche und ist mit Stehpulten und Sitzbänken ausgestattet. Laut vorliegendem Einreichplan vom 24.4.2013 verfügt dieser Kellergastraum 2 über 32 Verabreichungsplätze (laut Erhebungsbericht der MA 59 aber über ca. 21 Sitzplätze und 34 Stehplätze an Wandboards, insgesamt somit 55 Verabreichungsplätze). Im gegenständlichen Fall wurde dem Beschwerdeführer als Obmann des Vereins „W.“ zur Last gelegt, dass die am 16.4.2016 im gegenständlichen Gastgewerbebetrieb vorgefundene Aufteilung in Raucher- und Nichtraucherbereich dem Tabakgesetz nicht entsprochen habe. Hinsichtlich der unter „1.)“ enthaltenen Tatanlastung, wonach der Verein „W.“ am 16.4.2016 im ebenerdigen Barbereich das Rauchen erlaubt habe, war der Beschwerde allein schon deshalb Folge zu geben, da – wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde auch ausführt – die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses unter „1.)“ enthaltene Tatanlastung betreffend den ebenerdigen Barbereich keinerlei Angaben hinsichtlich des im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 20.3.2012, 2011/11/0215) notwendigen Tatbestandselementes, nämlich dass in diesem, von der belangten Behörde als (weiteren) Hauptraum qualifizierten ebenerdigen Barbereich zur Tatzeit tatsächlich geraucht wurde, enthält.Hinsichtlich der unter „1.)“ enthaltenen Tatanlastung, wonach der Verein „W.“ am 16.4.2016 im ebenerdigen Barbereich das Rauchen erlaubt habe, war der Beschwerde allein schon deshalb Folge zu geben, da – wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde auch ausführt – die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses unter „1.)“ enthaltene Tatanlastung betreffend den ebenerdigen Barbereich keinerlei Angaben hinsichtlich des im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche VwGH 20.3.2012, 2011/11/0215) notwendigen Tatbestandselementes, nämlich dass in diesem, von der belangten Behörde als (weiteren) Hauptraum qualifizierten ebenerdigen Barbereich zur Tatzeit tatsächlich geraucht wurde, enthält. Hinsichtlich der unter „2.)“ enthaltenen Tatanlastung, wonach der Kellergastraum 1 mit 17 Verabreichungsplätzen, in dem zur Tatzeit 10 Gäste geraucht haben, als Hauptraum anzusehen sei und dieser daher vom Rauchverbot umfasst sein hätte müssen, ist jedoch festzuhalten, dass bei einer Gesamtbetrachtung im gegenständlichen Fall davon auszugehen ist, dass der flächenmäßig größte Gastraum, das ist der Kellergastraum 2 mit einer Fläche von 45,5 m² und 32 (laut Einreichplan) bzw. 55 (laut Erhebungsbericht der MA 59) Verabreichungsplätzen, in dem sich auch die Tanzfläche und die Musikanlage befinden, gegenüber dem Kellergastraum 1, der mit 25,15 m² nicht nur flächenmäßig wesentlich kleiner, sondern auch mit nur 17 (bzw. laut Einreichplan mit 20) Verabreichungsplätzen ausgestattet ist und von dem aus man in den flächenmäßig fast doppelt so großen Kellergastraum 2 gelangt, sodass sich der Kellergastraum 1 zudem auch als Durchgangsraum darstellt, als übergeordnet anzusehen und der Kellergastraum 1 jedenfalls nicht der Hauptraum des gegenständlichen Gastgewerbebetriebes ist. Da die vom Beschwerdeführer im Kellergeschoß getroffene Aufteilung in Nichtraucherbereich und Raucherbereich jedenfalls den Intentionen des Tabakgesetzes folgt, war davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die ihm unter „2.)“ angelastete Tat, wonach der Kellergastraum 1 als Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein hätte müssen, nicht begangen hat und war der Beschwerde daher auch hinsichtlich „2.)“ Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2017:VGW.021.035.10035.2016