Obsah (8)
§ 50§ 45§ 111§ 64§ 52§ 25a§ 2§ 19RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum05.12.2017 GeschäftszahlVGW-041/002/14063/2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Dr. Feger
§ 50Vw
GVG wird der Beschwerde hinsichtlich der Nichtanmeldung des Herrn W. B. und des Herrn K. M. Folge gegeben, das Straferkenntnis in diesen beiden Spruchpunkten aufgehoben und das diesbezügliche Verfahren
§ 45Abs. 1 Z 1 VSt
G eingestellt.römisch eins.
Paragraph 50, VwGVG wird der Beschwerde hinsichtlich der Nichtanmeldung des Herrn W. B. und des Herrn K. M. Folge gegeben, das Straferkenntnis in diesen beiden Spruchpunkten aufgehoben und das diesbezügliche Verfahren
Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG eingestellt. Zu den übrigen 7 Spruchpunkten wird der Beschwerde, die sich insoweit nur noch gegen das Strafausmaß richtet, insofern Folge gegeben, als die 7 Geldstrafen
§ 111Abs.
2 letzter Satz ASVG in der Fassung BGBl. I Nr. 31/2007 auf jeweils 365,00 Euro herabgesetzt werden. Die 7 Ersatzfreiheitsstrafen von je 1 Tag und 22 Stunden bleiben aufrecht. Zu den übrigen 7 Spruchpunkten wird der Beschwerde, die sich insoweit nur noch gegen das Strafausmaß richtet, insofern Folge gegeben, als die 7 Geldstrafen
Paragraph 111, Absatz 2, letzter Satz ASVG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 31 aus 2007, auf jeweils 365,00 Euro herabgesetzt werden. Die 7 Ersatzfreiheitsstrafen von je 1 Tag und 22 Stunden bleiben aufrecht. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens der belangten Behörde
§ 64Abs. 1 und 2 VSt
G verringert sich auf insgesamt EUR 255,50. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens der belangten Behörde
Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG verringert sich auf insgesamt EUR 255,50. II. Der Beschwerdeführer hat
§ 52Abs. 8 Vw
GVG keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.römisch zwei. Der Beschwerdeführer hat
Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten. III. Gegen dieses Erkenntnis ist
§ 25aVw
GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.römisch drei. Gegen dieses Erkenntnis ist
Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. Entscheidungsgründe: 1.
- Die belangte Behörde erkannte den Beschwerdeführer (im Folgenden auch: BF) mit Straferkenntnis vom 19.9.2016 schuldig, er habe es als Inhaber eines Sicherheitsgewerbes mit Sitz in Wien, ... und somit als Dienstgeber zu verantworten, dass es unterlassen worden sei, die am 1.10.2015 bei einer Wahlveranstaltung der X. in Wien, …, unselbständig für Security-Tätigkeiten beschäftigten, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherten Personen, allesamt Staatsangehörigkeit Österreich:1.
- Die belangte Behörde erkannte den Beschwerdeführer (im Folgenden auch: BF) mit Straferkenntnis vom 19.9.2016 schuldig, er habe es als Inhaber eines Sicherheitsgewerbes mit Sitz in Wien, ... und somit als Dienstgeber zu verantworten, dass es unterlassen worden sei, die am 1.10.2015 bei einer Wahlveranstaltung der römisch zehn. in Wien, …, unselbständig für Security-Tätigkeiten beschäftigten, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherten Personen, allesamt Staatsangehörigkeit Österreich: W. B., geb. 1948, E. Br., geb. 1974, F. Fl., geb. 1950, G. Ko., geb. 1990, K. M., geb. 1965, Fo. P., geb. 1992, Fo. S., geb. 1987, R. Sc., geb. 1981, St. Z., geb. 1975, vor Arbeitsantritt zumindest mit Dienstgeberkontonummern, Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und in weiterer Folge mit den noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung) beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Wegen Verletzung des § 33 Abs. 1 und 2 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG verhängte die belangte Behörde
§ 111Abs.
2 erster Strafsatz ASVG über den Beschwerdeführer neun Geldstrafen von je € 770,-- (neun Ersatzfreiheitsstrafen: je 1 Tag und 22 Stunden) und schrieb
§ 64VSt
G einen Verfahrenskostenbeitrag von insgesamt € 693,-- vor.Wegen Verletzung des Paragraph 33, Absatz eins und 2 in Verbindung mit Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG verhängte die belangte Behörde
Paragraph 111, Absatz 2, erster Strafsatz ASVG über den Beschwerdeführer neun Geldstrafen von je € 770,-- (neun Ersatzfreiheitsstrafen: je 1 Tag und 22 Stunden) und schrieb
Paragraph 64, VStG einen Verfahrenskostenbeitrag von insgesamt € 693,-- vor. Dagegen richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Beschwerde. In dieser bringt der BF im Wesentlichen vor, alle Personen seien Subunternehmer, versichert und beglichen alle vorgeschriebenen Sozialabgaben; sie seien Fachleute und übten die Sicherheitstätigkeit als selbständige Unternehmer aus. Einige träten mit ihrem Gewerbe im Internet auf. Die Werkverträge stellten keine Scheinverträge dar. Die angeführten Personen seien pensioniert, Angestellte, Arbeiter, Selbständige oder Studenten. Die meisten Tätigkeiten lägen unter der Geringfügigkeitsgrenze. Da jeder einen Erwerbsberuf mit gesichertem regelmäßigem Einkommen habe, bestehe keine wirtschaftliche Abhängigkeit. Sämtliche Ausrüstungsgegenstände brächten die Werkvertragsnehmer bei. Die Tätigkeit werde weder in der Betriebsstätte des BF noch regelmäßig ausgeübt. Die Aufgaben würden selbständig erfüllt. Die Arbeitsleistung komme im Gesamten dem Hauptkunden zu Gute. Das Zusammenwirken der getrennten Einzelaufgaben diene dazu, das übergeordnete Sicherheitsziel zu erreichen. Je nach Situation würden die Einzelziele vereinbart. Die Aufgaben würden detailliert besprochen. Es bestehe die Möglichkeit, zum Grundberuf einen Zusatzverdienst auf Werkvertragsbasis zu lukrieren. In den Werkverträgen verpflichteten sie sich, Steuern und Sozialabgaben selbst zu begleichen. 1.
- Das Verwaltungsgericht Wien holte Auskünfte aus dem Gewerberegister (GISA), dem Zentralen Melderegister und vom Hauptverband der Sozialsicherungsträger ein und gab der Amtspartei (Finanzamt Wien) Gelegenheit zur Stellungnahme, wovon diese mit Schreiben vom 16.12.2016 Gebrauch machte. Am 17.11.2017 führte das Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, zu welcher der Beschwerdeführer und die Vertreterin der belangten Behörde erschienen und im Rahmen derer Ge. V. (Meldungsleger), H. Re., W. B., E. Br. und K. M. als Zeugen einvernommen wurden.Am 17.11.2017 führte das Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, zu welcher der Beschwerdeführer und die Vertreterin der belangten Behörde erschienen und im Rahmen derer Ge. römisch fünf. (Meldungsleger), H. Re., W. B., E. Br. und K. M. als Zeugen einvernommen wurden. 2.
- Das Verwaltungsgericht hat erwogen: 2.
- Das gegenständliche Strafverfahren geht auf eine Anzeige (Strafantrag) der Amtspartei (Finanzamt Wien ...) vom 13.11.2015 zurück, die auf Grund einer am 1.10.2015 um 16:20 Uhr in Wien, ..., durchgeführten Kontrolle erstattet wurde. Die Firma T. sei für eine von der X. durchgeführte Wahlveranstaltung als Securityfirma beauftragt worden. Es seien neun Personen auf selbständiger Basis mittels Werksvertragsvereinbarungen tätig. Die Sicherheitsleute seien mittels Hörgeräten verbunden und erhielten Anweisungen vom BF. Dieser führe auch deren Einteilung und Positionierung durch. Es handle sich um keine selbständige Tätigkeit, weil die Herstellung eines eigenen Werkes fehle. 2.
- Das gegenständliche Strafverfahren geht auf eine Anzeige (Strafantrag) der Amtspartei (Finanzamt Wien ...) vom 13.11.2015 zurück, die auf Grund einer am 1.10.2015 um 16:20 Uhr in Wien, ..., durchgeführten Kontrolle erstattet wurde. Die Firma T. sei für eine von der römisch zehn. durchgeführte Wahlveranstaltung als Securityfirma beauftragt worden. Es seien neun Personen auf selbständiger Basis mittels Werksvertragsvereinbarungen tätig. Die Sicherheitsleute seien mittels Hörgeräten verbunden und erhielten Anweisungen vom BF. Dieser führe auch deren Einteilung und Positionierung durch. Es handle sich um keine selbständige Tätigkeit, weil die Herstellung eines eigenen Werkes fehle. Der BF sowie die Herren B. und M. verfügten zum Tatzeitpunkt (und verfügen weiterhin) jeweils über Berechtigungen zur Ausübung des Gewerbes „Sicherheitsgewerbe (Berufsdetektive, Bewachungsgewerbe)“ laut GISA-Auszügen vom 17.11.
- Laut Sozialversicherungsdatenauszug vom 17.11.2016 sind die Herren B. und M. u.a. seit 1.1.2013 laufend nach § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG versichert. Auch die sieben übrigen Personen waren zum Tatzeitpunkt (anderweitig, großteils als Dienstnehmer; einer als freier Dienstnehmer und Selbständiger in einer anderen Branche) sozialversichert.Laut Sozialversicherungsdatenauszug vom 17.11.2016 sind die Herren B. und M. u.a. seit 1.1.2013 laufend nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, GSVG versichert. Auch die sieben übrigen Personen waren zum Tatzeitpunkt (anderweitig, großteils als Dienstnehmer; einer als freier Dienstnehmer und Selbständiger in einer anderen Branche) sozialversichert. Außerdem ist Herr Br. seit 12.1.2016 (bis 31.8.2016 zunächst geringfügig beschäftigt) als Arbeiter und war Herr P. von 2.5.2015 - 3.5.2015 als Arbeiter sowie von 12.1.2016 - 31.1.2016 bzw. von 4.3.2016 - 31.3.2016 als geringfügig beschäftigter Arbeiter bei Herrn M. gemeldet. 2.
- Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt fest: Der BF hat im Auftrag der X. eine dauernde Funktion als Sicherheitskoordinator und für Veranstaltungsschutz. Er erstellt für Veranstaltungen Sicherheitskonzepte und definiert einzelne Bereiche bzw. Aufgaben (z.B. Torkontrollen, Umgebungssicherung, Sicherung der Bühne, Störersuche, Zugangssicherung für Abgeordnete /Redner, Beobachtung der Fenster, Absicherung zum Straßenbereich, Bewachung der Fahrzeuge, Observation von Störern, Dokumentation) für die er einschlägig erfahrene Mitarbeiter anfragt und sie bei Zusage einteilt. Diese kommen zum Teil mit ihrem Equipment (z.B. Sicherheitsmesser, Taschenlampe, allenfalls Waffe oder Funkgerät). Bevor jemand erstmals für den BF arbeitet, schließt der BF mit dieser Person einen Rahmenwerkvertrag betreffend Personen- und Veranstaltungsschutz ab. Die Honorarvereinbarung und der konkrete Einsatz bleiben einer fallweisen Vereinbarung vorbehalten. Ort und Beginn des Einsatzes werden vom BF vorgegeben. Der BF hat im Auftrag der römisch zehn. eine dauernde Funktion als Sicherheitskoordinator und für Veranstaltungsschutz. Er erstellt für Veranstaltungen Sicherheitskonzepte und definiert einzelne Bereiche bzw. Aufgaben (z.B. Torkontrollen, Umgebungssicherung, Sicherung der Bühne, Störersuche, Zugangssicherung für Abgeordnete /Redner, Beobachtung der Fenster, Absicherung zum Straßenbereich, Bewachung der Fahrzeuge, Observation von Störern, Dokumentation) für die er einschlägig erfahrene Mitarbeiter anfragt und sie bei Zusage einteilt. Diese kommen zum Teil mit ihrem Equipment (z.B. Sicherheitsmesser, Taschenlampe, allenfalls Waffe oder Funkgerät). Bevor jemand erstmals für den BF arbeitet, schließt der BF mit dieser Person einen Rahmenwerkvertrag betreffend Personen- und Veranstaltungsschutz ab. Die Honorarvereinbarung und der konkrete Einsatz bleiben einer fallweisen Vereinbarung vorbehalten. Ort und Beginn des Einsatzes werden vom BF vorgegeben. Der BF erhielt von der X. (mündlich) den Auftrag, die Sicherheit für die zum Tatzeitpunkt stattfindende Veranstaltung zu gewährleisten und erstellte dafür ein Sicherheitskonzept, in welchem er einzelne Aufgabenbereiche für verschiedene Securitymitarbeiter festlegte. Die Herren B. und M. waren bei der Veranstaltung jeweils fünfeinhalb bzw. acht Stunden tätig. Vorab wurden vom BF Einsatzbeginn und -ort festgelegt, das Einsatzende wurde grob geschätzt und richtete sich nach der Anzahl der verbliebenen Veranstaltungsbesucher. Herr B. bekam den Schutz der Zufahrt für das Catering, die Musik, die Wahlwerbeartikel und das Stromaggregat zugewiesen. Die Herren B. und M. hatten eigene Funkgeräte mit denen sie sich mit den restlichen Security-Mitarbeitern und dem BF verständigen konnten. Ihnen wäre es freigestanden, den Auftrag abzulehnen bzw. jemanden als Vertretung zu schicken. Herr B. legte am 10.10.2015 Rechnung für Einsätze am 1., 3.,
- und 8.10.2015 für jeweils fünfeinhalb bis achteinhalb Stunden á € 22,-- pro Stunde. Herr M. legte am 12.10.2015 Rechnung für Einsätze am 1., 3., 6.,
- und 11.10.2015 für jeweils acht bis vierzehn Stunden á € 22,-- pro Stunde.Der BF erhielt von der römisch zehn. (mündlich) den Auftrag, die Sicherheit für die zum Tatzeitpunkt stattfindende Veranstaltung zu gewährleisten und erstellte dafür ein Sicherheitskonzept, in welchem er einzelne Aufgabenbereiche für verschiedene Securitymitarbeiter festlegte. Die Herren B. und M. waren bei der Veranstaltung jeweils fünfeinhalb bzw. acht Stunden tätig. Vorab wurden vom BF Einsatzbeginn und -ort festgelegt, das Einsatzende wurde grob geschätzt und richtete sich nach der Anzahl der verbliebenen Veranstaltungsbesucher. Herr B. bekam den Schutz der Zufahrt für das Catering, die Musik, die Wahlwerbeartikel und das Stromaggregat zugewiesen. Die Herren B. und M. hatten eigene Funkgeräte mit denen sie sich mit den restlichen Security-Mitarbeitern und dem BF verständigen konnten. Ihnen wäre es freigestanden, den Auftrag abzulehnen bzw. jemanden als Vertretung zu schicken. Herr B. legte am 10.10.2015 Rechnung für Einsätze am 1., 3.,
- und 8.10.2015 für jeweils fünfeinhalb bis achteinhalb Stunden á € 22,-- pro Stunde. Herr M. legte am 12.10.2015 Rechnung für Einsätze am 1., 3., 6.,
- und 11.10.2015 für jeweils acht bis vierzehn Stunden á € 22,-- pro Stunde. Die Herren B. und M. verfüg(t)en beide über Berechtigungen zur Ausübung des Gewerbes „Sicherheitsgewerbe (Berufsdetektive, Bewachungsgewerbe)“ und sind im Rahmen dieser unternehmerisch tätig (gewesen). Sie haben ihre Dienste am Markt angeboten, grundsätzlich für eine unbeschränkte Anzahl von Auftraggebern. Herr B. war auch international tätig. Er verfügte über ein Büro, Fahrzeuge und technische Einrichtungen (z.B. Funkgeräte, Kameras, Peilsender, Empfänger); ist Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft und hat dort eine Funktion als Mandatar. Die Herren Br. und P. waren fallweise für Herrn M. tätig (seit 2016 ist Herr Br. laufend als Arbeiter gemeldet). Diese Feststellungen gründen sich auf die Anzeige der Amtspartei, die durchgeführten Datenabfragen sowie die –glaubhaften – Aussagen der Zeugen B., Br. und M. und zum Teil auch auf die Angaben des BF. 2.
- Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes – ASVG in der zur Tatzeit geltenden Fassung lauten auszugsweise wie folgt: „ABSCHNITT II„ABSCHNITT römisch zwei Umfang der Versicherung
- Unterabschnitt Pflichtversicherung Vollversicherung § 4.
(1)In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder
den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:Paragraph 4,
(1)In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder
den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
- die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer; […]
- die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen.
- die den Dienstnehmern im Sinne des Absatz 4, gleichgestellten Personen.
(2)Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. […]
(4)Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für 1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, […] wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
- a)dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind
- a)dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind […] ABSCHNITT IVABSCHNITT römisch vier Meldungen und Auskunftspflicht An- und Abmeldung der Pflichtversicherten § 33.
(1)Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.Paragraph 33,
(1)Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist. […]
(2)Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
(2)Absatz eins, gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach Paragraph 7, Ziffer 3, Litera a, Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind. […] ABSCHNITT VIIIABSCHNITT römisch acht Strafbestimmungen Verstöße gegen melderechtliche Vorschriften § 111.
(1)Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses BundesgesetzesParagraph 111,
(1)Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach Paragraph 36, meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach Paragraph 35, Absatz 3, entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes 1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder […]
(2)Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
(2)Die Ordnungswidrigkeit nach Absatz eins, ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar – mit Geldstrafe von 730 bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 bis zu 5 000 €, – bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der Paragraphen 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Absatz eins, die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind. […]“ 2.
- In rechtlicher Hinsicht ergibt sich daraus Folgendes: 2.4.
- Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.2.4.
- Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Für das Verhältnis persönlicher Abhängigkeit wurden die fehlende Möglichkeit, über die Arbeitszeit auf längere Sicht frei zu verfügen, die persönliche Arbeitspflicht, die Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, die Verpflichtung Weisungen zu befolgen, die Überwachung der Arbeit und die disziplinäre Verantwortlichkeit als charakteristisch angesehen. Von diesen Merkmalen sind allerdings, nur die persönliche Arbeitspflicht, die Bindung an Ordnungsvorschriften und den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnis unterscheidungskräftige Kriterien. Als maßgeblich für die Versicherungspflicht erweist sich insbesondere die Bindung an eine bestimmte Arbeitszeit sowie die dadurch fehlende Möglichkeit, über die Arbeitszeit auf längere Zeit frei zu verfügen. Die Herren B. und M. verfügten über eigene Gewerbeberechtigungen für das – im gegenständlichen Fall einschlägige – Sicherheitsgewerbe und waren
§ 2Abs.
1 Z 1 GSVG pflichtversichert. Beide waren tatsächlich unternehmerisch tätig, boten ihre Dienstleistungen auf dem Markt für eine unbeschränkte Anzahl von Auftraggebern an und verfügten über eine betriebliche Infrastruktur (Büro, Fahrzeug, technische Ausstattung, fallweise beschäftigt Mitarbeiter). Außerdem bestand keine persönliche Arbeitspflicht. Es wäre ihnen frei gestanden, den Auftrag (sanktionslos) abzulehnen bzw. generell durch – von ihnen gewählte – Dritte durchführen zu lassen. Die Herren B. und M. verfügten über eigene Gewerbeberechtigungen für das – im gegenständlichen Fall einschlägige – Sicherheitsgewerbe und waren
Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, GSVG pflichtversichert. Beide waren tatsächlich unternehmerisch tätig, boten ihre Dienstleistungen auf dem Markt für eine unbeschränkte Anzahl von Auftraggebern an und verfügten über eine betriebliche Infrastruktur (Büro, Fahrzeug, technische Ausstattung, fallweise beschäftigt Mitarbeiter). Außerdem bestand keine persönliche Arbeitspflicht. Es wäre ihnen frei gestanden, den Auftrag (sanktionslos) abzulehnen bzw. generell durch – von ihnen gewählte – Dritte durchführen zu lassen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Besteht die Befugnis, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen oder Aufträge sanktionslos ablehnen zu können, mangelt es an der persönlichen Arbeitspflicht (VwGH 25.4.2007, Zl. 2005/08/0137). Für die Annahme einer generellen Vertretungsbefugnis ist es unmaßgeblich, dass der Beschäftigte nur geeignete Dritte als Vertreter stellig machen darf, weil es ja bei der Vertretungsberechtigung immer nur um eine solche in Bezug auf eine bestimmte übernommene Arbeitspflicht und daher um eine Person als Vertreter geht, die in der Lage ist, diese Arbeitspflicht gegenüber dem Empfänger der Arbeitsleistung auch zu erfüllen (VwGH 25.4.2007, Zl. 2005/08/0137). Die Herren B. und M. sind zwar im Rahmen des verfahrensgegenständlichen Einsatzes persönlich, in organisatorischer Eingliederung und unter grundsätzlicher Weisungsbindung gegenüber dem BF tätig gewesen (Bindung an Arbeitszeit, -ort, Zusammenarbeit mit anderen Securitymitarbeitern, Einteilung durch den BF). Die Verhandlungsergebnisse und durchgeführten Abfragen haben aber auch ergeben, dass beide jeweils auf Grund einer einschlägigen Gewerbeberechtigung unternehmerisch mit eigener betrieblicher Infrastruktur tätig waren. Hinsichtlich der Tätigkeiten der Herren B. und M. am 1.10.2015 kann also letztlich nicht eindeutig gesagt werden, dass die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit eindeutig überwogen hätten, sodass deren Dienstnehmereigenschaft iSd § 4 Abs. 2 ASVG nicht zweifelsfreiHinsichtlich der Tätigkeiten der Herren B. und M. am 1.10.2015 kann also letztlich nicht eindeutig gesagt werden, dass die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit eindeutig überwogen hätten, sodass deren Dienstnehmereigenschaft iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG nicht zweifelsfrei festgestellt werden kann. Sofern man davon ausgeht, dass die Herren B. und M. als freie Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 4 ASVG für den BF tätig wurden, würde die Innehabung eines Gewerbescheines – und daraus folgend die Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG – die Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG ausschließen, sodass keine Meldepflicht iSd § 33 Abs. 1 ASVG bestanden hätte (VwGH 16.10.2014, Zl. Ro 2014/08/0074; 14.11.2012, Zl. 2011/08/0157). Sofern man davon ausgeht, dass die Herren B. und M. als freie Dienstnehmer iSd Paragraph 4, Absatz 4, ASVG für den BF tätig wurden, würde die Innehabung eines Gewerbescheines – und daraus folgend die Pflichtversicherung nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, GSVG – die Pflichtversicherung nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG ausschließen, sodass keine Meldepflicht iSd Paragraph 33, Absatz eins, ASVG bestanden hätte (VwGH 16.10.2014, Zl. Ro 2014/08/0074; 14.11.2012, Zl. 2011/08/0157). Da eine Dienstnehmereigenschaft der Herren B. und M. nicht mit der im Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann, war insofern im Zweifel zu Gunsten des BF zu entscheiden, die diesbezüglichen Spruchpunkte des Straferkenntnis aufzuheben und das verwaltungsbehördliche Strafverfahren
§ 45Abs. 1 Z 1 VSt
G einzustellen.Da eine Dienstnehmereigenschaft der Herren B. und M. nicht mit der im Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann, war insofern im Zweifel zu Gunsten des BF zu entscheiden, die diesbezüglichen Spruchpunkte des Straferkenntnis aufzuheben und das verwaltungsbehördliche Strafverfahren
Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG einzustellen. 2.4.2. Hinsichtlich der übrigen sieben Tatvorwürfe sind die Schuldsprüche in Folge der Einschränkung der Beschwerde in Rechtskraft erwachsen. Zur Strafbemessung ist insoweit Folgendes auszuführen:
§ 19Abs. 1 VSt
G sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Paragraph 19, Absatz eins, VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Absatz 2, leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die gegenständliche Strafdrohung dient dem Interesse an der fristgerechten Erstattung der nach dem ASVG vorzunehmenden Meldungen und damit auch der umfassenden sozialen Absicherung der betreffenden Arbeitskraft sowie der ordnungsgemäßen Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge. Die gegenständliche Tat schädigte bzw. gefährdete dieses öffentliche Interesse in nicht unerheblichem Maße. Der objektive Unrechtsgehalt erweist sich aufgrund der Tatumstände als nicht unerheblich. Andererseits ist der jeweilige Unrechtsgehalt der vorliegenden Übertretungen auch nicht gerade gravierend, weil die gegenständlichen Personen zumindest anderweitig (durch ihre hauptberuflichen Beschäftigungen) sozial abgesichert waren. Das Verschulden konnte als vergleichsweise geringfügig iSd § 111 Abs. 2 ASVG angesehen werden [diese Bestimmung ermöglicht bei Ersttätern auch bei mehr als geringem Verschulden iSd § 45 Abs. 1 Z 4 VStG bzw. des alten § 21 Abs. 1 VStG bei Fehlen besonderer Folgen und Erschwerungsgründe eine quasi standardisierte außerordentliche Strafmilderung bis zur halben Mindeststrafe], weil die Abgrenzung zwischen einem kurzfristigen Dienstverhältnis ieS und einem freien Dienstvertrag bzw. einer selbständigen Tätigkeit und die daraus (nach den tatsächlichen Umständen der Verwendung) folgende Beurteilung der Erforderlichkeit einer tageweisen Anmeldung zur Sozialversicherung im vorliegenden, konkreten Zusammenhang selbst für einen Gewerbetreibenden wie den BF (vgl. VwGH 30.6.2010, Zl. 2010/08/0102) nicht gerade einfach war.Das Verschulden konnte als vergleichsweise geringfügig iSd Paragraph 111, Absatz 2, ASVG angesehen werden [diese Bestimmung ermöglicht bei Ersttätern auch bei mehr als geringem Verschulden iSd Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG bzw. des alten Paragraph 21, Absatz eins, VStG bei Fehlen besonderer Folgen und Erschwerungsgründe eine quasi standardisierte außerordentliche Strafmilderung bis zur halben Mindeststrafe], weil die Abgrenzung zwischen einem kurzfristigen Dienstverhältnis ieS und einem freien Dienstvertrag bzw. einer selbständigen Tätigkeit und die daraus (nach den tatsächlichen Umständen der Verwendung) folgende Beurteilung der Erforderlichkeit einer tageweisen Anmeldung zur Sozialversicherung im vorliegenden, konkreten Zusammenhang selbst für einen Gewerbetreibenden wie den BF vergleiche VwGH 30.6.2010, Zl. 2010/08/0102) nicht gerade einfach war. Dem BF kommt der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute. Erschwerungsgründe sind nicht gegeben. Der BF hat sich zudem letztlich schuldeinsichtig und kooperativ gezeigt und lässt eine positive Prognose für sein künftiges Wohlverhalten zu. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des BF wurden als durchschnittlich berücksichtigt. Da es sich um erstmalige Übertretungen handelt und der BF unbescholten ist, konnte
§ 111Abs.
2 letzter Satz ASVG vor dem Hintergrund des jeweils nicht gerade gravierenden Unrechts- und Schuldgehalts der Taten mit der Verhängung der halben Mindestgeldstrafen des ersten Strafsatzes des § 111 Abs. 2 ASVG (jeweils € 365,--) das Auslangen gefunden werden. Da es sich um erstmalige Übertretungen handelt und der BF unbescholten ist, konnte
Paragraph 111, Absatz 2, letzter Satz ASVG vor dem Hintergrund des jeweils nicht gerade gravierenden Unrechts- und Schuldgehalts der Taten mit der Verhängung der halben Mindestgeldstrafen des ersten Strafsatzes des Paragraph 111, Absatz 2, ASVG (jeweils € 365,--) das Auslangen gefunden werden. Die jeweilige Ersatzfreiheitsstrafe (§ 16 VStG) erwies sich nach den Strafzumessungsgründen auch im Verhältnis zur Geldstrafe als äußerst milde bemessen und auch noch im Verhältnis zur halben Mindestgeldstrafe als angemessen , sodass die Ersatzfreiheitsstrafe unverändert zu belassen war.Die jeweilige Ersatzfreiheitsstrafe (Paragraph 16, VStG) erwies sich nach den Strafzumessungsgründen auch im Verhältnis zur Geldstrafe als äußerst milde bemessen und auch noch im Verhältnis zur halben Mindestgeldstrafe als angemessen , sodass die Ersatzfreiheitsstrafe unverändert zu belassen war. 2.4.3.
§ 64Abs. 1 und 2 VSt
G war hinsichtlich der Herren B. und M. kein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens der belangten Behörde aufzuerlegen; hinsichtlich der übrigen Tatvorwürfe war dieser auf jeweils € 36,50 (10 % der verhängten Strafe) herabzusetzen.2.4.3.
Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG war hinsichtlich der Herren B. und M. kein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens der belangten Behörde aufzuerlegen; hinsichtlich der übrigen Tatvorwürfe war dieser auf jeweils € 36,50 (10 % der verhängten Strafe) herabzusetzen. Da der Beschwerde (in allen Spruchpunkten zumindest teilweise) Folge gegeben wurde, hat der Beschwerdeführer
§ 52Abs. 8 Vw
GVG keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.Da der Beschwerde (in allen Spruchpunkten zumindest teilweise) Folge gegeben wurde, hat der Beschwerdeführer
Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten. Der zu zahlende Gesamtbetrag (7 Strafen á € 365,-- plus € 255,50 Kostenbeitrag) lautet € 2.810,
- Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Auch ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als uneinheitlich zu beurteilen und es liegen auch sonst keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal im Wesentlichen nur stark einzelfallbezogene Fragen der Beweiswürdigung und Strafbemessung zu beurteilen waren.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Auch ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als uneinheitlich zu beurteilen und es liegen auch sonst keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal im Wesentlichen nur stark einzelfallbezogene Fragen der Beweiswürdigung und Strafbemessung zu beurteilen waren. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2017:VGW.041.002.14063.2016