Obsah (7)

§ 28§ 25a§ 35§ 33§ 39§ 34§ 4

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum18.10.2017 GeschäftszahlVGW-171/083/10867/2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat durch die Richter Mag. Kumm

§ 28Abs. 1 Vw

GVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.römisch eins.

Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. II. Gegen dieses Erkenntnis ist

§ 25aVw

GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.römisch zwei. Gegen dieses Erkenntnis ist

Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. Entscheidungsgründe Der Spruch des an den Beschwerdeführer gerichteten Bescheides lautet: „Aufgrund Ihres Antrags vom 25. April 2016 wird festgestellt, dass Sie

§ 35Abs. 5 Wiener Personal

Vertretungsgesetz (W-PVG), LGBI. für Wien Nr. 49/1985, in der geltenden Fassung, auf Weiterzahlung des 18%igen Tagesgeldanteils der in der Beilage C/... unter lit. b des Beschlusses des Stadtsenates vom

1. Juni 2014, ABI. der Stadt Wien Nr. 25/2014, (Nebengebührenkatalog 2014) sowie des Beschlusses des Stadtsenates vom
2. März 2015, ABl. der Stadt Wien Nr. 13/2015, (Nebengebührenkatalog 2015) angeführten Zulage während der Zeit Ihrer teilweisen Dienstfreistellung von
3. Juli 2014 bis
4. Juni 2015 nur zur Hälfte und auf Weiterzahlung des 18%igen Tagesgeldanteils der in der Beilage C/... unter lit. b der Beschlüsse des Stadtsenates vom
5. März 2015, ABI. der Stadt Wien Nr. 13/2015, und vom
6. Juni 2015, ABI. der Stadt Wien Nr. 27/2015, (Nebengebührenkatalog 2015) sowie des Beschlusses des Stadtsenates vom
7. März 2016, ABl. der Stadt Wien Nr. 12/2016, (Nebengebührenkatalog 2016) angeführten Zulage während der Zeit Ihrer gänzlichen Freistellung ab
8. Juli 2015 keinen Anspruch haben.“„Aufgrund Ihres Antrags vom
9. April 2016 wird festgestellt, dass Sie

Paragraph 35, Absatz 5, Wiener PersonalVertretungsgesetz (W-PVG), LGBI. für Wien Nr. 49 aus 1985,, in der geltenden Fassung, auf Weiterzahlung des 18%igen Tagesgeldanteils der in der Beilage C/... unter Litera b, des Beschlusses des Stadtsenates vom

1. Juni 2014, ABI. der Stadt Wien Nr. 25 aus 2014,, (Nebengebührenkatalog 2014) sowie des Beschlusses des Stadtsenates vom
2. März 2015, ABl. der Stadt Wien Nr. 13 aus 2015,, (Nebengebührenkatalog 2015) angeführten Zulage während der Zeit Ihrer teilweisen Dienstfreistellung von
3. Juli 2014 bis
4. Juni 2015 nur zur Hälfte und auf Weiterzahlung des 18%igen Tagesgeldanteils der in der Beilage C/... unter Litera b, der Beschlüsse des Stadtsenates vom
5. März 2015, ABI. der Stadt Wien Nr. 13 aus 2015,, und vom
6. Juni 2015, ABI. der Stadt Wien Nr. 27 aus 2015,, (Nebengebührenkatalog 2015) sowie des Beschlusses des Stadtsenates vom
7. März 2016, ABl. der Stadt Wien Nr. 12 aus 2016,, (Nebengebührenkatalog 2016) angeführten Zulage während der Zeit Ihrer gänzlichen Freistellung ab
8. Juli 2015 keinen Anspruch haben.“ Begründend führte die Behörde aus, dass das Tagesgeld eine Aufwandsentschädigung darstelle und daher gem. §35 Abs.5 W-PVG bei einer Dienstfreistellung als Personalvertreter nicht weiter zu bezahlten sei. Daher habe das Tagesgeld bei der 50-prozentigen Dienstfreistellung nur zur Hälfte gebührt, bei der gänzlichen Dienstfreistellung habe diese Aufwandsentschädigung zur Gänze nicht mehr gebührt.Begründend führte die Behörde aus, dass das Tagesgeld eine Aufwandsentschädigung darstelle und daher gem. §35 Absatz 5, W-PVG bei einer Dienstfreistellung als Personalvertreter nicht weiter zu bezahlten sei. Daher habe das Tagesgeld bei der 50-prozentigen Dienstfreistellung nur zur Hälfte gebührt, bei der gänzlichen Dienstfreistellung habe diese Aufwandsentschädigung zur Gänze nicht mehr gebührt. Die dagegen erhobene Beschwerde lautet wie folgt (auszugsweise): „Der Bescheid wird zur Gänze angefochten. Geltend gemacht wird die unrichtige rechtliche Beurteilung: Die Ablehnung der Weiterzahlung des 18 %-igen Tagesgeldanteils der inkriminierten Nebengebühr

dem Nebengebührenkatalog der Stadt Wien erfolgte im Wesentlichen mit der Begründung, dass das Tagesgeld als Aufwandsentschädigung zu qualifizieren ist und damit vom Ausfalls- bzw. Fortzahlungsprinzip des § 35 Abs. 5 W-PVG ausdrücklich nicht umfasst ist.Die Ablehnung der Weiterzahlung des 18 %-igen Tagesgeldanteils der inkriminierten Nebengebühr

dem Nebengebührenkatalog der Stadt Wien erfolgte im Wesentlichen mit der Begründung, dass das Tagesgeld als Aufwandsentschädigung zu qualifizieren ist und damit vom Ausfalls- bzw. Fortzahlungsprinzip des Paragraph 35, Absatz 5, W-PVG ausdrücklich nicht umfasst ist. Dem Beschwerdeführer, dem die genannten gesetzlichen Bestimmungen sowie die zitierte Judikatur bekannt sind, erachtet diese Würdigung jedoch aus nachstehenden Gründen trotzdem für unrichtig: 1.

dem Legalitätsprinzip beruht die gesamte Handlung der Verwaltung auf Basis von Gesetzen (Artikel 18 B-VG). Das Bestimmtheitsgebot, basierend auf diesem Legalitätsprinzip, gibt vor, dass die Gesetzgebung das staatliche Vollziehungshandeln vorgeben muss, womit - e contrario - klar ist, das eine Norm, der keine ausreichende Determinierung entnommen werden kann, verfassungswidrig wäre. Die in Streit stehenden Sonderzulagen mit den Kennziffern 846101 und 846201 beinhalten zwei Komponenten, aus denen sie sich in den angegebenen Prozentsätzen zusammensetzen, nämlich einem Überstundenentgelt und einem Tagesgeld. Die Behörde würdigt nun, dass es sich beim Tagesgeld um eine Aufwandsentschädigung handelt, die pauschaliert ausbezahlt wird. Dem ist aber der klare Wortlaut des Nebengebührenkatalogs der Stadt Wien entgegenzuhalten. Bereits der Wortlaut des Nebengebührenkataloges trennt die Begriffe „Tagesgeld“ und „Aufwandsentschädigung“ klar. Es werden nicht nur die Begriffe Tagesgeld und Aufwandsentschädigung getrennt geführt, sondern finden sich innerhalb dieses Nebengebührenkataloges eine Reihe von Nebengebühren - einige werden hier exemplarisch vorgelegt - in denen die Begriffe Aufwandsentschädigung und Tagesgeld als Subkategorien der jeweiligen Nebengebühr gesondert aufgeführt sind und auch beide pauschal ausbezahlt werden. Wenn man nunmehr davon ausgeht, dass mit der Erlassung des Nebengebührenkatalogs das Bestimmtheitsgebot erfüllt werden sollte, was nach Meinung des Beschwerdeführers auch der Fall war, wird klar, dass der Gesetzgeber mit der ausdrücklichen Trennung dieser Begrifflichkeiten auch tatsächlich einen Unterschied herstellen wollte und sohin die beiden Begrifflichkeiten im determinierenden Sinn verwendet hat. Die Unterscheidung der beiden Begriffe erfolgte bewusst und gewollt. Wenn man nun, wie die Behörde, unterstellt, dass die Begrifflichkeiten gleich sind und die parallele pauschale Auszahlung für gleiches Verhalten des Bediensteten vorgenommen werden soll, würde man nicht nur das Bestimmtheitsgebot verletzen, da der eindeutige Sinn dieser Trennung nicht mehr erfassbar wäre, sondern auch den Denkgesetzen widersprechen. Zusammenfassend muss daher eine verfassungskonforme Interpretation derart lauten, dass die Begrifflichkeiten „Aufwandsentschädigung" einerseits und „Tagesgeld“ andererseits im Nebengebührenkatalog der Stadt Wien vom Gesetzgeber bewusst getrennt und prozentual innerhalb der jeweiligen Nebengebühr aufgeschlüsselt wurden, weil hieraus etwaig auch unterschiedliche Rechtsfolgen abgeleitet werden sollen/können. Eben genau eine solche unterschiedliche Rechtsfolge normiert nunmehr § 35 Abs. 5 W-PVG. Dieser ist in seinem Wortlaut eindeutig - für eine weitere Interpretation bleibt daher kein Spielraum - und normiert, dass ausschließlich Aufwandsentschädigungen vom Ausfalls- bzw. Fortzahlungsprinzip ausgenommen werden. Ausgehend von obigen Überlegungen handelt es sich aber beim Tagesgeld begrifflich um etwas anderes, da, wie oben ausgeführt, ansonsten nicht verschiedene Begriffe und prozentuale Abgrenzungen hierfür zu treffen gewesen wären. „Etwas anderes“ als Aufwandsentschädigungen darf jedoch aufgrund des klaren Wortlautes des § 35 Abs. 5 W-PVG nicht vom Ausfallsprinzip umfasst werden, sodass im Ergebnis die Würdigung der Behörde verfehlt ist.Eben genau eine solche unterschiedliche Rechtsfolge normiert nunmehr Paragraph 35, Absatz 5, W-PVG. Dieser ist in seinem Wortlaut eindeutig - für eine weitere Interpretation bleibt daher kein Spielraum - und normiert, dass ausschließlich Aufwandsentschädigungen vom Ausfalls- bzw. Fortzahlungsprinzip ausgenommen werden. Ausgehend von obigen Überlegungen handelt es sich aber beim Tagesgeld begrifflich um etwas anderes, da, wie oben ausgeführt, ansonsten nicht verschiedene Begriffe und prozentuale Abgrenzungen hierfür zu treffen gewesen wären. „Etwas anderes“ als Aufwandsentschädigungen darf jedoch aufgrund des klaren Wortlautes des Paragraph 35, Absatz 5, W-PVG nicht vom Ausfallsprinzip umfasst werden, sodass im Ergebnis die Würdigung der Behörde verfehlt ist. 2. Zum gleichen Ergebnis kommt man auch mit Blick auf das dem Nebengebührenkatalog bedingende Gesetz, nämlich die Besoldungsordnung. § 33 Abs. 2 Z 2 BO 1994 normiert, dass eine Entschädigung für „einen sonstigen in Ausübung des Dienstes erwachsenden Mehraufwand“ eine spezielle Nebengebühr, nämlich eine Aufwandsentschädigung ist. Ausdrücklich wird dabei auf § 35 BO 1994 verwiesen. § 35 BO 1994 regelt daher die Aufwandsentschädigung als Subkategorie einer Nebengebühr. Dort ist geregelt, dass der Mehraufwand der in Ausübung des Dienstes erwächst, zu vergüten ist und dies auch mittels Pauschalierung erfolgen kann.Paragraph 33, Absatz 2, Ziffer 2, BO 1994 normiert, dass eine Entschädigung für „einen sonstigen in Ausübung des Dienstes erwachsenden Mehraufwand“ eine spezielle Nebengebühr, nämlich eine Aufwandsentschädigung ist. Ausdrücklich wird dabei auf Paragraph 35, BO 1994 verwiesen. Paragraph 35, BO 1994 regelt daher die Aufwandsentschädigung als Subkategorie einer Nebengebühr. Dort ist geregelt, dass der Mehraufwand der in Ausübung des Dienstes erwächst, zu vergüten ist und dies auch mittels Pauschalierung erfolgen kann. Sämtliche Nebengebühren

§ 33

BO 1994, also auch die Aufwandsentschädigung, werden

§ 33Abs.

3 BO 1994 vom Stadtsenat festgesetzt, wobei natürlich die gesetzlichen Bestimmungen zu beachten sind (Legalitätsprinzip).Sämtliche Nebengebühren

Paragraph 33, BO 1994, also auch die Aufwandsentschädigung, werden

Paragraph 33, Absatz 3, BO 1994 vom Stadtsenat festgesetzt, wobei natürlich die gesetzlichen Bestimmungen zu beachten sind (Legalitätsprinzip). Mit den §§ 33 und 35 BO 1994 ist daher bereits eine hinreichende aber auch abschließende Determination der Nebengebühren erfolgt, die im Nebengebührenkatalog

§ 33Abs.

1 Z 3 aufgenommen werden dürfen. Wenn der Nebengebührenkatalog eine weitere, in § 33 BO 1994 nicht genannte und determinierte Begrifflichkeit wie das „Tagesgeld“ eingeführt wird, muss dies zwingend etwas anderes sein als die in § 33 BO 1994 ausdrücklich genannte und mit § 35 BO 1944 näher spezifizierte Aufwandsentschädigung.Mit den Paragraphen 33 und 35 BO 1994 ist daher bereits eine hinreichende aber auch abschließende Determination der Nebengebühren erfolgt, die im Nebengebührenkatalog

Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 3, aufgenommen werden dürfen. Wenn der Nebengebührenkatalog eine weitere, in Paragraph 33, BO 1994 nicht genannte und determinierte Begrifflichkeit wie das „Tagesgeld“ eingeführt wird, muss dies zwingend etwas anderes sein als die in Paragraph 33, BO 1994 ausdrücklich genannte und mit Paragraph 35, BO 1944 näher spezifizierte Aufwandsentschädigung. Ebenso ist mit der Verwendung Übernahme der Begrifflichkeit der „Aufwandsentschädigung“ in § 35 W-PVG klar ausgedrückt, dass nur die in § 33 Abs. 2 Z 2 BO 1994 genannte Nebengebühr ausgenommen ist, nicht aber etwaige andere Nebengebühren, zu denen aus genannten Gründen das Tagesgeld zählt.“Ebenso ist mit der Verwendung Übernahme der Begrifflichkeit der „Aufwandsentschädigung“ in Paragraph 35, W-PVG klar ausgedrückt, dass nur die in Paragraph 33, Absatz 2, Ziffer 2, BO 1994 genannte Nebengebühr ausgenommen ist, nicht aber etwaige andere Nebengebühren, zu denen aus genannten Gründen das Tagesgeld zählt.“ Das Verwaltungsgericht Wien führte am 03.04.2017, 25.07.2017 und 05.10.2017 mündliche Verhandlungen durch, bei denen der Beschwerdeführer sowie Frau I. A. und Frau E. K. als Zeugen gehört wurden.Das Verwaltungsgericht Wien führte am 03.04.2017, 25.07.2017 und 05.10.2017 mündliche Verhandlungen durch, bei denen der Beschwerdeführer sowie Frau römisch eins. A. und Frau E. K. als Zeugen gehört wurden. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen: Folgender Sachverhalt steht fest: Der Beschwerdeführer ist Fachbeamter des Verwaltungsdienstes, trat am 18. April 1994 in den Dienst zur Stadt Wien und wurde mit 1. Oktober 1994 der Dienstordnung 1994 - DO 1994 unterstellt. Er wurde in seiner Funktion als Personalvertreter mit Wirksamkeit 1. Juli 2014

§ 35Abs.

5 W-PVG im Ausmaß von 20 Wochenstunden und mit Wirksamkeit

1. Juli 2015 ganztägig vom Dienst freigestellt. Vor seiner Freistellung gebührte ihm als Bediensteter der Magistratsabteilung ... unter anderem die Sonderzulage (Kennzahl 846201) für die länger als ein Jahr im ...dienst tätigen und sich überwiegend im Außendienst befindlichen sowie regelmäßig Mehrdienstleistungen erbringenden Bediensteten (Beilage C/... lit. b des Nebengebührenkataloges). Die Zulage besteht aus 18 % Tagesgeld (Kennzahl 8872) und 82 % Überstundenentgelt (Kennzahl 8462). Mit Wirksamkeit
2. Juli 2014 wurde der 18%ige Tagesgeldanteil im Ausmaß von 50% weiterbezahlt, mit Wirksamkeit
3. Juli 2015 wurde die Zahlung dieses Tagesgeldanteils eingestellt.Er wurde in seiner Funktion als Personalvertreter mit Wirksamkeit
4. Juli 2014

Paragraph 35, Absatz 5, W-PVG im Ausmaß von 20 Wochenstunden und mit Wirksamkeit

1. Juli 2015 ganztägig vom Dienst freigestellt. Vor seiner Freistellung gebührte ihm als Bediensteter der Magistratsabteilung ... unter anderem die Sonderzulage (Kennzahl 846201) für die länger als ein Jahr im ...dienst tätigen und sich überwiegend im Außendienst befindlichen sowie regelmäßig Mehrdienstleistungen erbringenden Bediensteten (Beilage C/... Litera b, des Nebengebührenkataloges). Die Zulage besteht aus 18 % Tagesgeld (Kennzahl 8872) und 82 % Überstundenentgelt (Kennzahl 8462). Mit Wirksamkeit
2. Juli 2014 wurde der 18%ige Tagesgeldanteil im Ausmaß von 50% weiterbezahlt, mit Wirksamkeit
3. Juli 2015 wurde die Zahlung dieses Tagesgeldanteils eingestellt. Diese Feststellungen ergeben sich aus dem unbestritten gebliebenen Personalakt. Zu den Ausführungen in der Beschwerde, dass das gegenständliche Tagesgeld weder eine Aufwandentschädigung noch ein Auslagenersatz oder eine Fehlgeldentschädigung sei, weshalb es im Sinne des Ausfallsprinzips

§ 35

W-PVG weiterzuzahlen gewesen wäre, ist festzustellen:Zu den Ausführungen in der Beschwerde, dass das gegenständliche Tagesgeld weder eine Aufwandentschädigung noch ein Auslagenersatz oder eine Fehlgeldentschädigung sei, weshalb es im Sinne des Ausfallsprinzips

Paragraph 35, W-PVG weiterzuzahlen gewesen wäre, ist festzustellen: Rechtliche Beurteilung:

§ 35Abs.

1 zweiter Satz Wiener Personalvertretungsgesetz 1985 (W-PVG) dürfen die Personalvertreterinnen und Personalvertreter in der Ausübung ihrer Funktion nicht eingeschränkt und wegen dieser nicht benachteiligt werden.

Paragraph 35, Absatz eins, zweiter Satz Wiener Personalvertretungsgesetz 1985 (W-PVG) dürfen die Personalvertreterinnen und Personalvertreter in der Ausübung ihrer Funktion nicht eingeschränkt und wegen dieser nicht benachteiligt werden. Nach § 35 Abs. 5 leg. cit. können auf Antrag des Zentralausschusses, der vorher den jeweiligen Hauptausschuss zu hören hat, unter Bedachtnahme auf die im § 2 festgelegten Grundsätze und die Anzahl der vertretenen Bediensteten einzelne Personalvertreterinnen und Personalvertreter unter Fortzahlung ihres Diensteinkommens mit Ausnahme der Aufwandentschädigungen, Auslagenersätze und Fehlgeldentschädigungen auf bestimmte oder unbestimmte Zeit vom Dienst freigestellt werden. Nach Paragraph 35, Absatz 5, leg. cit. können auf Antrag des Zentralausschusses, der vorher den jeweiligen Hauptausschuss zu hören hat, unter Bedachtnahme auf die im Paragraph 2, festgelegten Grundsätze und die Anzahl der vertretenen Bediensteten einzelne Personalvertreterinnen und Personalvertreter unter Fortzahlung ihres Diensteinkommens mit Ausnahme der Aufwandentschädigungen, Auslagenersätze und Fehlgeldentschädigungen auf bestimmte oder unbestimmte Zeit vom Dienst freigestellt werden.

§ 33Abs.

1 Besoldungsordnung 1994 - BO 1994 können der Beamtin oder dem Beamten neben den Monatsbezügen (§ 3) und den Naturalbezügen (§ 12) Nebengebühren und einmalige Belohnungen (§ 39) gewährt werden.

Paragraph 33, Absatz eins, Besoldungsordnung 1994 - BO 1994 können der Beamtin oder dem Beamten neben den Monatsbezügen (Paragraph 3,) und den Naturalbezügen (Paragraph 12,) Nebengebühren und einmalige Belohnungen (Paragraph 39,) gewährt werden. Nebengebühren sind

Abs. 2 leg. cit.:Nebengebühren sind

Absatz 2, leg. cit.:

1. Gebühren aus Anlass von Dienstverrichtungen außerhalb der Dienststelle, Dienstzuteilungen und Versetzungen (§ 34);
2. Gebühren aus Anlass von Dienstverrichtungen außerhalb der Dienststelle, Dienstzuteilungen und Versetzungen (Paragraph 34,);
3. Entschädigungen für einen sonstigen in Ausübung des Dienstes erwachsenden Mehraufwand (Aufwandentschädigung) (§ 35);
4. Entschädigungen für einen sonstigen in Ausübung des Dienstes erwachsenden Mehraufwand (Aufwandentschädigung) (Paragraph 35,);
5. Mehrdienstleistungsvergütungen (§ 36);
6. Mehrdienstleistungsvergütungen (Paragraph 36,);
7. Sonderzulagen (§ 37);
8. Sonderzulagen (Paragraph 37,);
9. Leistungszulagen (§ 37a).
10. Leistungszulagen (Paragraph 37 a,). Nach § 33 Abs. 3 leg. cit. werden die Nebengebühren und die einmaligen Belohnungen

§ 39Abs.

2 leg. cit. vom Stadtsenat auf Antrag der gemeinderätlichen Personalkommission festgesetzt. Nach Paragraph 33, Absatz 3, leg. cit. werden die Nebengebühren und die einmaligen Belohnungen

Paragraph 39, Absatz 2, leg. cit. vom Stadtsenat auf Antrag der gemeinderätlichen Personalkommission festgesetzt.

§ 35Abs.

1 BO 1994 darf einer Beamtin oder einem Beamten nur ein Mehraufwand vergütet werden, der ihr oder ihm in Ausübung ihres oder seines Dienstes erwächst. Hiebei ist auf das tatsächliche Ausmaß des Mehraufwandes Bedacht zu nehmen; eine Pauschalierung ist zulässig.

Paragraph 35, Absatz eins, BO 1994 darf einer Beamtin oder einem Beamten nur ein Mehraufwand vergütet werden, der ihr oder ihm in Ausübung ihres oder seines Dienstes erwächst. Hiebei ist auf das tatsächliche Ausmaß des Mehraufwandes Bedacht zu nehmen; eine Pauschalierung ist zulässig.

Beilage C/... lit. b des Nebengebührenkataloges 2014 bzw. des Nebengebührenkataloges 2015 bzw. des Nebengebührenkataloges 2016 gebührt Bediensteten, die länger als ein Jahr im ...dienst tätig sind, und sich überwiegend im Außendienst befinden sowie regelmäßig Mehrdienstleistungen über die normale Arbeitszeit erbringen, eine monatliche Zulage (Kennzahl 846201) in der Höhe von 567,31 Euro (ab März 2014) bzw. 577,35 Euro (ab März 2015) bzw. 584,86 Euro (ab Jänner 2016). Die Zulage besteht aus 18 % Tagesgeld (Kennzahl 8872) und 82 % Überstundenentgelt (Kennzahl 8462).

Beilage C/... Litera b, des Nebengebührenkataloges 2014 bzw. des Nebengebührenkataloges 2015 bzw. des Nebengebührenkataloges 2016 gebührt Bediensteten, die länger als ein Jahr im ...dienst tätig sind, und sich überwiegend im Außendienst befinden sowie regelmäßig Mehrdienstleistungen über die normale Arbeitszeit erbringen, eine monatliche Zulage (Kennzahl 846201) in der Höhe von 567,31 Euro (ab März 2014) bzw. 577,35 Euro (ab März 2015) bzw. 584,86 Euro (ab Jänner 2016). Die Zulage besteht aus 18 % Tagesgeld (Kennzahl 8872) und 82 % Überstundenentgelt (Kennzahl 8462). § 35 Abs. 5 W-PVG liegt hinsichtlich der Fortzahlung des Diensteinkommens für freigestellte Personalvertreterinnen und Personalvertreter das Ausfallsprinzip zu Grunde. Die Höhe des fortzuzahlenden Diensteinkommens bestimmt sich demnach danach, was der freigestellten Personalvertreterin oder dem freigestellten Personalvertreter gebührt hätte, wenn sie oder er während der auch nur teilweisen Freistellung in vollem Umfang gearbeitet hätte. Demgemäß gebührte dem Beschwerdeführer auch das 82%ige Überstundenentgelt (Kennzahl 8462) der Sonderzulage ab dem Zeitpunkt der Freistellung weiterhin. Paragraph 35, Absatz 5, W-PVG liegt hinsichtlich der Fortzahlung des Diensteinkommens für freigestellte Personalvertreterinnen und Personalvertreter das Ausfallsprinzip zu Grunde. Die Höhe des fortzuzahlenden Diensteinkommens bestimmt sich demnach danach, was der freigestellten Personalvertreterin oder dem freigestellten Personalvertreter gebührt hätte, wenn sie oder er während der auch nur teilweisen Freistellung in vollem Umfang gearbeitet hätte. Demgemäß gebührte dem Beschwerdeführer auch das 82%ige Überstundenentgelt (Kennzahl 8462) der Sonderzulage ab dem Zeitpunkt der Freistellung weiterhin. Vom Ausfallsprinzip ausdrücklich nicht umfasst sind allerdings Aufwandentschädigungen, Auslagenersätze und Fehlgeldentschädigungen. § 35 Abs. 5 W-PVG unterscheidet somit im Hinblick auf die Fortzahlung bei freigestellten Personalvertreterinnen und Personalvertretern zwischen Entgelt und Aufwandentschädigung. Vom Ausfallsprinzip ausdrücklich nicht umfasst sind allerdings Aufwandentschädigungen, Auslagenersätze und Fehlgeldentschädigungen. Paragraph 35, Absatz 5, W-PVG unterscheidet somit im Hinblick auf die Fortzahlung bei freigestellten Personalvertreterinnen und Personalvertretern zwischen Entgelt und Aufwandentschädigung. Der Dienstrechtssenat hat in seiner Entscheidung vom 24.10.2006, DS-255/2006 zur Frage der Fortzahlung eines Tagesgeldanteiles für freigestellte Personalvertreter entschieden: „

§ 35Abs.

1 zweiter Satz des Wiener Personalvertretungsgesetzes – W-PVG, LGBl. für Wien Nr. 49/1985 in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 44/2004, dürfen die Personalvertreter in Ausübung ihrer Funktion nicht eingeschränkt und wegen dieser nicht benachteiligt werden. Auf Antrag des Zentralausschusses, der vorher den jeweiligen Hauptausschuss zu hören hat, können unter Bedachtnahme auf die im § 2 festgelegten Grundsätze und die Anzahl der vertretenen Bediensteten einzelne Personalvertreter unter Fortzahlung ihres Diensteinkommens mit Ausnahme der Aufwandentschädigungen, Auslagenersätze und Fehlgeldentschädigungen auf bestimmte oder unbestimmte Zeit vom Dienst freigestellt werden (§ 35 Abs. 5 erster Satz W-PVG).„

Paragraph 35, Absatz eins, zweiter Satz des Wiener Personalvertretungsgesetzes – W-PVG, LGBl. für Wien Nr. 49 aus 1985, in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 44 aus 2004,, dürfen die Personalvertreter in Ausübung ihrer Funktion nicht eingeschränkt und wegen dieser nicht benachteiligt werden. Auf Antrag des Zentralausschusses, der vorher den jeweiligen Hauptausschuss zu hören hat, können unter Bedachtnahme auf die im Paragraph 2, festgelegten Grundsätze und die Anzahl der vertretenen Bediensteten einzelne Personalvertreter unter Fortzahlung ihres Diensteinkommens mit Ausnahme der Aufwandentschädigungen, Auslagenersätze und Fehlgeldentschädigungen auf bestimmte oder unbestimmte Zeit vom Dienst freigestellt werden (Paragraph 35, Absatz 5, erster Satz W-PVG). Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom

1. November 1994, Zl. 94/12/0165, zu § 25 Abs. 4 PVG 1967 (des Bundes), der die Fortzahlung der „laufenden Bezüge“ an freigestellte Personalvertreter normiert, ausgesprochen, dass durch die Tätigkeit als Personalvertreter für den betreffenden Bediensteten weder eine besoldungsrechtliche Benachteiligung noch eine Bevorzugung gegeben sein soll. Die Höhe der Fortzahlung richtet sich für einen dienstfreigestellten Personalvertreter grundsätzlich danach, worauf dieser Anspruch gehabt hätte, wenn er während der Zeit der Freistellung gearbeitet hätte. Dieser „mutmaßliche Verdienst“ entspricht dem vor der Freistellung tatsächlich bezogenen, allenfalls als Durchschnitt zu ermittelnden Entgelt. Diese Grundsätze sind in gleicher Weise für § 35 Abs. 5 W-PVG heranzuziehen, der die Fortzahlung des „Diensteinkommens (mit Ausnahme der Aufwandsentschädigungen, Auslagenersätze und Fehlgeldentschädigungen)“ an freigestellte Personalvertreter vorsieht. So wie sich der im § 25 Abs. 4 PVG verwendete Begriff der „laufenden Bezüge“ nicht mit dem nur das Gehalt und allfällige Zulagen umfassenden Begriff der Monatsbezüge in § 3 GehG 1956 deckt, sondern auch die Nebengebühren umfasst, zählen zum „Diensteinkommen“ in § 35 Abs. 5 W-PVG außer dem Gehalt und allfälligen Zulagen (§ 3 BO 1994) auch die Nebengebühren (§§ 33 ff BO 1994) mit der oben erwähnten Einschränkung (VwGH vom
2. Februar 2003, Zl. 97/1 2/0373).Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom
3. November 1994, Zl. 94/12/0165, zu Paragraph 25, Absatz 4, PVG 1967 (des Bundes), der die Fortzahlung der „laufenden Bezüge“ an freigestellte Personalvertreter normiert, ausgesprochen, dass durch die Tätigkeit als Personalvertreter für den betreffenden Bediensteten weder eine besoldungsrechtliche Benachteiligung noch eine Bevorzugung gegeben sein soll. Die Höhe der Fortzahlung richtet sich für einen dienstfreigestellten Personalvertreter grundsätzlich danach, worauf dieser Anspruch gehabt hätte, wenn er während der Zeit der Freistellung gearbeitet hätte. Dieser „mutmaßliche Verdienst“ entspricht dem vor der Freistellung tatsächlich bezogenen, allenfalls als Durchschnitt zu ermittelnden Entgelt. Diese Grundsätze sind in gleicher Weise für Paragraph 35, Absatz 5, W-PVG heranzuziehen, der die Fortzahlung des „Diensteinkommens (mit Ausnahme der Aufwandsentschädigungen, Auslagenersätze und Fehlgeldentschädigungen)“ an freigestellte Personalvertreter vorsieht. So wie sich der im Paragraph 25, Absatz 4, PVG verwendete Begriff der „laufenden Bezüge“ nicht mit dem nur das Gehalt und allfällige Zulagen umfassenden Begriff der Monatsbezüge in Paragraph 3, GehG 1956 deckt, sondern auch die Nebengebühren umfasst, zählen zum „Diensteinkommen“ in Paragraph 35, Absatz 5, W-PVG außer dem Gehalt und allfälligen Zulagen (Paragraph 3, BO 1994) auch die Nebengebühren (Paragraphen 33, ff BO 1994) mit der oben erwähnten Einschränkung (VwGH vom
4. Februar 2003, Zl. 97/1 2/0373).

§ 33Abs.

1 der Besoldungsordnung 1994 - BO 1994, LGBl. für Wien Nr. 55 in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 44/2004, können dem Beamten neben den Monatsbezügen (§ 3) und den Naturalbezügen (§ 12) Nebengebühren und einmalige Belohnungen (§ 39) gewährt werden. Nebengebühren sind

§ 33Abs.

2 BO 1994:

Paragraph 33, Absatz eins, der Besoldungsordnung 1994 - BO 1994, LGBl. für Wien Nr. 55 in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 44 aus 2004,, können dem Beamten neben den Monatsbezügen (Paragraph 3,) und den Naturalbezügen (Paragraph 12,) Nebengebühren und einmalige Belohnungen (Paragraph 39,) gewährt werden. Nebengebühren sind

Paragraph 33, Absatz 2, BO 1994:

1. Gebühren aus Anlass von Dienstverrichtungen außerhalb der Dienststelle, Dienstzuteilungen und Versetzungen (§ 34);
2. Gebühren aus Anlass von Dienstverrichtungen außerhalb der Dienststelle, Dienstzuteilungen und Versetzungen (Paragraph 34,);
3. Entschädigungen für einen sonstigen in Ausübung des Dienstes erwachsenden Mehraufwand (Aufwandentschädigung) (§ 35);
4. Entschädigungen für einen sonstigen in Ausübung des Dienstes erwachsenden Mehraufwand (Aufwandentschädigung) (Paragraph 35,);
5. Mehrleistungsvergütungen (§ 36);
6. Mehrleistungsvergütungen (Paragraph 36,);
7. Sonderzulagen (§ 37);
8. Sonderzulagen (Paragraph 37,);
9. Leistungszulagen (§ 37a).
10. Leistungszulagen (Paragraph 37 a,).

§ 34Abs.

1 BO 1994 gebührt dem Beamten bei Dienstverrichtungen außerhalb der Dienststelle, Dienstzuteilungen und Versetzungen der Ersatz des nach Maßgabe seiner dienstrechtlichen Stellung notwendigen Mehraufwandes. Beim Ersatz des Mehraufwandes ist insbesondere auf den Ersatz von Auslagen für die Zurücklegung von Wegstrecken, für die Verpflegung und für die Unterbringung Bedacht zu nehmen. Die Festsetzung von Pauschalvergütungen ist zulässig; für ihre Höhe ist der Durchschnitt der Kosten maßgebend, der gewöhnlich bei den in Betracht kommenden Anlässen entsteht.

Paragraph 34, Absatz eins, BO 1994 gebührt dem Beamten bei Dienstverrichtungen außerhalb der Dienststelle, Dienstzuteilungen und Versetzungen der Ersatz des nach Maßgabe seiner dienstrechtlichen Stellung notwendigen Mehraufwandes. Beim Ersatz des Mehraufwandes ist insbesondere auf den Ersatz von Auslagen für die Zurücklegung von Wegstrecken, für die Verpflegung und für die Unterbringung Bedacht zu nehmen. Die Festsetzung von Pauschalvergütungen ist zulässig; für ihre Höhe ist der Durchschnitt der Kosten maßgebend, der gewöhnlich bei den in Betracht kommenden Anlässen entsteht. Zu den Reisegebühren zählt unter anderem auch die Reisezulage, die

§ 4Z 2 der Reisegebührenvorschrift der Stadt Wien, ABl.

der Stadt Wien Nr. 51/1981 in der Fassung ABl. der Stadt Wien Nr. 15/2003, zur Bestreitung des Mehraufwandes für Verpflegung und Unterkunft sowie zur Deckung der Reiseauslagen, für die in den folgenden Bestimmungen keine besondere Vergütung festgesetzt ist, dient und die Tagesgebühr und die Nächtigungsgebühr umfasst.Zu den Reisegebühren zählt unter anderem auch die Reisezulage, die

Paragraph 4, Ziffer 2, der Reisegebührenvorschrift der Stadt Wien, ABl. der Stadt Wien Nr. 51 aus 1981, in der Fassung ABl. der Stadt Wien Nr. 15 aus 2003,, zur Bestreitung des Mehraufwandes für Verpflegung und Unterkunft sowie zur Deckung der Reiseauslagen, für die in den folgenden Bestimmungen keine besondere Vergütung festgesetzt ist, dient und die Tagesgebühr und die Nächtigungsgebühr umfasst.

Beilage E - II/IV/99 lit. a des Beschlusses des Stadtsenates vom

1. Jänner 2005, Pr.Z. 00023-2005/0001-GIF (Nebengebührenkatalog 2005) sowie Beilage E - II/IV/99 lit. a des Beschlusses des Stadtsenates vom
2. Jänner 2006, Pr.Z. 00093-2006/0001-GIF (Nebengebührenkatalog 2006) gebührt höchstens 69 in den Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 9 xxx 99 und in der Xxxxxxxxxxxxxxxxxx beschäftigten Bediensteten, die überwiegend im Außendienst tätig sind und ständig über die normale Arbeitszeit hinaus Mehrleistungen erbringen, eine monatliche Zulage (Kennzahl 846501) in der Höhe von 426,54 Euro (im Jahr 2005) bzw. 438,06 Euro (im Jahr 2006). Die Zulage besteht aus 20 % Tagesgeld (Kennzahl 8930), 30 % Sonntags-, Feiertags- und Nachtüberstundenentgelt sowie aus 50 % Überstundenentgelt (Kennzahl 8465). Der Berufungswerber hatte vor seiner Dienstfreistellung Anspruch auf diese Zulage.

Beilage E - II/IV/99 Litera a, des Beschlusses des Stadtsenates vom

1. Jänner 2005, Pr.Z. 00023-2005/0001-GIF (Nebengebührenkatalog 2005) sowie Beilage E - II/IV/99 Litera a, des Beschlusses des Stadtsenates vom
2. Jänner 2006, Pr.Z. 00093-2006/0001-GIF (Nebengebührenkatalog 2006) gebührt höchstens 69 in den Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 9 xxx 99 und in der Xxxxxxxxxxxxxxxxxx beschäftigten Bediensteten, die überwiegend im Außendienst tätig sind und ständig über die normale Arbeitszeit hinaus Mehrleistungen erbringen, eine monatliche Zulage (Kennzahl 846501) in der Höhe von 426,54 Euro (im Jahr 2005) bzw. 438,06 Euro (im Jahr 2006). Die Zulage besteht aus 20 % Tagesgeld (Kennzahl 8930), 30 % Sonntags-, Feiertags- und Nachtüberstundenentgelt sowie aus 50 % Überstundenentgelt (Kennzahl 8465). Der Berufungswerber hatte vor seiner Dienstfreistellung Anspruch auf diese Zulage. Die erstinstanzliche Behörde stützte die teilweise bzw. gänzliche Einstellung des 20%igen Anteils der für die im Außendienst tätigen Bediensteten der MA 99

Beilage E - II/IV/99 lit. a des Nebengebührenkataloges gebührenden Zulage („Tagesgeld“) auf den in § 35 Abs. 5 W-PVG genannten Ausnahmetatbestand der Aufwandentschädigung.Die erstinstanzliche Behörde stützte die teilweise bzw. gänzliche Einstellung des 20%igen Anteils der für die im Außendienst tätigen Bediensteten der MA 99

Beilage E - II/IV/99 Litera a, des Nebengebührenkataloges gebührenden Zulage („Tagesgeld“) auf den in Paragraph 35, Absatz 5, W-PVG genannten Ausnahmetatbestand der Aufwandentschädigung. Dieser Beurteilung kommt aus nachstehenden Gründen Berechtigung zu: Das Wiener Personalvertretungsgesetz geht in seinem § 35 Abs. 5 W-PVG hinsichtlich der Fortzahlung des Diensteinkommens für freigestellte Personalvertreter vom Ausfallsprinzip aus. Demnach richtet sich die Höhe des fortzuzahlenden Diensteinkommens danach, was der Personalvertreter verdienen hätte können, wenn er während der auch nur teilweisen Freistellung in vollem Umfang gearbeitet hätte. Hätte also der Personalvertreter im Falle seiner Beschäftigung an seinem Arbeitsplatz Überstunden verrichten müssen, sind auch diese weiterhin abzugelten.Das Wiener Personalvertretungsgesetz geht in seinem Paragraph 35, Absatz 5, W-PVG hinsichtlich der Fortzahlung des Diensteinkommens für freigestellte Personalvertreter vom Ausfallsprinzip aus. Demnach richtet sich die Höhe des fortzuzahlenden Diensteinkommens danach, was der Personalvertreter verdienen hätte können, wenn er während der auch nur teilweisen Freistellung in vollem Umfang gearbeitet hätte. Hätte also der Personalvertreter im Falle seiner Beschäftigung an seinem Arbeitsplatz Überstunden verrichten müssen, sind auch diese weiterhin abzugelten. Allerdings ist bei der Fortzahlung des Diensteinkommens

§ 35Abs. 5 W-PVG, wie auch in allen Fällen der Entgeltfortzahlung (vgl. u.a. §§ 2 und 3 EFZG, § 8 Ang

G, § 6 UrlG), zwischen Entgelt und Aufwandentschädigung zu unterscheiden. Dies gilt auch für die Bestimmung des § 116 ArbVG, worin ebenfalls nur eine Fortzahlung des Entgelts, nicht aber des Aufwandersatzes vorgesehen ist. Gebührt einem Betriebsratsmitglied ein Ersatz für besondere Aufwendungen und entfallen diese durch das Unterbleiben der Arbeitsleistung, dann besteht für diese Zeit der Anspruch auf Aufwandersatz nicht (vgl. Floretta/Strasser, Kommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz, 1975, Anm. 3 zu § 116 ArbVG; Urteil des OGH vom 16. April 1998, 8 ObA 94/98a). Allerdings ist bei der Fortzahlung des Diensteinkommens

Paragraph 35, Absatz 5, W-PVG, wie auch in allen Fällen der Entgeltfortzahlung vergleiche u.a. Paragraphen 2 und 3 EFZG, Paragraph 8, AngG, Paragraph 6, UrlG), zwischen Entgelt und Aufwandentschädigung zu unterscheiden. Dies gilt auch für die Bestimmung des Paragraph 116, ArbVG, worin ebenfalls nur eine Fortzahlung des Entgelts, nicht aber des Aufwandersatzes vorgesehen ist. Gebührt einem Betriebsratsmitglied ein Ersatz für besondere Aufwendungen und entfallen diese durch das Unterbleiben der Arbeitsleistung, dann besteht für diese Zeit der Anspruch auf Aufwandersatz nicht vergleiche Floretta/Strasser, Kommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz, 1975, Anmerkung 3 zu Paragraph 116, ArbVG; Urteil des OGH vom

1. April 1998, 8 ObA 94/98a). Ob eine bestimmte Leistung des Dienstgebers als Entgelt oder als Aufwandentschädigung zu qualifizieren ist, richtet sich weder nach der für sie gewählten Bezeichnung noch nach der steuer- oder sozialrechtlichen Beurteilung, sondern ausschließlich danach, ob und inwieweit sie (auch) eine Gegenleistung für die Bereitstellung der Arbeitskraft und nicht nur eine Abdeckung des finanziellen Aufwands des Dienstnehmers ist. Wird die Leistung des Dienstgebers nicht für die Bereitstellung der Arbeitskraft, sondern nur zur Abdeckung eines mit der Dienstleistung zusammenhängenden finanziellen Aufwands des Dienstnehmers erbracht, gilt diese Leistung als eine - nicht dem Entgeltbegriff zu unterstellende - Aufwandentschädigung (vgl. u.a. OGH vom
2. März 2000, 9 ObA 57/00y, vom
3. März 2004, 9 ObA 101 /03y, und vom
4. März 2006, 8 ObA 87/05k). Dies trifft auch unter Zugrundelegung des sog. Ausfallsprinzips auf § 35 Abs. 5 erster Satz W-PVG zu, sodass dem dort verwendeten Begriff der Aufwandentschädigung ein gegenüber der Terminologie der Nebengebührenkataloge weiterer Inhalt dergestalt zugemessen werden muss, als er auch Tagesgelder und Auslagenersätze iSd Abschnittes II der Nebengebührenkataloge 2005 und 2006 erfasst.Ob eine bestimmte Leistung des Dienstgebers als Entgelt oder als Aufwandentschädigung zu qualifizieren ist, richtet sich weder nach der für sie gewählten Bezeichnung noch nach der steuer- oder sozialrechtlichen Beurteilung, sondern ausschließlich danach, ob und inwieweit sie (auch) eine Gegenleistung für die Bereitstellung der Arbeitskraft und nicht nur eine Abdeckung des finanziellen Aufwands des Dienstnehmers ist. Wird die Leistung des Dienstgebers nicht für die Bereitstellung der Arbeitskraft, sondern nur zur Abdeckung eines mit der Dienstleistung zusammenhängenden finanziellen Aufwands des Dienstnehmers erbracht, gilt diese Leistung als eine - nicht dem Entgeltbegriff zu unterstellende - Aufwandentschädigung vergleiche u.a. OGH vom
5. März 2000, 9 ObA 57/00y, vom
6. März 2004, 9 ObA 101 /03y, und vom
7. März 2006, 8 ObA 87/05k). Dies trifft auch unter Zugrundelegung des sog. Ausfallsprinzips auf Paragraph 35, Absatz 5, erster Satz W-PVG zu, sodass dem dort verwendeten Begriff der Aufwandentschädigung ein gegenüber der Terminologie der Nebengebührenkataloge weiterer Inhalt dergestalt zugemessen werden muss, als er auch Tagesgelder und Auslagenersätze iSd Abschnittes römisch zwei der Nebengebührenkataloge 2005 und 2006 erfasst. Wird ein Aufwand des Dienstnehmers allerdings überhöht abgegolten, handelt es sich bei der Leistung nur in jenem Umfang um eine Aufwandentschädigung, in dem ein tatsächlicher Aufwand abgegolten wird. Im darüber hinaus gehenden Umfang ist die Leistung als Entgelt zu qualifizieren. Dass ein Aufwand pauschal und ohne Abrechnungsverpflichtung abgegolten wird, ändert am Charakter der Abgeltung als Aufwandentschädigung nichts, sofern im Durchschnitt die konkreten Aufwendungen im Wesentlichen der Summe der Pauschalen entsprechen bzw. die Pauschalzahlungen nicht unrealistisch hoch angesetzt werden (vgl. OGH vom
8. Jänner 2003, 9 ObA 220/02x, und vom
9. März 2004, 9 ObA 101/03y).Wird ein Aufwand des Dienstnehmers allerdings überhöht abgegolten, handelt es sich bei der Leistung nur in jenem Umfang um eine Aufwandentschädigung, in dem ein tatsächlicher Aufwand abgegolten wird. Im darüber hinaus gehenden Umfang ist die Leistung als Entgelt zu qualifizieren. Dass ein Aufwand pauschal und ohne Abrechnungsverpflichtung abgegolten wird, ändert am Charakter der Abgeltung als Aufwandentschädigung nichts, sofern im Durchschnitt die konkreten Aufwendungen im Wesentlichen der Summe der Pauschalen entsprechen bzw. die Pauschalzahlungen nicht unrealistisch hoch angesetzt werden vergleiche OGH vom
10. Jänner 2003, 9 ObA 220/02x, und vom
11. März 2004, 9 ObA 101/03y). Im gegenständlichen Fall liegen keine Hinweise dafür vor, dass die den im Außendienst tätigen Bediensteten der MA 99 gebührende Tagesgeldpauschale in der Höhe von monatlich 85,27 Euro im Jahr 2005 bzw. 87,57 Euro im Jahr 2006 - was umgerechnet eine Pauschale von 4,26 Euro bzw. 4,38 Euro pro Arbeitstag (ausgehend von 20 Arbeitstagen pro Monat) ergibt - im Vergleich zum tatsächlichen Aufwand unrealistisch hoch bzw. klar überhöht angesetzt worden wäre. Dies zeigt auch der Vergleich mit der Bestimmung des § 26 Z 4 lit. b des Einkommensteuergesetzes 1988 - EStG 1988, BGBl. Nr. 400 in der Fassung BGBl. I Nr. 161/2005, wonach das Tagesgeld für Inlandsdienstreisen bis zu 26,40 Euro pro Tag betragen darf, ohne zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zu zählen. Dass den in den Steuergesetzen festgelegten Sachbezugswerten eine gewisse Orientierungsfunktion zuzumessen ist, hat der OGH in seinem Urteil vom
12. März 2006, 8 ObA 87/05k, ausgesprochen.Im gegenständlichen Fall liegen keine Hinweise dafür vor, dass die den im Außendienst tätigen Bediensteten der MA 99 gebührende Tagesgeldpauschale in der Höhe von monatlich 85,27 Euro im Jahr 2005 bzw. 87,57 Euro im Jahr 2006 - was umgerechnet eine Pauschale von 4,26 Euro bzw. 4,38 Euro pro Arbeitstag (ausgehend von 20 Arbeitstagen pro Monat) ergibt - im Vergleich zum tatsächlichen Aufwand unrealistisch hoch bzw. klar überhöht angesetzt worden wäre. Dies zeigt auch der Vergleich mit der Bestimmung des Paragraph 26, Ziffer 4, Litera b, des Einkommensteuergesetzes 1988 - EStG 1988, BGBl. Nr. 400 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 161 aus 2005,, wonach das Tagesgeld für Inlandsdienstreisen bis zu 26,40 Euro pro Tag betragen darf, ohne zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zu zählen. Dass den in den Steuergesetzen festgelegten Sachbezugswerten eine gewisse Orientierungsfunktion zuzumessen ist, hat der OGH in seinem Urteil vom
13. März 2006, 8 ObA 87/05k, ausgesprochen. Soweit der Berufungswerber geltend macht, dass es sich beim Tagesgeld um keine Aufwandentschädigung handle, wie schon die unterschiedliche Bezeichnung zeige, ist dem zu entgegnen, dass es - wie bereits zuvor ausgeführt - auf die Bezeichnung der Leistung nicht ankommt. Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass die Besoldungsordnung 1994 selbst das Tagesgeld als Reisegebühr unter den Oberbegriff „Aufwandentschädigung“ subsumiert. Dies zeigt schon die Definition der Reisegebühren als „Ersatz des ... notwendigen Mehraufwandes“ (§ 34 Abs. 1 BO 1994). Reisegebühren sind daher grundsätzlich kein Entgelt für geleistete Arbeitszeit, sondern eine Vergütung für den mit der Änderung des Arbeitsplatzes verbundenen Mehraufwand an Kosten für Fahrt, Verpflegung, Bekleidung usw (OGH vom
14. Oktober 1971, 4 Ob 72/71). Dass Reisegebühren unter dem Oberbegriff „Aufwandentschädigung“ zu subsumieren sind, zeigt auch der Wortlaut des § 33 Abs. 2 BO 1994, worin als Nebengebühren unter Ziffer 1 die „Gebühren aus Anlass von Dienstverrichtungen außerhalb der Dienststelle, Dienstzuteilungen und Versetzungen“ und in Ziffer 2 „Entschädigungen für einen sonstigen in Ausübung des Dienstes erwachsenden Mehraufwand (Aufwandentschädigung)“ angeführt sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom
15. Dezember 2004, Zl. 2000/14/0048, die Tages- und Nächtigungsgelder den Aufwandentschädigungen zugerechnet.Soweit der Berufungswerber geltend macht, dass es sich beim Tagesgeld um keine Aufwandentschädigung handle, wie schon die unterschiedliche Bezeichnung zeige, ist dem zu entgegnen, dass es - wie bereits zuvor ausgeführt - auf die Bezeichnung der Leistung nicht ankommt. Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass die Besoldungsordnung 1994 selbst das Tagesgeld als Reisegebühr unter den Oberbegriff „Aufwandentschädigung“ subsumiert. Dies zeigt schon die Definition der Reisegebühren als „Ersatz des ... notwendigen Mehraufwandes“ (Paragraph 34, Absatz eins, BO 1994). Reisegebühren sind daher grundsätzlich kein Entgelt für geleistete Arbeitszeit, sondern eine Vergütung für den mit der Änderung des Arbeitsplatzes verbundenen Mehraufwand an Kosten für Fahrt, Verpflegung, Bekleidung usw (OGH vom
16. Oktober 1971, 4 Ob 72/71). Dass Reisegebühren unter dem Oberbegriff „Aufwandentschädigung“ zu subsumieren sind, zeigt auch der Wortlaut des Paragraph 33, Absatz 2, BO 1994, worin als Nebengebühren unter Ziffer 1 die „Gebühren aus Anlass von Dienstverrichtungen außerhalb der Dienststelle, Dienstzuteilungen und Versetzungen“ und in Ziffer 2 „Entschädigungen für einen sonstigen in Ausübung des Dienstes erwachsenden Mehraufwand (Aufwandentschädigung)“ angeführt sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom
17. Dezember 2004, Zl. 2000/14/0048, die Tages- und Nächtigungsgelder den Aufwandentschädigungen zugerechnet. Der 20%ige Tagesgeldanteil der für die im Außendienst tätigen Bediensteten der MA 99

Beilage E - II/IV/99 lit. a des Nebengebührenkataloges gebührenden Zulage, der dem Berufungswerber bis zu seiner Dienstfreistellung steuerfrei ausbezahlt worden war, wurde daher von der Behörde erster Instanz zu Recht als Aufwandentschädigung qualifiziert.Der 20%ige Tagesgeldanteil der für die im Außendienst tätigen Bediensteten der MA 99

Beilage E - II/IV/99 Litera a, des Nebengebührenkataloges gebührenden Zulage, der dem Berufungswerber bis zu seiner Dienstfreistellung steuerfrei ausbezahlt worden war, wurde daher von der Behörde erster Instanz zu Recht als Aufwandentschädigung qualifiziert. Dem Einwand des Berufungswerbers, eine Trennung der einzelnen Komponenten der für die im Außendienst tätigen Bediensteten der MA 99

Beilage E - II/IV/99 lit. a des Nebengebührenkataloges gebührenden Zulage sei nicht zulässig, weil diese Nebengebühr eine Einheit darstelle, ist zu erwidern, dass unter einer Nebengebührenbezeichnung durchaus mehrere Nebengebühren zusammengefasst werden (vgl. Erkenntnisse des VwGH vom 22. Juni 2005, Zlen 2002/12/0241 und 2002/12/0243, zu den unter der Bezeichnung „Bodendienstzulage“ zusammengefassten Nebengebühren Aufwandsentschädigung, Erschwerniszulage und Mehrleistungsvergütung) und daher auch ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben können.“Dem Einwand des Berufungswerbers, eine Trennung der einzelnen Komponenten der für die im Außendienst tätigen Bediensteten der MA 99

Beilage E - II/IV/99 Litera a, des Nebengebührenkataloges gebührenden Zulage sei nicht zulässig, weil diese Nebengebühr eine Einheit darstelle, ist zu erwidern, dass unter einer Nebengebührenbezeichnung durchaus mehrere Nebengebühren zusammengefasst werden vergleiche Erkenntnisse des VwGH vom

1. Juni 2005, Zlen 2002/12/0241 und 2002/12/0243, zu den unter der Bezeichnung „Bodendienstzulage“ zusammengefassten Nebengebühren Aufwandsentschädigung, Erschwerniszulage und Mehrleistungsvergütung) und daher auch ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben können.“ Auch der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom
2. Dezember 2004, 2000/14/0048, die Tages- und Nächtigungsgelder den Aufwandentschädigungen zugerechnet. Dass es sich um eine pauschale Abgeltung ohne entsprechende Abrechnungsverpflichtung handelt, vermag nichts am Charakter als Aufwandentschädigung zu ändern, wenn die konkreten Aufwendungen im Durchschnitt im Wesentlichen der Pauschale entsprechen bzw. diese nicht unrealistisch hoch angesetzt ist (vgl. u.a. OGH vom
3. März 2000, 9 ObA 57/00y). Gegenständliche Tagesgeldpauschale in der Höhe von monatlich 102,12 Euro (ab März 2014) bzw. 103,92 Euro (ab März 2015) bzw. 105,27 Euro (ab Jänner 2016) für überwiegend im Außendienst tätige Bedienstete des ...dienstes ist im Vergleich zum tatsächlichen Aufwand weder unrealistisch hoch noch klar überhöht angesetzt. Dies zeigt auch der Vergleich mit der Bestimmung des § 26 Z 4 lit. b des Einkommensteuergesetzes 1988 - EStG 1988, wonach das Tagesgeld für Inlandsdienstreisen bis zu 26,40 Euro pro Tag betragen darf, ohne zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zu zählen. Den Steuergesetzen kommt diesbezüglich eine gewisse Orientierungshilfe zu (vgl. OGH vom
4. März 2006, 8 ObA 87/05k). Dass es sich um eine pauschale Abgeltung ohne entsprechende Abrechnungsverpflichtung handelt, vermag nichts am Charakter als Aufwandentschädigung zu ändern, wenn die konkreten Aufwendungen im Durchschnitt im Wesentlichen der Pauschale entsprechen bzw. diese nicht unrealistisch hoch angesetzt ist vergleiche u.a. OGH vom
5. März 2000, 9 ObA 57/00y). Gegenständliche Tagesgeldpauschale in der Höhe von monatlich 102,12 Euro (ab März 2014) bzw. 103,92 Euro (ab März 2015) bzw. 105,27 Euro (ab Jänner 2016) für überwiegend im Außendienst tätige Bedienstete des ...dienstes ist im Vergleich zum tatsächlichen Aufwand weder unrealistisch hoch noch klar überhöht angesetzt. Dies zeigt auch der Vergleich mit der Bestimmung des Paragraph 26, Ziffer 4, Litera b, des Einkommensteuergesetzes 1988 - EStG 1988, wonach das Tagesgeld für Inlandsdienstreisen bis zu 26,40 Euro pro Tag betragen darf, ohne zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zu zählen. Den Steuergesetzen kommt diesbezüglich eine gewisse Orientierungshilfe zu vergleiche OGH vom
6. März 2006, 8 ObA 87/05k). Es war kein Indiz erkennbar, warum es sich entgegen der Einordnung in der Judikatur des VwGH und des Dienstrechtssenates beim gegenständlichen Tagesgeld

Nebengebührenkatalog 2014 mit der Kennzahl 8872 nicht um Aufwandersatz handeln sollte. Somit war das ausbezahlte Tagesgeld als Aufwandentschädigung zu qualifizieren, welches als Ausnahme vom Ausfallsprinzip

§ 35Abs.

5 W-PVG ab dem Zeitpunkt der Freistellung zur Hälfte bzw. zur Gänze nicht mehr gebührte.Somit war das ausbezahlte Tagesgeld als Aufwandentschädigung zu qualifizieren, welches als Ausnahme vom Ausfallsprinzip

Paragraph 35, Absatz 5, W-PVG ab dem Zeitpunkt der Freistellung zur Hälfte bzw. zur Gänze nicht mehr gebührte. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer brachte gegen das Senatsmitglied ... eine Befangenheitsanzeige mit folgendem Inhalt ein: „Bei der Verhandlung fiel dem Beschwerdeführer (erstmals) auf, dass es sich beim dienstnehmerseitigen Beisitzer/Laienrichter um ... handelt. Gegenwärtig zur Zahl DSB-d122.500/0003-DSB/2016 ist ein Verfahren vor der Datenschutzbehörde anhängig, bei dem ebenfalls der Antragsteller Beschwerdeführer ist. Inhaltlich geht es (ua) um die aus Sicht des Antragstellers rechtswidrige Weiterleitung einer vertraulichen E-Mail von der Leiterin der Dienstelle an genau diesen Beisitzer/Laienrichter. Er ist in diesem Verfahren auch als Zeuge genannt. Der oben genannten Beisitz/Laienrichter ist sohin dieses Verfahren involviert. Aus Sicht des Antragstellers begründet dieser Umstand Anlass an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Organwalters zu zweifeln, weshalb ein (relativer) Befangenheitsgrund im Sinne des § 6 VwGvG ivM § 7 Abs. 1 Z 3 AVG vorliegt. Aus Sicht des Antragstellers begründet dieser Umstand Anlass an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Organwalters zu zweifeln, weshalb ein (relativer) Befangenheitsgrund im Sinne des Paragraph 6, VwGvG ivM Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 3, AVG vorliegt. Der Antragsteller ist nicht in Kenntnis darüber, ob Herr ... die oben genannten Umstände respektive seine etwaige Befangenheit im Sinne des § 6 VwGVG iVm § 7 AVG angezeigt hat, wozu er freilich verpflichtet gewesen wäre. Der Antragsteller ist darüber hinaus in Kenntnis, dass ihm diesbezüglich weder ein Antragsrecht noch das subjektive Recht als Partei zusteht, einen Ablehnungsantrag zu stellen. Der Antragsteller ist nicht in Kenntnis darüber, ob Herr ... die oben genannten Umstände respektive seine etwaige Befangenheit im Sinne des Paragraph 6, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 7, AVG angezeigt hat, wozu er freilich verpflichtet gewesen wäre. Der Antragsteller ist darüber hinaus in Kenntnis, dass ihm diesbezüglich weder ein Antragsrecht noch das subjektive Recht als Partei zusteht, einen Ablehnungsantrag zu stellen. Für den Fall, dass seinem Antrag in diesem Verfahren aber nicht stattgegeben wird, wird der bezügliche Umstand jedenfalls als Revisionsgrund (wesentlicher Verfahrensfehler) geltend gemacht werden; aus Sicht des Antragstellers ist klar, dass die Befangenheit eines Entscheidungsträgers geeignet ist, die Entscheidung zu seinen Ungunsten zu beeinflussen.“ Der erkennende Senat beriet am 25.07.2017 über diese Befangenheitsanzeige. Angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer das Verfahren bei der Datenschutzkommission angeregt hat und auch den Zeugen nominierte, ist noch kein Befangenheitsindiz gegeben. Weder zum Zeitpunkt der Beratung über die Befangenheitsanzeige noch bis zur Abfassung dieses Erkenntnisses wurde das Senatsmitglied ... als Zeuge in irgendeinem Verfahren den Beschwerdeführer betreffend geladen bzw. gehört. Der Befangenheitsanzeige kommt keine Berechtigung zu. Insgesamt war somit spruchgemäß zu entscheiden. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2017:VGW.171.083.10867.2016