GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist
Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE Die Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund (Antragsgegnerin), vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, führt als öffentliche Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einer Partei pro Los über die Lieferung von Antidekubitus-Systemen als Mietsysteme. Die Ausschreibung ist in fünf Lose geteilt. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote ist der 26.6.2017, 12:00 Uhr, und als Termin für die Angebotsöffnung der 26.6.2017, 12:15 Uhr, festgesetzt. In diesem Vergabeverfahren hat die Antragsgegnerin folgende Entscheidungen gesetzt:
G seien in ein solches Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung alle geeigneten Unternehmer, die im vorangegangenen Verfahren ein Angebot abgegeben haben, einzubeziehen. Die Ausschreibung sehe hingegen vor, dass in ein solches Verfahren nur jene Bieter eingeladen würden, die mit einem anderen Los beauftragt wurden. Dies könne zur Folge haben, dass Unternehmer eingeladen werden, die in dem zu vergebenden Los kein Angebot gelegt haben, und gegebenenfalls könne ein für dieses Los gar nicht geeigneter Unternehmer den Zuschlag erhalten.2. Die Ausschreibung würde in Punkt 1.4.2 einen vergaberechtswidrig ausgestalteten Vorbehalt der anschließenden Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung vorsehen.
Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer eins, Unterabsatz 2 BVergG seien in ein solches Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung alle geeigneten Unternehmer, die im vorangegangenen Verfahren ein Angebot abgegeben haben, einzubeziehen. Die Ausschreibung sehe hingegen vor, dass in ein solches Verfahren nur jene Bieter eingeladen würden, die mit einem anderen Los beauftragt wurden. Dies könne zur Folge haben, dass Unternehmer eingeladen werden, die in dem zu vergebenden Los kein Angebot gelegt haben, und gegebenenfalls könne ein für dieses Los gar nicht geeigneter Unternehmer den Zuschlag erhalten.
G den zulässigen Rahmen überschreiten. Eine Orientierung, welche Änderungen als substanziell anzusehen sind, böte Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU. So ermögliche dieser die direkte Vergabe von Zusatzaufträgen nur dann, wenn ein Wechsel des Auftragnehmers nicht erfolgen könne oder mit erheblichen Schwierigkeiten oder Zusatzkosten verbunden sei. Zudem seien Änderungen zulässig, wenn sie in den Ausschreibungsunterlagen klar, präzise und eindeutig formuliert seien. Die in den Ausschreibungsunterlagen vorbehaltenen weitreichenden Möglichkeiten zur direkten Vergabe von Folgeabrufen erfüllten diese Voraussetzungen nicht.4. Die Ausschreibungsunterlagen würden in Punkt 1.5.5 in Verbindung mit Punkt 4.2.8 zu weitreichende Möglichkeiten für Folgeabrufe vorsehen. Es sei nämlich vorgesehen, dass nicht nur die ausgeschriebene Leistung beschafft werde, sondern insbesondere jedes Produkt, welches mit dem Beschaffungsgegenstand vergleichbar ist oder sonst für die Umsetzung dieses Beschaffungsvorhabens benötigt wird. Wenngleich eine Rahmenvereinbarung dem Auftraggeber eine gewisse Flexibilität einräume, würden substanzielle Änderungen
Paragraph 152, Absatz eins, BVergG den zulässigen Rahmen überschreiten. Eine Orientierung, welche Änderungen als substanziell anzusehen sind, böte Artikel 72, der Richtlinie 2014/24/EU. So ermögliche dieser die direkte Vergabe von Zusatzaufträgen nur dann, wenn ein Wechsel des Auftragnehmers nicht erfolgen könne oder mit erheblichen Schwierigkeiten oder Zusatzkosten verbunden sei. Zudem seien Änderungen zulässig, wenn sie in den Ausschreibungsunterlagen klar, präzise und eindeutig formuliert seien. Die in den Ausschreibungsunterlagen vorbehaltenen weitreichenden Möglichkeiten zur direkten Vergabe von Folgeabrufen erfüllten diese Voraussetzungen nicht. Darüber hinaus behalte sich die Auftraggeberin im Rahmen der Festlegung in Punkt 4.2.8 vor, entweder den Partner der Rahmenvereinbarung direkt zu beauftragen, den Partner einer anderen Rahmenvereinbarung direkt zu beauftragen oder Wettbewerb zwischen den Partnern aller anderen Rahmenvereinbarungen zu schaffen. Die Antragsgegnerin würde daher sowohl die Bestimmungen über Rahmenvereinbarungen mit einem Partner als auch über Rahmenvereinbarungen mit mehreren Partnern zu ihren Gunsten heranziehen. Damit liege jedoch zwangsläufig ein Widerspruch gegen eine dieser Bestimmungen vor, zumal
G eine direkte Beauftragung nur unmittelbar aufgrund der Bedingungen der Rahmenvereinbarung möglich sei. Aber genau jene Anpassung der Bedingungen behalte sich die Antragsgegnerin vor.Darüber hinaus behalte sich die Auftraggeberin im Rahmen der Festlegung in Punkt 4.2.8 vor, entweder den Partner der Rahmenvereinbarung direkt zu beauftragen, den Partner einer anderen Rahmenvereinbarung direkt zu beauftragen oder Wettbewerb zwischen den Partnern aller anderen Rahmenvereinbarungen zu schaffen. Die Antragsgegnerin würde daher sowohl die Bestimmungen über Rahmenvereinbarungen mit einem Partner als auch über Rahmenvereinbarungen mit mehreren Partnern zu ihren Gunsten heranziehen. Damit liege jedoch zwangsläufig ein Widerspruch gegen eine dieser Bestimmungen vor, zumal
Paragraph 152, Absatz 4, BVergG eine direkte Beauftragung nur unmittelbar aufgrund der Bedingungen der Rahmenvereinbarung möglich sei. Aber genau jene Anpassung der Bedingungen behalte sich die Antragsgegnerin vor. Außerdem gestatte § 152 Abs. 2 BVergG die Vergabe von Aufträgen aufgrund einer
G abgeschlossenen Rahmenvereinbarung nur mit jenen Unternehmern, die von Anfang an Partner der Rahmenvereinbarung waren. Diese Beschränkung gelte bei losweisem Abschluss für jedes Los. Der – von der Antragsgegnerin vorgesehene – erneute Aufruf zum Wettbewerb mit Rahmenvereinbarungspartnern aus anderen Losen könne dazu führen, dass den Auftrag in einem bestimmten Los ein Unternehmer erhalte, der die Anforderungen in diesem Los nicht erfülle.Außerdem gestatte Paragraph 152, Absatz 2, BVergG die Vergabe von Aufträgen aufgrund einer
Paragraph 151, Absatz 2, BVergG abgeschlossenen Rahmenvereinbarung nur mit jenen Unternehmern, die von Anfang an Partner der Rahmenvereinbarung waren. Diese Beschränkung gelte bei losweisem Abschluss für jedes Los. Der – von der Antragsgegnerin vorgesehene – erneute Aufruf zum Wettbewerb mit Rahmenvereinbarungspartnern aus anderen Losen könne dazu führen, dass den Auftrag in einem bestimmten Los ein Unternehmer erhalte, der die Anforderungen in diesem Los nicht erfülle. Weiters behalte sich die Antragsgegnerin ein weites Ermessen hinsichtlich der Vergabe von Folgeaufträgen vor. So seien nicht einmal Zuschlagskriterien festgelegt, sondern es werde ausdrücklich offen gelassen, ob das Billigst- oder Bestbieterprinzip zur Anwendung gelange. Dies widerspreche dem Transparenzgebot
G.Weiters behalte sich die Antragsgegnerin ein weites Ermessen hinsichtlich der Vergabe von Folgeaufträgen vor. So seien nicht einmal Zuschlagskriterien festgelegt, sondern es werde ausdrücklich offen gelassen, ob das Billigst- oder Bestbieterprinzip zur Anwendung gelange. Dies widerspreche dem Transparenzgebot
Paragraph 19, Absatz eins, BVergG.
Punkt 1.5.2 der Ausschreibungsunterlagen behalte sich die Auftraggeberin im Fall der Vorlage von Eigenerklärungen durch die Bieter vor, Nachweise nur nachzufordern, sofern dies nach ihrer Auffassung erforderlich sei. § 70 Abs. 3 BVergG erlaube einen derartigen Vorbehalt nur für den Unterschwellenbereich. Im Oberschwellenbereich müsse der Auftraggeber vom Zuschlagsempfänger die Vorlage der festgelegten Nachweise jedenfalls verlangen. Der vorgesehene Überprüfungsvorbehalt sei im gegenständlichen Fall rechtswidrig, weil mit Ausnahme von Los 1 unstrittig jedes Los für sich den einschlägigen Schwellenwert übersteige.7.
Punkt 1.5.2 der Ausschreibungsunterlagen behalte sich die Auftraggeberin im Fall der Vorlage von Eigenerklärungen durch die Bieter vor, Nachweise nur nachzufordern, sofern dies nach ihrer Auffassung erforderlich sei. Paragraph 70, Absatz 3, BVergG erlaube einen derartigen Vorbehalt nur für den Unterschwellenbereich. Im Oberschwellenbereich müsse der Auftraggeber vom Zuschlagsempfänger die Vorlage der festgelegten Nachweise jedenfalls verlangen. Der vorgesehene Überprüfungsvorbehalt sei im gegenständlichen Fall rechtswidrig, weil mit Ausnahme von Los 1 unstrittig jedes Los für sich den einschlägigen Schwellenwert übersteige. Außerdem werde in diesem Punkt festgelegt, dass die Auftraggeberin bei der Festlegung der Nachfrist in jeder Hinsicht frei sei, die Nachfrist jedoch nicht weniger als einen vollen Werktag betrage. Nach der Intention des Gesetzgebers sei jedenfalls eine angemessene Nachfrist zu setzen. Angesichts des Umfanges des Verfahrens und des Wertes der Rahmenvereinbarung könne ein Werktag in diesem Sinne nicht als eine angemessene Frist anzusehen sein. Aufgrund des eindeutigen Wortlautes, dass die Auftraggeberin bei der Festlegung der Nachfrist in jeder Hinsicht frei sei, werde zum Ausdruck gebracht, dass sich die Auftraggeberin nicht an den Grundsatz der Angemessenheit der Frist gebunden erachte. Die Festlegung sei daher rechtswidrig. Weiters lege dieser Punkt fest, dass jedenfalls ein unbehebbarer Mangel vorliege, wenn die Eigenerklärungen durch die nachgereichten Nachweise nicht vollständig bestätigt würden. Die Ausscheidensgründe seien taxativ in § 129 BVergG festgelegt. Die Festlegung weiterer Ausscheidensgründe durch den Auftraggeber sei unzulässig (BVwG 30.4.2014, W138 2004328-1/22E). Die nicht fristgerechte bzw. nicht vollständige Vorlage von Eignungsnachweisen über Nachforderung des Auftraggebers infolge einer zunächst abgegebenen Eigenerklärung stelle keinen unbehebbaren Mangel dar. Im Fall der Abgabe einer Eigenerklärung stelle die Aufforderung, Eignungsnachweise nachzureichen, grundsätzlich keine Aufforderung zur Mängelbehebung dar, sondern handle es sich um das erstmalige Ersuchen um Vervollständigung von Eignungsnachweisen und damit um einen regulären Schritt im Zuge der Angebotsprüfung. Komme ein Bieter in der Folge diesem Vorlageersuchen nicht entsprechend nach, so sei der Auftraggeber verpflichtet, eine Gelegenheit zur Mängelbehebung zu geben (BVwG 16.5.2014, W139 2001504-1, VwGH 12.9.2016, Ra 2015/04/0081). Die Festlegung sei daher rechtswidrig. Weiters lege dieser Punkt fest, dass jedenfalls ein unbehebbarer Mangel vorliege, wenn die Eigenerklärungen durch die nachgereichten Nachweise nicht vollständig bestätigt würden. Die Ausscheidensgründe seien taxativ in Paragraph 129, BVergG festgelegt. Die Festlegung weiterer Ausscheidensgründe durch den Auftraggeber sei unzulässig (BVwG 30.4.2014, W138 2004328-1/22E). Die nicht fristgerechte bzw. nicht vollständige Vorlage von Eignungsnachweisen über Nachforderung des Auftraggebers infolge einer zunächst abgegebenen Eigenerklärung stelle keinen unbehebbaren Mangel dar. Im Fall der Abgabe einer Eigenerklärung stelle die Aufforderung, Eignungsnachweise nachzureichen, grundsätzlich keine Aufforderung zur Mängelbehebung dar, sondern handle es sich um das erstmalige Ersuchen um Vervollständigung von Eignungsnachweisen und damit um einen regulären Schritt im Zuge der Angebotsprüfung. Komme ein Bieter in der Folge diesem Vorlageersuchen nicht entsprechend nach, so sei der Auftraggeber verpflichtet, eine Gelegenheit zur Mängelbehebung zu geben (BVwG 16.5.2014, W139 2001504-1, VwGH 12.9.2016, Ra 2015/04/0081). Die Festlegung sei daher rechtswidrig. 8. Punkt 1.15 der Ausschreibungsunterlagen lege fest, dass eine vertiefte Angebotsprüfung jedenfalls dann nicht notwendig sei, wenn der angebotene Brutto-Gesamt-Angebotspreis innerhalb einer Bandbreite von +/- 20% der Kostenschätzung der Auftraggeberin liege. Die Auftraggeberin schließe damit sämtliche Fälle, in denen zwar der Gesamtangebotspreis innerhalb der obgenannten Bandbreite liege, aber
G eine Pflicht zur vertieften Angebotsprüfung bestehe, aus. Die Festlegung sei daher rechtswidrig.8. Punkt 1.15 der Ausschreibungsunterlagen lege fest, dass eine vertiefte Angebotsprüfung jedenfalls dann nicht notwendig sei, wenn der angebotene Brutto-Gesamt-Angebotspreis innerhalb einer Bandbreite von +/- 20% der Kostenschätzung der Auftraggeberin liege. Die Auftraggeberin schließe damit sämtliche Fälle, in denen zwar der Gesamtangebotspreis innerhalb der obgenannten Bandbreite liege, aber
Paragraph 125, Absatz 3, BVergG eine Pflicht zur vertieften Angebotsprüfung bestehe, aus. Die Festlegung sei daher rechtswidrig.
G.Laut Frage 8 der zweiten Fragenbeantwortung solle die ÖVE/ÖNORM EN 60601-1 dennoch als Musskriterium bestehen und lediglich Produkte, auf welche die höheren Standards der EN 60601-2-52 anwendbar sind, diesen entsprechen müssen. Damit enthalte die Ausschreibung zwei unterschiedliche Mindestanforderungen für die zu liefernden Produkte, abhängig von deren jeweiligem Produktionsjahr. Diese Differenzierung widerspreche jedoch dem Grundsatz der Vergleichbarkeit von Angeboten
Paragraph 78, Absatz 3, BVergG.
G zu erblicken (VKS Wien 13.9.2012, VKS-8125/12). Außerdem stehe die Fragenbeantwortung in Widerspruch zu Punkt 1.4.2 der Ausschreibungsunterlagen und führe dazu, dass Punkt 1.4.2 der Ausschreibungsunterlagen rechtswidrig werde, weil die Fragenbeantwortung nunmehr die Möglichkeit der Mehrfachverwertung von Referenzen schaffen würde.Darüber hinaus ermögliche die mit der zweiten Fragebeantwortung geschaffene Referenzalternative aufgrund der Herabsetzung der produktbezogenen Anforderungen auf Miettage, welche allgemein Antidekubitus-Matratzen betreffen, eine mehrfache Verwertung derselben Referenz in unterschiedlichen Losen. Auch darin sei eine Verletzung der Grundsätze des Vergaberechts
Paragraph 19, Absatz eins, BVergG zu erblicken (VKS Wien 13.9.2012, VKS-8125/12). Außerdem stehe die Fragenbeantwortung in Widerspruch zu Punkt 1.4.2 der Ausschreibungsunterlagen und führe dazu, dass Punkt 1.4.2 der Ausschreibungsunterlagen rechtswidrig werde, weil die Fragenbeantwortung nunmehr die Möglichkeit der Mehrfachverwertung von Referenzen schaffen würde. Im Übrigen sei dieser Referenznachweis auch mangels sachlichem Zusammenhang mit den einzelnen Losen nicht vergaberechtskonform, weil für die notwendigen Miettage nicht die Produkte des jeweiligen Loses verlangt würden. Auch sei der Nachweis des Verkaufs von Betten kein geeigneter Nachweis für Aufträge auf Mietbasis. Außerdem widerspreche nach der Judikatur des EuGH die Wahlfreiheit der Bieter, wie sie die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit erfüllen, dem Transparenzgebot, zumal dadurch eine klare, eindeutige und präzise Formulierung der Anforderungen nicht gegeben sei (EuGH 10.5.2012, C-386/10, Kommission/Niederlande, Rz 110).
Punkt 2.2.1 lit. b der Ausschreibungsunterlage erforderlich sei. Für den vorliegenden Ausschreibungsgegenstand sei nämlich eine Gewerbeberechtigung für den Handel mit Medizinprodukten erforderlich. Gerade aus diesem Grund sei es notwendig gewesen, eine Festlegung aufzunehmen, dass auch Lieferanten als Subunternehmer gelten. Wäre nämlich diese Festlegung tatsächlich unzulässig, hätte die Auftraggeberin keine Möglichkeit, einen beigezogenen Subunternehmer im Hinblick auf seine Befugnis zu prüfen. Insoferne könne gerade nicht angenommen werden, die ausschreibungsgegenständlichen Produkte wären eine handelsübliche Ware im Sinne des § 2 Z 33a BVergG. Die ausschreibungsgegenständlichen Produkte seien technisch höchst sensibel, weil diese für die Versorgung pflegebedürftiger und bettlägeriger Patienten in kritischem gesundheitlichem Zustand benötigt würden, und seien deswegen nicht als handelsübliche Ware zu qualifizieren.5. Betreffend Subunternehmer weise die Antragsgegnerin auf die bestandsfeste Festlegung hin, dass für den vorliegenden Ausschreibungsgegenstand eine Dienstleistungsanzeige
Punkt 2.2.1 Litera b, der Ausschreibungsunterlage erforderlich sei. Für den vorliegenden Ausschreibungsgegenstand sei nämlich eine Gewerbeberechtigung für den Handel mit Medizinprodukten erforderlich. Gerade aus diesem Grund sei es notwendig gewesen, eine Festlegung aufzunehmen, dass auch Lieferanten als Subunternehmer gelten. Wäre nämlich diese Festlegung tatsächlich unzulässig, hätte die Auftraggeberin keine Möglichkeit, einen beigezogenen Subunternehmer im Hinblick auf seine Befugnis zu prüfen. Insoferne könne gerade nicht angenommen werden, die ausschreibungsgegenständlichen Produkte wären eine handelsübliche Ware im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 33 a, BVergG. Die ausschreibungsgegenständlichen Produkte seien technisch höchst sensibel, weil diese für die Versorgung pflegebedürftiger und bettlägeriger Patienten in kritischem gesundheitlichem Zustand benötigt würden, und seien deswegen nicht als handelsübliche Ware zu qualifizieren. Die sachliche Rechtfertigung für das Verbot von Sub-Subvergaben ergebe sich aus den sensiblen ausschreibungsgegenständlichen Produkten. Wäre der Auftragnehmer berechtigt, seine Leistungen dadurch zu erbringen, dass letztlich auf beliebig vielen Ebenen jeweils verschiedene Unternehmer beigezogen werden können, so sei die Nachvollziehbarkeit der Leistungserbringung gerade nicht mehr gegeben.
Punkt 1.5.3 letzter Absatz der Ausschreibungsunterlagen die Nachfrist nicht weniger als einen vollen Werktag betragen werde. Die Antragstellerin gestehe jedoch ausdrücklich zu, dass auch in den Gesetzesmaterialien eine solche Frist vorgesehen sei. Aus der angefochtenen Festlegung ergebe sich nicht der geringste Hinweis, dass das Angemessenheitserfordernis für die Frist nicht berücksichtigt werde. Die Antragstellerin behaupte weiters, der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Ausschlussgrund für den Fall einer nicht ordnungsgemäßen Nachreichung von Nachweisen wäre rechtswidrig. Dieses Vorbringen sei unzutreffend. § 70 BVergG enthalte keine ausdrückliche Regelung, ob eine Nachreichung wiederholt werden dürfe oder nicht. Wenn es zulässig wäre, ein erstes Aufklärungsersuchen zu ignorieren, weil ein öffentlicher Auftraggeber immer verpflichtet wäre, auch ein zweites Aufklärungsersuchen zu übermitteln, so wäre die Eigenerklärung entwertet und würde insbesondere dem Unverzüglichkeitsgrundsatz des § 70 Abs. 2 BVergG widersprechen. Die Festlegung sei auch sachgerecht, weil mit der von der Antragstellerin vertretenen Ansicht, wonach die Nachreichung ein weiteres Mal wiederholt werden könne, eine erhebliche Verfahrensverzögerung verbunden wäre.Die Antragstellerin behaupte weiters, der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Ausschlussgrund für den Fall einer nicht ordnungsgemäßen Nachreichung von Nachweisen wäre rechtswidrig. Dieses Vorbringen sei unzutreffend. Paragraph 70, BVergG enthalte keine ausdrückliche Regelung, ob eine Nachreichung wiederholt werden dürfe oder nicht. Wenn es zulässig wäre, ein erstes Aufklärungsersuchen zu ignorieren, weil ein öffentlicher Auftraggeber immer verpflichtet wäre, auch ein zweites Aufklärungsersuchen zu übermitteln, so wäre die Eigenerklärung entwertet und würde insbesondere dem Unverzüglichkeitsgrundsatz des Paragraph 70, Absatz 2, BVergG widersprechen. Die Festlegung sei auch sachgerecht, weil mit der von der Antragstellerin vertretenen Ansicht, wonach die Nachreichung ein weiteres Mal wiederholt werden könne, eine erhebliche Verfahrensverzögerung verbunden wäre.
G einzuladen, um auf diesem Weg die restlichen Lose zu vergeben.“„1.4.2 (…) Sollten auf diese Weise nicht alle Lose vergeben werden können, weil sich beispielsweise zu wenig Bieter am Vergabeverfahren beteiligt haben, behält sich die Auftraggeberin vor, alle Bieter, die mit zumindest einem Los im vorliegenden Verfahren beauftragt wurden, zu einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung
Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 1 und Absatz 2, BVergG einzuladen, um auf diesem Weg die restlichen Lose zu vergeben.“ Für Ausschreibungsänderungen enthalten die Ausschreibungsunterlagen auszugsweise folgende Festlegungen: „1.12 (…) Die Auftraggeberin behält sich vor, Klarstellungen, Berichtigungen, Änderungen oder Ergänzungen zu den Ausschreibungsunterlagen innerhalb der Angebotsfrist vorzunehmen und anonymisiert in einem in sich geschlossenen Dokument mit dem Titel „Berichtigung“ mitzuteilen; diese Rechte der Auftraggeberin beziehen sich auf sämtliche Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen und sind insofern weder inhaltlich noch umfangmäßig begrenzt, sodass Berichtigungen unter anderem auch für Eignungs- und Zuschlagskriterien zulässig sind. Sofern der Umfang oder Zeitpunkt der Berichtigung es erforderlich macht, wird die Auftraggeberin die Angebotsfrist erstrecken.“ Für Folgeabrufe enthalten die Ausschreibungsunterlagen auszugsweise folgende Festlegungen: „1.5.5 (…) b) (…) Die Auftraggeberin kann die Partei der Rahmenvereinbarung durch einen Folge-Abruf im Sinne des Punktes 4.2.8 mit der Lieferung von Produkten nach den Vorgaben in Punkt 4 beauftragen, die mit dem vorliegenden Beschaffungsgegenstand vergleichbar sind oder die sonst für die Umsetzung des vorliegenden Beschaffungsvorhaben benötigt werden. Solche Folgeabrufe sind insbesondere für jene Produkte möglich, die in der Leistungsbeschreibung nicht ausdrücklich enthalten sind, jedoch mit dem vorliegenden Beschaffungsvorhaben in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen; ferner sind solche Folge-Abrufe auch dann möglich, wenn sich wirtschaftliche, technische oder rechtliche Änderungen in der Zusammenarbeit zwischen Auftraggeberin und Partei der Rahmenvereinbarung ergeben sollten. (…)“ „4.2.8 (…) Im Rahmen von Folge-Abrufen ist die Auftraggeberin berechtigt, beim Auftragnehmer auch Produkte aus dem Vertrag (Rahmenvereinbarung) abzurufen, die vom vorliegenden Vertrag nicht ausdrücklich umfasst sind, jedoch mit dem Beschaffungsvorhaben in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen. Bei solchen Folge-Abrufen wird die Auftraggeberin grundsätzlich nur den Auftragnehmer, der mit dem jeweiligen Los beauftragt wurde, jeweils schriftlich auffordern, sein ursprüngliches Angebot, das der abgeschlossenen Rahmenvereinbarung zu Grunde liegt, insbesondere im Hinblick auf diese neuen Produkte bzw. Leistungen sowie allfälliger sonstiger angepasster Bedingungen zu adaptieren. Sofern es jedoch der Auftraggeberin aus beschaffungstechnischen Gründen zweckmäßig erscheint, ist die Auftraggeberin auch berechtigt, einen oder alle Auftragnehmer, mit dem oder mit denen jeweils auch eine Rahmenvereinbarung für zumindest ein Los abgeschlossen wurde, schriftlich aufzufordern, sein ursprüngliches Angebot oder ihre ursprünglichen Angebote, das oder die der abgeschlossenen Rahmenvereinbarung zu Grunde liegt, insbesondere im Hinblick auf diese neuen Produkte bzw. Leistungen sowie allfälliger sonstiger angepasster Bedingungen zu adaptieren.
G nimmt bzw. nehmen also an einem solche Folge-Abruf entweder eine Partei oder alle Parteien teil.“ (…) „Darüber hinaus wird die Auftraggeberin die neuen Produkte mit dem Folge-Abruf unter Einladung zur Angebotsabgabe konkret spezifizieren; dabei wird die Auftraggeberin unter anderem auch festlegen, ob die Entscheidung über die Auftragsvergabe nach dem Billigstbieter- oder Bestbieterprinzip samt allfälligen Zuschlagskriterien erfolgt.“„4.2.8 (…) Im Rahmen von Folge-Abrufen ist die Auftraggeberin berechtigt, beim Auftragnehmer auch Produkte aus dem Vertrag (Rahmenvereinbarung) abzurufen, die vom vorliegenden Vertrag nicht ausdrücklich umfasst sind, jedoch mit dem Beschaffungsvorhaben in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen. Bei solchen Folge-Abrufen wird die Auftraggeberin grundsätzlich nur den Auftragnehmer, der mit dem jeweiligen Los beauftragt wurde, jeweils schriftlich auffordern, sein ursprüngliches Angebot, das der abgeschlossenen Rahmenvereinbarung zu Grunde liegt, insbesondere im Hinblick auf diese neuen Produkte bzw. Leistungen sowie allfälliger sonstiger angepasster Bedingungen zu adaptieren. Sofern es jedoch der Auftraggeberin aus beschaffungstechnischen Gründen zweckmäßig erscheint, ist die Auftraggeberin auch berechtigt, einen oder alle Auftragnehmer, mit dem oder mit denen jeweils auch eine Rahmenvereinbarung für zumindest ein Los abgeschlossen wurde, schriftlich aufzufordern, sein ursprüngliches Angebot oder ihre ursprünglichen Angebote, das oder die der abgeschlossenen Rahmenvereinbarung zu Grunde liegt, insbesondere im Hinblick auf diese neuen Produkte bzw. Leistungen sowie allfälliger sonstiger angepasster Bedingungen zu adaptieren.
Paragraph 152, Absatz 3, Ziffer 2, BVergG nimmt bzw. nehmen also an einem solche Folge-Abruf entweder eine Partei oder alle Parteien teil.“ (…) „Darüber hinaus wird die Auftraggeberin die neuen Produkte mit dem Folge-Abruf unter Einladung zur Angebotsabgabe konkret spezifizieren; dabei wird die Auftraggeberin unter anderem auch festlegen, ob die Entscheidung über die Auftragsvergabe nach dem Billigstbieter- oder Bestbieterprinzip samt allfälligen Zuschlagskriterien erfolgt.“ Betreffend Sub- und Sub-Subunternehmer: „1.8 (…) Im vorliegenden Fall gelten auch Lieferanten des Bieters als Subunternehmer.“ (…) „Fehlen in einem Angebot die namentliche Angabe eines Subunternehmers oder die Bezeichnung der Subunternehmer-Leistungen, liegt ein unbehebbarer Mangel vor, sodass das Angebot zwingend auszuscheiden ist. Dies gilt auch für die Subunternehmer-Verfügungserklärungen, die spätestens infolge einer Nachforderung (Punkt 1.5.2 Abs. 2) nicht oder nicht fristgemäß oder gegenüber der Eigenerklärung widersprüchlich nachgereicht wurden. (…) Ein Wechsel oder Abzug des bereits bekannt gegebenen Subunternehmers ist nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung der Auftraggeberin
Punkt 4.6 und darüber hinaus nur dann zulässig, wenn eine sachliche Notwendigkeit für den Wechsel oder den Abzug besteht.“„1.8 (…) Im vorliegenden Fall gelten auch Lieferanten des Bieters als Subunternehmer.“ (…) „Fehlen in einem Angebot die namentliche Angabe eines Subunternehmers oder die Bezeichnung der Subunternehmer-Leistungen, liegt ein unbehebbarer Mangel vor, sodass das Angebot zwingend auszuscheiden ist. Dies gilt auch für die Subunternehmer-Verfügungserklärungen, die spätestens infolge einer Nachforderung (Punkt 1.5.2 Absatz 2,) nicht oder nicht fristgemäß oder gegenüber der Eigenerklärung widersprüchlich nachgereicht wurden. (…) Ein Wechsel oder Abzug des bereits bekannt gegebenen Subunternehmers ist nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung der Auftraggeberin
Punkt 4.6 und darüber hinaus nur dann zulässig, wenn eine sachliche Notwendigkeit für den Wechsel oder den Abzug besteht.“ „4.6 Subunternehmer. (…) Der Auftragnehmer darf nur jene Subunternehmer beiziehen, die dieser
Punkt 1.8 genannt hat. Die Beiziehung eines anderen Subunternehmers durch den Auftragnehmer ist nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung der Auftraggeberin zulässig; ohne eine ausdrückliche schriftliche Zustimmung ist die Beiziehung eines anderen Subunternehmers jedenfalls unzulässig, und zwar unabhängig davon, wann eine Zustimmung erteilt wird.“ „Der Auftragnehmer hat in seinen Subunternehmerverträgen vertragsrechtlich unter Verwendung angemessener Vertragsstrafen sicherzustellen, dass der Subunternehmer die bei ihm beauftragten Subunternehmerleistungen nicht nochmals an einen weiteren Subunternehmer weitergibt. Demnach sind also Sub-Subunternehmerleistungen jedenfalls ausgeschlossen.“ Betreffend Begründungstiefe: „3.4 (…) Im Rahmen der Bestbieterermittlung werden die Mitglieder der Bewertungskommission jeweils nach interner Diskussion zu jeder Anforderung einstimmig bewerten und ausschließlich einstimmig verbal begründen, ob durch das angebotene Konzept das jeweils festgelegte Ziel bestens (3 Punkte), gut (2 Punkte) oder ausreichend (1 Punkt) erreicht wird; enthält ein Konzept zu einer Anforderung keine oder keine inhaltlich verifizierbare Darstellung, werden dafür 0 Punkte vergeben. Nur diese Punkte pro Anforderung und Ziel werden am Ende des Vergabeverfahrens bei Mitteilung der Zuschlagsentscheidung als Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes und als Gründe für die Ablehnung des Angebotes bekannt gegeben. (…)“ Betreffend Nachforderung von Eignungsnachweisen: „1.5.2 (…) Macht der Bieter von Fall 2 bei Abgabe seines Angebotes Gebrauch und verzichtet er also vorerst auf die Vorlage der Nachweise, wird die Auftraggeberin
G im wesentlichen jene Bieter, die nach einer vorläufigen Prüfung für eine Beauftragung in Betracht kommen, per E-Mail oder Fax auffordern, alle in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Nachweise per E-Mail nachzureichen. Die Auftraggeberin ist bei Festlegung der Nachfrist in jeder Hinsicht frei;
den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zu § 70 Abs. 4 BVergG wird jedoch die Nachfrist nicht weniger als einen vollen Werktag betragen. Eine solche Aufforderung zur Nachreichung der Nachweise kann im Wesentlichen an jene drei Bieter übermittelt werden, die nach einer Prüfung aller fristgemäßen Angebote nach den Eigenerklärungen und allfälligen freiwillig bereits mit den Angeboten abgegebenen Nachweisen als die vorläufig bestgereihten Angebote ermittelt wurden. Diese Bieter werden daher vor Mitteilung der Zuschlagsentscheidung zur Nachreichung der Nachweise aufgefordert, sofern dies nach Auffassung der Auftraggeberin für die Beurteilung der vergaberechtlichen Regelung erforderlich ist. Werden die vorläufigen Eigenerklärungen durch die nachgereichten Nachweise nicht vollständig bestätigt, liegt jedenfalls ein unbehebbarer Mangel vor, der zum zwingenden Ausschluss des betreffenden Angebotes führt, sofern durch die Eigenerklärung ein höheres Maß an Eignung behauptet wurde, als sich dies im Rahmen der Eignungsprüfung aus den nachgereichten Nachweisen ergibt und sich die Eigenerklärung auf die Entscheidung, ob der betreffende Bieter geeignet oder nicht geeignet ist, auswirken würde. Darüber hinaus liegt jedenfalls ein unbehebbarer Mangel vor, der zum zwingenden Ausschluss des betreffenden Angebotes führt, wenn nicht alle Nachweise, welche die Auftraggeberin nachgefordert hat, (fristgemäß) nachgereicht werden; dies gilt auch für inhaltlich unvollständig nachgereichte Nachweise.“„1.5.2 (…) Macht der Bieter von Fall 2 bei Abgabe seines Angebotes Gebrauch und verzichtet er also vorerst auf die Vorlage der Nachweise, wird die Auftraggeberin
Paragraph 70, Absatz 4, BVergG im wesentlichen jene Bieter, die nach einer vorläufigen Prüfung für eine Beauftragung in Betracht kommen, per E-Mail oder Fax auffordern, alle in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Nachweise per E-Mail nachzureichen. Die Auftraggeberin ist bei Festlegung der Nachfrist in jeder Hinsicht frei;
den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zu Paragraph 70, Absatz 4, BVergG wird jedoch die Nachfrist nicht weniger als einen vollen Werktag betragen. Eine solche Aufforderung zur Nachreichung der Nachweise kann im Wesentlichen an jene drei Bieter übermittelt werden, die nach einer Prüfung aller fristgemäßen Angebote nach den Eigenerklärungen und allfälligen freiwillig bereits mit den Angeboten abgegebenen Nachweisen als die vorläufig bestgereihten Angebote ermittelt wurden. Diese Bieter werden daher vor Mitteilung der Zuschlagsentscheidung zur Nachreichung der Nachweise aufgefordert, sofern dies nach Auffassung der Auftraggeberin für die Beurteilung der vergaberechtlichen Regelung erforderlich ist. Werden die vorläufigen Eigenerklärungen durch die nachgereichten Nachweise nicht vollständig bestätigt, liegt jedenfalls ein unbehebbarer Mangel vor, der zum zwingenden Ausschluss des betreffenden Angebotes führt, sofern durch die Eigenerklärung ein höheres Maß an Eignung behauptet wurde, als sich dies im Rahmen der Eignungsprüfung aus den nachgereichten Nachweisen ergibt und sich die Eigenerklärung auf die Entscheidung, ob der betreffende Bieter geeignet oder nicht geeignet ist, auswirken würde. Darüber hinaus liegt jedenfalls ein unbehebbarer Mangel vor, der zum zwingenden Ausschluss des betreffenden Angebotes führt, wenn nicht alle Nachweise, welche die Auftraggeberin nachgefordert hat, (fristgemäß) nachgereicht werden; dies gilt auch für inhaltlich unvollständig nachgereichte Nachweise.“ Betreffend Angebotsprüfung: „1.15 (…) Die Auftraggeberin ist jedenfalls dann nicht verpflichtet, eine vertiefte Angebotsprüfung
G durchzuführen, wenn der angebotene Produkt-Gesamt-Angebotspreis innerhalb einer Bandbreite von +/- 20 % der Kostenschätzung der Auftraggeberin liegt.“„1.15 (…) Die Auftraggeberin ist jedenfalls dann nicht verpflichtet, eine vertiefte Angebotsprüfung
Paragraphen 145, ff BVergG durchzuführen, wenn der angebotene Produkt-Gesamt-Angebotspreis innerhalb einer Bandbreite von +/- 20 % der Kostenschätzung der Auftraggeberin liegt.“ Betreffend Zusatzbezüge und Entsorgungssäcke: „4.3. Leistungsgegenstand 4.3.1 Lieferung der Produkte (…) d. Nach einer gesonderten Bestellung durch die Auftraggeberin hat der Auftragnehmer die Zusatz-Bezüge zu liefern, die jeweils gesondert nach den Stückpreisen des Preisblattes verrechnet werden dürfen; für diese Lieferung gelten die Reaktionsfristen
lit. i nicht. Vielmehr ist der Auftragnehmer berechtigt, die Zusatz-Bezüge gemeinsam mit einer regulären Lieferung von Matratzen bzw. Betten der Auftraggeberin direkt vor Ort an die jeweilige Station zu liefern. Die Lieferung erfolgt auf Kosten und Gefahr des Auftragnehmers.“„4.3. Leistungsgegenstand 4.3.1 Lieferung der Produkte (…) d. Nach einer gesonderten Bestellung durch die Auftraggeberin hat der Auftragnehmer die Zusatz-Bezüge zu liefern, die jeweils gesondert nach den Stückpreisen des Preisblattes verrechnet werden dürfen; für diese Lieferung gelten die Reaktionsfristen
Litera i, nicht. Vielmehr ist der Auftragnehmer berechtigt, die Zusatz-Bezüge gemeinsam mit einer regulären Lieferung von Matratzen bzw. Betten der Auftraggeberin direkt vor Ort an die jeweilige Station zu liefern. Die Lieferung erfolgt auf Kosten und Gefahr des Auftragnehmers.“ Punkt 4.3.4 regelt unter der Überschrift „Entsorgungssäcke“, welche Leistungen der Auftragnehmer für die Entsorgungssäcke zur Aufbewahrung und Abholung der Bezüge zu erbringen und welche Vorgangsweise er dabei zu berücksichtigen hat. Betreffend Sicherheitsnorm: Beilage ./2 zu den Ausschreibungsunterlagen enthält zu Los 5 in Position 21 folgende Festlegung: „21 – Elektrische Sicherheitsstandards
EN 60601-1“. Dazu enthält die
lit. a im Wege einer Miete nicht nachgewiesen werden kann, besteht zunächst die Möglichkeit, die Antidekubitus-Matratzen bzw. die Intensivbetten Systeme jeweils
lit. a mit einer Mindest-Stückzahl von zumindest 7 im Los 1, 10 im Los 2, 50 im Los 3, 20 im Los 4 und 15 im Los 5 jeweils im Wege eines Verkaufs an einen oder mehrere Auftraggeber nachzuweisen. In diesem Fall muss der Bieter zusätzlich das in lit. a der Punkte 2.4.2 bis 2.4.6 der Ausschreibungsunterlage jeweils festgelegte Bereitstellen im Wege einer Miete für Antidekubitus-Matratzen nachweisen, wobei die spezifischen Produktanforderungen jeweils
lit. a dabei nicht erfüllt werden müssen. Im Ergebnis hat somit der Bieter die Möglichkeit, die jeweils geforderten Referenzen entweder nach den Vorgaben
den Punkten 2.4.2 bis 2.4.6 der Ausschreibungsunterlage oder nach Maßgabe des vorstehenden Absatzes nachzuweisen. Erfolgte Nachweis nach diesem vorstehenden Absatz, hatte Bieter für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit wickelt jene Referenzblätter zu verwenden, die der vorliegenden Fragenbeantwortung angeschlossen ist.“Antwort: „Wenn des Musskriterium jeweils
Litera a, im Wege einer Miete nicht nachgewiesen werden kann, besteht zunächst die Möglichkeit, die Antidekubitus-Matratzen bzw. die Intensivbetten Systeme jeweils
Litera a, mit einer Mindest-Stückzahl von zumindest 7 im Los 1, 10 im Los 2, 50 im Los 3, 20 im Los 4 und 15 im Los 5 jeweils im Wege eines Verkaufs an einen oder mehrere Auftraggeber nachzuweisen. In diesem Fall muss der Bieter zusätzlich das in Litera a, der Punkte 2.4.2 bis 2.4.6 der Ausschreibungsunterlage jeweils festgelegte Bereitstellen im Wege einer Miete für Antidekubitus-Matratzen nachweisen, wobei die spezifischen Produktanforderungen jeweils
Litera a, dabei nicht erfüllt werden müssen. Im Ergebnis hat somit der Bieter die Möglichkeit, die jeweils geforderten Referenzen entweder nach den Vorgaben
den Punkten 2.4.2 bis 2.4.6 der Ausschreibungsunterlage oder nach Maßgabe des vorstehenden Absatzes nachzuweisen. Erfolgte Nachweis nach diesem vorstehenden Absatz, hatte Bieter für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit wickelt jene Referenzblätter zu verwenden, die der vorliegenden Fragenbeantwortung angeschlossen ist.“ Betreffend Sittenwidrigkeit: Der Haftungsausschluss in Punkt 4.5 der Ausschreibungsunterlagen lautet: „Die Auftraggeberin übernimmt für das Eigentum des Auftragnehmers, für das Eigentum seiner Mitarbeiter und für das Eigentum von sonstigen Dritten, die dieser beigezogen hat, keinerlei Haftung. Darüber hinaus haftet die Auftraggeberin jedenfalls nicht für Personen- oder Sachschäden, die vom Auftragnehmer, von seinen Mitarbeitern oder von sonstigen Dritten, die dieser beigezogen hat, verursacht wurden.“ Die Weiterleistungspflicht des Auftragnehmers in Punkt 4.10 der Ausschreibungsunterlagen lautet: „Sofern der Vertrag vorzeitig aufgelöst wird, ist der Auftragnehmer dennoch verpflichtet, die vertragsgegenständlichen Leistungen nach Maßgabe des vorliegenden Vertrages für die Dauer von sechs Monaten ab Erklärung der Vertragskündigung zu erbringen. Das Vertragsverhältnis endet also spätestens sechs Monate nach Erklärung der Vertragskündigung; wenn die auf Auftraggeberin bereits vor Ablauf dieser sechsmonatigen Frist eine entsprechende Versorgung der Anspruchsberechtigten durch einen Dritten herstellen kann, endet der Vertrag entsprechend früher. Die Auftraggeberin wird dem Auftragnehmer eine solche Endigung schriftlich mitteilen.“ Das Zessionsverbot in Punkt 4.12.2 der Ausschreibungsunterlagen lautet: „Der Auftragnehmer ist nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung durch die Auftraggeberin berechtigt, seine Forderungen gegen diese aus dem Vertrag, oder die damit bloß im Zusammenhang stehen, an Dritte abzutreten, zu verpfänden oder sonst zu übertragen. Dieses Zessions- und Verpfändungsverbot wurde zwischen Auftraggeberin und Auftragnehmer vor Abschluss des vorliegenden Vertrages ausdrücklich erörtert und vereinbart.“ Im Übrigen werden zu den geltend gemachten Beschwerdepunkten folgende Feststellungen getroffen: Zu
Z 33a ist Subunternehmer ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.
Paragraph 2, Ziffer 33 a, ist Subunternehmer ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.
G sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
Paragraph 19, Absatz eins, BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
G können Lieferaufträge im Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung vergeben werden, wenn im Rahmen eines durchgeführten offenen oder nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines durchgeführten wettbewerblichen Dialoges keine ordnungsgemäßen Angebote oder nur Angebote abgegeben worden sind, die nach den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unannehmbar sind, und die ursprünglichen Bedingungen für den Lieferauftrag nicht grundlegend geändert werden. Dabei kann von der Bekanntmachung Abstand genommen werden, wenn der Auftraggeber in das betreffende Verhandlungsverfahren nur jene befugten, zuverlässigen und leistungsfähigen Unternehmer einbezieht, deren Angebote nicht im Verlauf des vorangegangenen offenen oder nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder des vorangegangenen wettbewerblichen Dialoges
1 Ziffer 1 ausgeschieden wurden und die Angebote unterbreitet haben, die den Anforderungen der §§ 106 bis 110 und 113 bis 115 entsprochen haben.
Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG können Lieferaufträge im Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung vergeben werden, wenn im Rahmen eines durchgeführten offenen oder nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines durchgeführten wettbewerblichen Dialoges keine ordnungsgemäßen Angebote oder nur Angebote abgegeben worden sind, die nach den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unannehmbar sind, und die ursprünglichen Bedingungen für den Lieferauftrag nicht grundlegend geändert werden. Dabei kann von der Bekanntmachung Abstand genommen werden, wenn der Auftraggeber in das betreffende Verhandlungsverfahren nur jene befugten, zuverlässigen und leistungsfähigen Unternehmer einbezieht, deren Angebote nicht im Verlauf des vorangegangenen offenen oder nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder des vorangegangenen wettbewerblichen Dialoges
Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 1 ausgeschieden wurden und die Angebote unterbreitet haben, die den Anforderungen der Paragraphen 106 bis 110 und 113 bis 115 entsprochen haben. § 30 Abs. 1 Z 1 BVergG enthält eine dem § 29 Abs. 1 Z 1 BVergG inhaltlich entsprechende Regelung für Dienstleistungsaufträge.Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG enthält eine dem Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG inhaltlich entsprechende Regelung für Dienstleistungsaufträge.
G sind Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und - sofern nicht eine funktionelle Leistungsbeschreibung
3 erfolgt - ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können.
Paragraph 78, Absatz 3, BVergG sind Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und - sofern nicht eine funktionelle Leistungsbeschreibung
Paragraph 19, Absatz 3, erfolgt - ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können.
G sind die Ausschreibungsunterlagen und erforderlichenfalls auch die Bekanntmachung, wenn während der Angebotsfrist Änderungen der Ausschreibung erforderlich sind, zu berichtigen und die Angebotsfrist erforderlichenfalls entsprechend zu verlängern.
Paragraph 90, Absatz eins, BVergG sind die Ausschreibungsunterlagen und erforderlichenfalls auch die Bekanntmachung, wenn während der Angebotsfrist Änderungen der Ausschreibung erforderlich sind, zu berichtigen und die Angebotsfrist erforderlichenfalls entsprechend zu verlängern.
G ist die Berichtigung, wenn sie erforderlich ist, allen Bewerbern oder Bietern nachweislich zu ermitteln. Ist dies nicht möglich, so ist die Berichtigung in gleicher Weise wie die Ausschreibung bekannt zu machen.
Paragraph 90, Absatz 2, BVergG ist die Berichtigung, wenn sie erforderlich ist, allen Bewerbern oder Bietern nachweislich zu ermitteln. Ist dies nicht möglich, so ist die Berichtigung in gleicher Weise wie die Ausschreibung bekannt zu machen.
G sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.
Paragraph 96, Absatz eins, BVergG sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.
G sind in der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung alle Umstände anzuführen (zum Beispiel örtliche und zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.
Paragraph 96, Absatz 6, BVergG sind in der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung alle Umstände anzuführen (zum Beispiel örtliche und zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.
G sind Vertragsbestimmungen, soweit sie sich nicht schon aus der Beschreibung der Leistung gegeben, eindeutig und so umfassend festzulegen, dass ein eindeutiger Leistungsvertrag zustande kommen kann.
Paragraph 99, Absatz eins, erster Satz BVergG sind Vertragsbestimmungen, soweit sie sich nicht schon aus der Beschreibung der Leistung gegeben, eindeutig und so umfassend festzulegen, dass ein eindeutiger Leistungsvertrag zustande kommen kann.
G unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung (§ 2 16 lit. a BVergG) der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Paragraph 20, Absatz eins, WVRG kann eine Unternehmerin, die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung (Paragraph 2, 16 Litera a, BVergG) der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
a sublit. ii sind gesondert anfechtbare Entscheidungen der Rahmenvereinbarung
G: Hinsichtlich des zum Abschluss der Rahmenvereinbarung führenden Verfahrens die gesondert anfechtbaren Entscheidungen
sub lit. aa), bb),
Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, sind gesondert anfechtbare Entscheidungen der Rahmenvereinbarung
Paragraph 25, Absatz 7, BVergG: Hinsichtlich des zum Abschluss der Rahmenvereinbarung führenden Verfahrens die gesondert anfechtbaren Entscheidungen
sub lit. aa), bb),
a sublit. dd sind gesondert anfechtbare Entscheidungen im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb: Die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages); die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung.
Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, sind gesondert anfechtbare Entscheidungen im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb: Die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages); die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung. Zum allgemeinen Vorbringen der Antragsgegnerin: Die Antragsgegnerin hält dem Nachprüfungsantrag zunächst allgemein entgegen, die Antragsgegnerin habe in den Ausschreibungsunterlagen bestandsfest festgelegte Verfahrensvorschriften verletzt, welche die Antragstellerin verpflichtet hätten, etwaige Unklarheiten der Antragsgegnerin mitzuteilen und etwaige nach Ansicht der Antragstellerin vorliegenden Vergaberechtswidrigkeiten der Antragsgegnerin mittels Prüfanzeige bekannt zu geben. Dass die Antragstellerin diese Vorgangsweise nicht gewählt habe, zeuge von einem zur Gänze fehlenden Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin. Es ginge der Antragstellerin lediglich darum, als derzeitige Auftragnehmerin ihre Preise zu schützen und einen Wettbewerb zu verhindern. Mit diesem Vorbringen vermag die Antragsgegnerin die Zulässigkeit der Nachprüfungsanträge nicht in Frage zu stellen. Die Antragstellerin hat einen aus den §§ 20 bis 27 WVRG (Abschnitt Nichtigerklärungsverfahren) ableitbaren Rechtsanspruch, die Ausschreibungsunterlagen mittels Nachprüfungsantrag verwaltungsgerichtlich prüfen zu lassen. Dieser Rechtsanspruch kann nicht durch die Ausschreibungsunterlagen eingeschränkt oder abbedungen werden. Auch kann darin, dass die Antragstellerin die ihrer Ansicht nach vorliegenden Vergaberechtswidrigkeiten der Antragsgegnerin nicht vorab mitgeteilt, sondern sogleich Nachprüfungsanträge eingebracht hat, nicht das Fehlen eines Rechtsschutzinteresses abgeleitet werden, weil eine solche Deutung den Vergaberechtsschutz an das Erfordernis einer vorherigen Mitteilung der behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten an den Auftraggeber binden und damit eine nicht zulässige Einschränkung des Vergaberechtsschutzes bedeuten würde.Mit diesem Vorbringen vermag die Antragsgegnerin die Zulässigkeit der Nachprüfungsanträge nicht in Frage zu stellen. Die Antragstellerin hat einen aus den Paragraphen 20 bis 27 WVRG (Abschnitt Nichtigerklärungsverfahren) ableitbaren Rechtsanspruch, die Ausschreibungsunterlagen mittels Nachprüfungsantrag verwaltungsgerichtlich prüfen zu lassen. Dieser Rechtsanspruch kann nicht durch die Ausschreibungsunterlagen eingeschränkt oder abbedungen werden. Auch kann darin, dass die Antragstellerin die ihrer Ansicht nach vorliegenden Vergaberechtswidrigkeiten der Antragsgegnerin nicht vorab mitgeteilt, sondern sogleich Nachprüfungsanträge eingebracht hat, nicht das Fehlen eines Rechtsschutzinteresses abgeleitet werden, weil eine solche Deutung den Vergaberechtsschutz an das Erfordernis einer vorherigen Mitteilung der behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten an den Auftraggeber binden und damit eine nicht zulässige Einschränkung des Vergaberechtsschutzes bedeuten würde. In diesem Zusammenhang ist zunächst sinngemäß auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.12.2005, Zahl 2003/04/0048, zu verweisen, wonach es den Beschleunigungs- und Effizienzzielen der Richtlinie 89/665/EWG widerspricht, den Zugang zu den dort vorgesehenen Nachprüfungsverfahren an die vorherige Anrufung einer Schlichtungsstelle zu knüpfen (EuGH 12.2.2004, Zahl C-230/02, Grossmann Airservice, Rz 42, mit Verweis auf EuGH 19.6.2003, Zahl C-410/01, Fritsch, Chiari & Partner u. a., Rz 31 und 34). Eine Ausschreibungsunterlage, die den Zugang zu Nachprüfungsverfahren an die vorherige Erstattung einer Prüfanzeige knüpft, würde die zur Verfügung stehende Frist für Nachprüfungsanträge verkürzen und den Beschleunigungs- und Effizienzzielen der Richtlinie 89/665/EWG zumindest ebenso widersprechen wie die Knüpfung des Vergaberechtsschutzes an die vorherige Anrufung einer Schlichtungsstelle. Eine derartige Einschränkung müsste daher gegebenenfalls unangewandt bleiben. Darüber hinaus ist dem Wortlaut des Punktes 1.12 der Ausschreibungsunterlagen nicht zu entnehmen, dass eine etwaige Nichterstattung einer Prüfungsanzeige die Unzulässigkeit eines Nachprüfungsantrages zur Folge haben soll. Wenn die Antragsgegnerin vorbringt, ihre – vom Gesetzeswortlaut abweichenden – Festlegungen seien vergaberechtskonform zu interpretieren, so ist dem zunächst entgegen zu halten, dass die Möglichkeiten einer vergaberechtskonformen Interpretation dort enden, wo der Wortlaut eindeutig ist. Darüber hinaus gebietet es der Transparenzgrundsatz, dass Ausschreibungsunterlagen klar, präzise und eindeutig sind, und ist es mit dem Transparenzgrundsatz nicht vereinbar, wenn ein Auftraggeber zwingende vergaberechtliche Bestimmungen durch bereits nach ihrem Wortlaut abweichende Festlegungen ersetzt und sich im Fall eines Nachprüfungsverfahrens darauf beruft, dass mit diesen abweichenden Festlegungen keine Abweichungen gemeint seien. Zu den Antragsvoraussetzungen: Die Antragsgegnerin hat ihr rechtliches Interesse an dem Nachprüfungsantrag dadurch ausreichend glaubhaft gemacht, als sie schlüssig und nachvollziehbar vorgebracht hat, sich als Bieterin am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligen zu wollen und ein rechtliches Interesse daran habe, dass die Ausschreibungsunterlagen vergaberechtskonform sind. Im Fall eines Bestandsfestwerdens der Ausschreibungsunterlagen könnte der Antragstellerin eine solche Bestandsfestigkeit entgegen gehalten werden, weshalb eine vergaberechtliche Überprüfung grundsätzlich nur in der gegenwärtigen Phase des Vergabeverfahrens erfolgen kann. Das rechtliche Interesse ergibt sich insoweit bereits daraus, dass im Fall des Unterbleibens eines Nachprüfungsantrages durch die Antragstellerin der Antragstellerin gegenüber insoweit Rechtsfolgen eintreten, als sie sich dann die Bestandsfestigkeit entgegen halten lassen muss. Gesondert anfechtbare Entscheidungen sind einerseits die Ausschreibung und andererseits die zweite Fragenbeantwortung. § 2 Z 16 Abs. 1 lit. a sublit. dd) BVergG verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff der „sonstigen Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist“ insoweit in einem weiteren Sinne, als die Angebotsfrist in diesem Zusammenhang auch die Frist zum Stellen von Teilnahmeanträgen umfasst und eine Anfragenbeantwortung während der Teilnahmefrist daher als „sonstige Festlegung während der Angebotsfrist“ gesondert anfechtbar ist. Eine andere Auslegung würde im Hinblick auf das Fehlen der gesonderten Anführung von „sonstigen Festlegungen während der Teilnahmefrist“ zu einer Lücke im System der gesondert anfechtbaren Entscheidungen führen und hat im Sinne einer systematischen und vergaberechtskonformen Interpretation nicht zu erfolgen.Gesondert anfechtbare Entscheidungen sind einerseits die Ausschreibung und andererseits die zweite Fragenbeantwortung. Paragraph 2, Ziffer 16, Absatz eins, Litera a, Sub-Litera, d, d,) BVergG verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff der „sonstigen Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist“ insoweit in einem weiteren Sinne, als die Angebotsfrist in diesem Zusammenhang auch die Frist zum Stellen von Teilnahmeanträgen umfasst und eine Anfragenbeantwortung während der Teilnahmefrist daher als „sonstige Festlegung während der Angebotsfrist“ gesondert anfechtbar ist. Eine andere Auslegung würde im Hinblick auf das Fehlen der gesonderten Anführung von „sonstigen Festlegungen während der Teilnahmefrist“ zu einer Lücke im System der gesondert anfechtbaren Entscheidungen führen und hat im Sinne einer systematischen und vergaberechtskonformen Interpretation nicht zu erfolgen. Zu Punkt 1: Die Antragstellerin releviert hier einen Verstoß gegen § 19 Abs. 4 BVergG. Dieser soll darin liegen, dass die Leistungen, die Gegenstand der beschwerdegegenständlichen ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung sind, auch Gegenstand eines seit dem Jahr 2013 anhängigen Verfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung sind. Der Antragsgegnerin würde die Vergabeabsicht fehlen. Die Antragsgegnerin hält dem entgegen, dass das vorangegangene Vergabeverfahren zuvor rechtswirksam widerrufen worden sei.Die Antragstellerin releviert hier einen Verstoß gegen Paragraph 19, Absatz 4, BVergG. Dieser soll darin liegen, dass die Leistungen, die Gegenstand der beschwerdegegenständlichen ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung sind, auch Gegenstand eines seit dem Jahr 2013 anhängigen Verfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung sind. Der Antragsgegnerin würde die Vergabeabsicht fehlen. Die Antragsgegnerin hält dem entgegen, dass das vorangegangene Vergabeverfahren zuvor rechtswirksam widerrufen worden sei. Die Antragsgegnerin hat im Nachprüfungsverfahren den erfolgten Widerruf des betreffenden Loses des vorangegangenen Vergabeverfahrens nachgewiesen. Die Antragstellerin hat daraufhin mit Schreiben vom 11.7.2017 diesen Beschwerdepunkt zurückgezogen. Zu Punkt 2 (Pkt 1.4.2 der Ausschreibungsunterlage): Die Antragstellerin releviert hier, dass sich die Antragsgegnerin auf Losebene die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mit den Bietern vorbehalte, mit denen im vorangegangenen Vergabeverfahren für andere Lose eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen wurde. Eine derartige Vorgangsweise würde in § 29 Abs. 1 Z 1 BVergG keine Deckung finden. Die Antragsgegnerin müsse für ein solches Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vielmehr alle geeigneten Bieter einladen, die für das zu vergebende Los ein Angebot gelegt haben.Die Antragstellerin releviert hier, dass sich die Antragsgegnerin auf Losebene die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mit den Bietern vorbehalte, mit denen im vorangegangenen Vergabeverfahren für andere Lose eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen wurde. Eine derartige Vorgangsweise würde in Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG keine Deckung finden. Die Antragsgegnerin müsse für ein solches Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vielmehr alle geeigneten Bieter einladen, die für das zu vergebende Los ein Angebot gelegt haben. Die Antragsgegnerin hält diesem Vorbringen entgegen, dass die betreffende Festlegung vergaberechtskonform zu verstehen sei und die Antragsgegnerin von der betreffenden Festlegung nur im Fall des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen Gebrauch machen werde. Die Antragstellerin ist mit ihrem Vorbringen im Recht. Die von der Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen angeführte Bestimmung des § 30 Abs. 1 Z 1 BVergG bezieht sich auf Dienstleistungsaufträge, weshalb im gegenständlichen Konnex eines Lieferauftrages offenkundig § 29 Abs. 1 Z 1 BVergG gemeint ist. Dies hat die Antragsgegnerin auch mit Schriftsatz vom 17.7.2017 eingeräumt.
G sind in ein solches Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung alle geeigneten Bieter, die im vorangegangenen Verfahren für das betroffene Los ein Angebot gelegt haben, einzuladen. Darüber hinaus liegen die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 Z 1 BVergG gegenständlich auch deswegen nicht vor, weil
G ein solches Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nur nach erfolgloser Durchführung eines offenen oder nicht offenen Verfahrens, nicht aber nach erfolgloser Durchführung eines Verhandlungsverfahrens vorgesehen ist. Da im Verhandlungsverfahren ohnedies bereits das Führen von Verhandlungen vorgesehen ist, hätte die etwaige Möglichkeit, mit den Teilnehmern des Verhandlungsverfahrens nach dessen erfolgloser Durchführung neuerlich ein Verhandlungsverfahren durchzuführen, keinen ersichtlichen Mehrwert, weshalb in der Nichtanführung der erfolglosen Durchführung eines Verhandlungsverfahrens in § 29 Abs. 1 Z 1 BVergG auch keine Gesetzeslücke vorliegt. Die in Rede stehende Festlegung weicht somit von der nicht disponiblen Regelung des § 29 Abs. 1 Z 1 BVergG ab und ist daher vergaberechtswidrig. Die Antragstellerin ist mit ihrem Vorbringen im Recht. Die von der Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen angeführte Bestimmung des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG bezieht sich auf Dienstleistungsaufträge, weshalb im gegenständlichen Konnex eines Lieferauftrages offenkundig Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG gemeint ist. Dies hat die Antragsgegnerin auch mit Schriftsatz vom 17.7.2017 eingeräumt.
Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG sind in ein solches Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung alle geeigneten Bieter, die im vorangegangenen Verfahren für das betroffene Los ein Angebot gelegt haben, einzuladen. Darüber hinaus liegen die Voraussetzungen des Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG gegenständlich auch deswegen nicht vor, weil
Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG ein solches Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nur nach erfolgloser Durchführung eines offenen oder nicht offenen Verfahrens, nicht aber nach erfolgloser Durchführung eines Verhandlungsverfahrens vorgesehen ist. Da im Verhandlungsverfahren ohnedies bereits das Führen von Verhandlungen vorgesehen ist, hätte die etwaige Möglichkeit, mit den Teilnehmern des Verhandlungsverfahrens nach dessen erfolgloser Durchführung neuerlich ein Verhandlungsverfahren durchzuführen, keinen ersichtlichen Mehrwert, weshalb in der Nichtanführung der erfolglosen Durchführung eines Verhandlungsverfahrens in Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG auch keine Gesetzeslücke vorliegt. Die in Rede stehende Festlegung weicht somit von der nicht disponiblen Regelung des Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG ab und ist daher vergaberechtswidrig. Wenn die Antragstellerin in diesem Beschwerdepunkt vorbringt, in einem Verhandlungsverfahren
G seien alle geeigneten Bewerber des vorangegangenen Vergabeverfahrens einzuladen und der von der Antragsgegnerin vorgesehene Kreis an einzuladenden Unternehmern – nämlich alle Unternehmer, mit denen die Rahmenvereinbarung in einem anderen als dem zu vergebenden Los abgeschlossen worden ist – weiche unzulässiger Weise von dem Kreis einzuladender Unternehmer ab, so hat die Antragstellerin damit eine weitere Vergaberechtswidrigkeit aufgezeigt. Aus dem Wortlaut des § 29 Abs. 1 Z 1 letzter Satz BVergG geht nach Ansicht des Senates eindeutig hervor, dass der Kreis der nach dieser Bestimmung einzuladenden Unternehmer weder eingeschränkt noch erweitert werden darf. Wenn die Antragstellerin in diesem Beschwerdepunkt vorbringt, in einem Verhandlungsverfahren
Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer eins, Unterabsatz 2 BVergG seien alle geeigneten Bewerber des vorangegangenen Vergabeverfahrens einzuladen und der von der Antragsgegnerin vorgesehene Kreis an einzuladenden Unternehmern – nämlich alle Unternehmer, mit denen die Rahmenvereinbarung in einem anderen als dem zu vergebenden Los abgeschlossen worden ist – weiche unzulässiger Weise von dem Kreis einzuladender Unternehmer ab, so hat die Antragstellerin damit eine weitere Vergaberechtswidrigkeit aufgezeigt. Aus dem Wortlaut des Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer eins, letzter Satz BVergG geht nach Ansicht des Senates eindeutig hervor, dass der Kreis der nach dieser Bestimmung einzuladenden Unternehmer weder eingeschränkt noch erweitert werden darf. Die Antragstellerin richtet sich auch gegen die im Punkt 1.4.2 der Ausschreibungsunterlage im letzten Absatz in der zweiten Zeile enthaltene Wortfolge „sowie technischen Leistungsfähigkeit“. Die in der Folge zum Nachweis der finanziellen, wirtschaftlichen sowie technischen Leistungsfähigkeit verlangten Nachweise werden jedoch im Punkt 2.3 der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich als Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit festgelegt und betreffen inhaltlich Mindestumsatzzahlen. Im Ergebnis hat somit die Antragsgegnerin durch die in Rede stehende Festlegung ausdrücklich vorgesehen, dass der Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zusätzlich auch als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit gilt. Die Festlegungen einerseits, dass der Mindestumsatz als Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verlangt wird, und andererseits, dass dieser Mindestumsatz zum Nachweis der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit dient, waren daher in ihrem Zusammenhalt widersprüchlich und hinsichtlich der Wortfolge „sowie technischen Leistungsfähigkeit“ nicht vergaberechtskonform. Zu Punkt 3 (Punkt 1.12 der Ausschreibungsunterlagen): Die Antragstellerin releviert zu diesem Punkt, dass sich die Antragsgegnerin Ausschreibungsänderungen inhaltlich und umfangmäßig unbegrenzt vorbehalte. Die Antragsgegnerin hält dem entgegen, dass die Festlegung vergaberechtskonform zu interpretieren sei und nicht mehr verfahrensrelevant sei, weil der Zeitraum für zulässige Berichtigungen bereits abgelaufen sei. Zutreffend ist, dass sich dieser Vorbehalt von Ausschreibungsänderungen nur auf den Zeitraum der Angebotsfrist bezieht. Nicht zutreffend ist jedoch, dass die Angebotsfrist bereits abgelaufen und die Festlegung daher nicht mehr relevant wäre, zumal der Lauf der Angebotsfrist durch Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien vom 21.6.2017, Zahlen VGW-123/V/077/8416/2017 und VGW-123/V/077/8503/2017, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens mit der Wirkung einer Fortlaufshemmung ausgesetzt wurde. Darüber hinaus bestünde nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes aus grundsätzlichen Überlegungen des Vergaberechtsschutzes nicht die Möglichkeit, Festlegungen in Ausschreibungsunterlagen dadurch einer nachprüfenden Kontrolle des Vergaberechtsschutzes zu entziehen, dass die Festlegung mit einer entsprechend kurzen Wirksamkeit ausgestattet wird. Die Möglichkeit, Ausschreibungen abzuändern, ergibt sich bereits aus § 90 BVergG. Eines diesbezüglichen Vorbehaltes in den Ausschreibungsunterlagen bedarf es dafür nicht. Nicht nachvollziehbar erscheint dem Senat die Argumentation der Antragstellerin, dass jegliche Änderung von Zuschlagskriterien bzw. selbst von Subkriterien – mit Ausnahme der Änderung der Gewichtung – das vergaberechtliche Transparenzgebot verletzen würde. Die Antragstellerin bezieht sich dabei offenkundig auf Rechtsprechung zu Änderungen nach Ablauf der Angebotsfrist, aber noch vor Angebotsöffnung, zumal sich Bieter bei der Ausarbeitung ihrer Angebote auf derartige Änderungen definitionsgemäß nicht einstellen können. Im Anlassfall geht es jedoch um Änderungen während der Angebotsfrist und kann es bei einer entsprechenden Änderung der Leistungsbeschreibung sogar notwendig sein, auch die Zuschlagskriterien an den geänderten Leistungsgegenstand anzupassen. Das von der Antragstellerin argumentierte grundsätzliche Verbot, die Zuschlagskriterien während der Angebotsfrist abzuändern, ist dem BVergG jedenfalls nicht zu entnehmen.Die Möglichkeit, Ausschreibungen abzuändern, ergibt sich bereits aus Paragraph 90, BVergG. Eines diesbezüglichen Vorbehaltes in den Ausschreibungsunterlagen bedarf es dafür nicht. Nicht nachvollziehbar erscheint dem Senat die Argumentation der Antragstellerin, dass jegliche Änderung von Zuschlagskriterien bzw. selbst von Subkriterien – mit Ausnahme der Änderung der Gewichtung – das vergaberechtliche Transparenzgebot verletzen würde. Die Antragstellerin bezieht sich dabei offenkundig auf Rechtsprechung zu Änderungen nach Ablauf der Angebotsfrist, aber noch vor Angebotsöffnung, zumal sich Bieter bei der Ausarbeitung ihrer Angebote auf derartige Änderungen definitionsgemäß nicht einstellen können. Im Anlassfall geht es jedoch um Änderungen während der Angebotsfrist und kann es bei einer entsprechenden Änderung der Leistungsbeschreibung sogar notwendig sein, auch die Zuschlagskriterien an den geänderten Leistungsgegenstand anzupassen. Das von der Antragstellerin argumentierte grundsätzliche Verbot, die Zuschlagskriterien während der Angebotsfrist abzuändern, ist dem BVergG jedenfalls nicht zu entnehmen. Wenn die Antragstellerin jedoch vorbringt, dass auch andere Änderungen der Ausschreibungsunterlagen die Grenzen zulässiger Berichtigungen überschreiten und damit insbesondere das Transparenzgebot als wesentlichen Grundsatz des Vergaberechts verletzen würden, so ist die Antragstellerin mit diesem Vorbringen im Recht. Die Grenzen der zulässigen Berichtigung von Ausschreibungsunterlagen während der Angebotsfrist nach § 90 Abs. 1 BVergG liegen dort, wo die Änderung zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung führt (vgl. z.B. Auprich in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht,
G den zulässigen Rahmen überschreiten würden, und sich die Antragsgegnerin in ihrer Festlegung auch solche Folgeabrufe vorbehalten würde, so ist die Antragstellerin mit diesem Vorbringen im Recht. Ihre Beschwer könnte insbesondere darin liegen, dass sie als Partnerin der Rahmenvereinbarung in die Situation kommen könnte, solchen Folgeabrufen nachkommen und sich insoweit leistungsbereit halten müsste.Die in Rede stehende Festlegung geht über das nach Artikel 72, der Richtlinie 2014/24/EU zulässige Ausmaß von nachträglichen Änderungen der Rahmenvereinbarung hinaus, ohne dabei eine ausreichend determinierte Öffnungsklausel im Sinne des Artikel 72, Absatz eins, Litera a, der Richtlinie 2014/24/EU zu sein. Vergaberechtskonforme Alternativen der näheren Ausgestaltung lägen – nach Wahl des Auftraggebers – darin, die Folgeabrufe mit von der Leistungsbeschreibung abweichenden Leistungsinhalten entweder im Sinne einer klaren, präzisen und eindeutig formulierten Überprüfungsklausel (Artikel 72, Absatz eins, Litera a, der Richtlinie 2014/24/EU) zu präzisieren oder einen lediglich deklaratorischen Verweis auf die Möglichkeit von unwesentlichen Änderungen im Zuge der Abrufe (Artikel 72, der Richtlinie 2014/24/EU) vorzunehmen. In der gegenwärtigen Fassung hat der Vorbehalt von Folgeabrufen mit geändertem Leistungsinhalt jedoch eine unklare Tragweite, insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeit auch von durch Artikel 72, der Richtlinie 2014/24/EU nicht abgedeckten Folgeabrufen, und widerspricht somit dem Transparenzgebot. Wenn die Antragstellerin daher vorbringt, dass Folgeabrufe, die substantielle Änderungen der Rahmenvereinbarung darstellen würden,
Paragraph 152, Absatz eins, BVergG den zulässigen Rahmen überschreiten würden, und sich die Antragsgegnerin in ihrer Festlegung auch solche Folgeabrufe vorbehalten würde, so ist die Antragstellerin mit diesem Vorbringen im Recht. Ihre Beschwer könnte insbesondere darin liegen, dass sie als Partnerin der Rahmenvereinbarung in die Situation kommen könnte, solchen Folgeabrufen nachkommen und sich insoweit leistungsbereit halten müsste. Die Antragstellerin ist auch mit dem zweiten Teil ihres Vorbringens im Recht. § 152 BVergG unterscheidet zwischen Rahmenvereinbarungen mit einem Unternehmer und Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmern. In beiden Fällen findet der Folgeabruf zwischen dem Auftraggeber und dem Partner
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.