G nach mündlicher Verhandlung
GVG zu Recht:Das Verwaltungsgericht Wien erkennt durch seine Richterin MMag. Dr. Ollram über die Beschwerde des A. B., C.-gasse, Wien, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien vom 2.12.2016, …, wegen einer Verwaltungsübertretung
Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, erster Fall GSpG nach mündlicher Verhandlung
Paragraph 50, Absatz eins, VwGVG zu Recht: I. Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Strafbescheid ersatzlos aufgehoben und das Strafverfahren
GVG iVm § 45 Abs. 1 Z 2 erster Fall VStG eingestellt. römisch eins. Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Strafbescheid ersatzlos aufgehoben und das Strafverfahren
Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, erster Fall VStG eingestellt. II.
GVG wird dem Beschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.römisch zwei.
Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG wird dem Beschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt. III. Die Revision ist
4 erster Satz B-VG nicht zulässig. römisch drei. Die Revision ist
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE Im angefochtenen Straferkenntnis legte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer (BF) sinngemäß zur Last, er habe im Zeitraum vom 24.1.2016 bis 24.4.2016, 10:10 Uhr, im Lokal „D.“ in Wien, E.-straße, verbotene Ausspielungen zur Teilnahme von Personen vom Inland aus veranstaltet, indem er vier näher bezeichnete „Glücksspiel- und Eingriffsgeräte“ im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko betrieben habe. Ausgehend von vier verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenständen und offenbar implizit einer Wiederholungstat mit mehr als drei Eingriffsgegenständen verhängte sie über den BF Geldstrafen von 4 x 60.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 4 x 84 Stunden; der Verfahrenskostenbeitrag wurde
G mit 4 x 6.000 Euro (10 % der verhängten Geldstrafen, insgesamt 24.000 Euro) festgesetzt. Begründet ist der Bescheid im Wesentlichen damit, dass die Verwaltungsübertretung aufgrund einer Anzeige von Einsatzbeamten der Finanzpolizei nach eigenen dienstlichen Wahrnehmungen vom 24.4.2016 sowie aufgrund von Angaben des Lokalinhabers F. G. bei einer Niederschrift am Kontrolltag als erwiesen anzusehen sei. Im Ablauf näher beschriebene Testspiele hätten ergeben, dass mit dem Geräteset virtuelle Walzenspiele gegen bestimmte Geldeinsätze und unter Inaussichtstellung von „Jackpots“ möglich gewesen seien; ferner habe das Spielergebnis vom Zufall abgehangen und der Spieler keinen Einfluss auf den Spielerfolg gehabt. Es handle sich dabei um Glücksspiel und mangels Bewilligung und Anwendbarkeit eines Ausnahmetatbestandes um verbotene Ausspielungen. Der BF, der „aufgrund der Erhebungsergebnisse“ den wirtschaftlichen Nutzen aus diesen Glücksspielen ziehe, habe diese mit der Intention veranstaltet, daraus fortgesetzt Einnahmen zu erzielen. Der Rechtfertigung vom 4.11.2016, wonach der BF nur Angestellter der Geräteeigentümerin H. s.r.o. sei, sei entgegenzuhalten, dass die Geräte laut Aussage des Lokalinhabers G. vom BF aufgestellt und seit ca. drei Monaten im Lokal betrieben worden seien. Auch sei eine Firma „A. B. e.U.“ mit dem Geschäftszweig IT-Dienstleistungen im Firmenbuch eingetragen. Mangels Bekanntgabe der wirtschaftlichen Verhältnisse sei (bei der Strafbemessung) ohne Berücksichtigung von Sorgepflichten ein durchschnittliches Einkommen und Vermögenslosigkeit anzunehmen gewesen. Die wiederholte Fortsetzung der strafbaren Handlung über eine längere Zeit erschwerend zu werten.Im angefochtenen Straferkenntnis legte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer (BF) sinngemäß zur Last, er habe im Zeitraum vom 24.1.2016 bis 24.4.2016, 10:10 Uhr, im Lokal „D.“ in Wien, E.-straße, verbotene Ausspielungen zur Teilnahme von Personen vom Inland aus veranstaltet, indem er vier näher bezeichnete „Glücksspiel- und Eingriffsgeräte“ im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko betrieben habe. Ausgehend von vier verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenständen und offenbar implizit einer Wiederholungstat mit mehr als drei Eingriffsgegenständen verhängte sie über den BF Geldstrafen von 4 x 60.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 4 x 84 Stunden; der Verfahrenskostenbeitrag wurde
Paragraph 64, Absatz 2, VStG mit 4 x 6.000 Euro (10 % der verhängten Geldstrafen, insgesamt 24.000 Euro) festgesetzt. Begründet ist der Bescheid im Wesentlichen damit, dass die Verwaltungsübertretung aufgrund einer Anzeige von Einsatzbeamten der Finanzpolizei nach eigenen dienstlichen Wahrnehmungen vom 24.4.2016 sowie aufgrund von Angaben des Lokalinhabers F. G. bei einer Niederschrift am Kontrolltag als erwiesen anzusehen sei. Im Ablauf näher beschriebene Testspiele hätten ergeben, dass mit dem Geräteset virtuelle Walzenspiele gegen bestimmte Geldeinsätze und unter Inaussichtstellung von „Jackpots“ möglich gewesen seien; ferner habe das Spielergebnis vom Zufall abgehangen und der Spieler keinen Einfluss auf den Spielerfolg gehabt. Es handle sich dabei um Glücksspiel und mangels Bewilligung und Anwendbarkeit eines Ausnahmetatbestandes um verbotene Ausspielungen. Der BF, der „aufgrund der Erhebungsergebnisse“ den wirtschaftlichen Nutzen aus diesen Glücksspielen ziehe, habe diese mit der Intention veranstaltet, daraus fortgesetzt Einnahmen zu erzielen. Der Rechtfertigung vom 4.11.2016, wonach der BF nur Angestellter der Geräteeigentümerin H. s.r.o. sei, sei entgegenzuhalten, dass die Geräte laut Aussage des Lokalinhabers G. vom BF aufgestellt und seit ca. drei Monaten im Lokal betrieben worden seien. Auch sei eine Firma „A. B. e.U.“ mit dem Geschäftszweig IT-Dienstleistungen im Firmenbuch eingetragen. Mangels Bekanntgabe der wirtschaftlichen Verhältnisse sei (bei der Strafbemessung) ohne Berücksichtigung von Sorgepflichten ein durchschnittliches Einkommen und Vermögenslosigkeit anzunehmen gewesen. Die wiederholte Fortsetzung der strafbaren Handlung über eine längere Zeit erschwerend zu werten. Dagegen richtet sich die fristgerecht und mängelfrei erhobene Beschwerde, sinngemäß mit den Begehren, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen, allenfalls eine mündliche Verhandlung durchzuführen. In den begründenden Ausführungen wird u.a. unter mehreren Aspekten eingewendet, dass die Voraussetzungen für die gegenständliche Tatanlastung nicht erfüllt seien bzw. der BF für die angelastete Tat nicht verantwortlich sei; die Strafhöhe bzw. der angewendete Strafrahmen seien ebenfalls nicht nachvollziehbar. Auch in der vorangehenden Rechtfertigung vom 4.11.2016 hatte der BF die Begehung der angelasteten Verwaltungsübertretung bzw. seine Verantwortung vollinhaltlich bestritten. Das Finanzamt Wien, Finanzpolizei Team J., als Anzeigenleger (Amtspartei nach § 50 Abs. 5 GSpG) äußerte sich nach Beschwerdemitteilung durch das VGW mit schriftlicher Stellungnahme vom 28.9.2017, in welcher es der Beschwerde begründet entgegentritt.Das Finanzamt Wien, Finanzpolizei Team J., als Anzeigenleger (Amtspartei nach Paragraph 50, Absatz 5, GSpG) äußerte sich nach Beschwerdemitteilung durch das VGW mit schriftlicher Stellungnahme vom 28.9.2017, in welcher es der Beschwerde begründet entgegentritt. In der Verhandlung vom 29.9.2017, der die belangte Behörde unentschuldigt fernblieb, erstattete der BF nähere Vorbringen zu seiner arbeitsrechtlichen Stellung innerhalb der H. s.r.o., zu seinen allfälligen sonstigen geschäftlichen Tätigkeiten sowie zu den Vereinbarungen im Hinblick auf die Aufstellung von Geräten der H. s.r.o. im „D.“. Die Amtspartei beantragte unter Hinweis auf das Ermittlungsergebnis die Abweisung der Beschwerde. Aufgrund des Ermittlungsverfahrens ist von folgendem (entscheidungsrelevanten) Sachverhalt auszugehen: Der österreichische Staatsbürger F. G. (nachfolgend: FG) war von 16.2.2011 bis Mitte Februar 2018 am Standort Wien, E.-straße, zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Imbiss-Stube berechtigt und betrieb dort jedenfalls im Zeitraum Jänner bis April 2016 im Rahmen eines Einzelunternehmens ein Gastlokal mit der Geschäftsbezeichnung „D.“. Die H. s.r.o. (ehemals: „K. s.r.o.“, nachfolgend: H.), eine Kapitalgesellschaft nach slowakischem Recht mit Sitz in Bratislava, deren Geschäftsführer und zur Außenvertretung befugtes Organ im vorgenannten Zeitraum (seit März 2013) der tschechische Staatsangehörige L. M. war, ist ein auf Ertrag gerichtetes Unternehmen im Bereich der beratenden, organisatorischen und vermittelnden Dienstleistungen, zu dessen Gegenstand laut Gesellschaftsvertrag vom 27.2.2013 unter anderem der Betrieb von Glücksspielen mittels direkt durch den Spieler zu bedienender technischer Einrichtungen und „Gewinngeräten“ zählt; zu diesem Zweck verfügt die H. über zumindest zwei von der Stadt Bratislava erteilte „individuelle Lizenzen“. Mit unternehmerischen Agenden der H. in Wien war zu großen Teilen der BF, ein langjähriger unselbständiger und insofern seiner Arbeitgeberin bzw. deren Leitungsorgan weisungsgebundener Mitarbeiter betraut. Der FG hatte im Rahmen seiner Haupterwerbstätigkeit im Gastgewerbe eine mündliche, unbefristete und jedenfalls im Zeitraum Jänner bis April 2016 aufrechte Vereinbarung mit der H., die dieser das Recht einräumte, einen Bereich seines Gastlokals gegen regelmäßige Entgeltleistung von monatlich 300 Euro für die Aufstellung eigener elektronischer Gerätschaften zu nutzen. Für die Betreuung der vor Ort aufgestellten Geräte der H. war in organisatorischer Hinsicht wiederum der BF zuständig, welcher aufgrund eines größeren Tätigkeitsfeldes in Wien bei den Organen der Finanzpolizei wie auch bei Lokalbetreibern bekannt war und bei diesen dem Anschein nach als einschlägiger Ansprechpartner und Verantwortlicher der H. galt. Der BF selbst hatte zu dieser Zeit einen aufrechten Firmenbucheintrag unter „A. B. e.U“, FN …, Geschäftszweig: IT-Dienstleistungen, jedoch aufgrund der Beschränkung seiner eigenen unternehmerischen Tätigkeit auf gelegentlich angebotene Beratungsdienste (ohne fachlichen Bezug zu seiner Tätigkeit bei der H.) keine eigenen Gewerbe angemeldet. Die vier im Bescheidspruch bezeichneten und im Eigentum der H. stehenden Geräte wurden aufgrund der vorgenannten Vereinbarung zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor der finanzpolizeilichen Kontrolle vom 24.4.2016 funktionstüchtig im Gastlokal des FG aufgestellt und dort von der H. zu dessen regulären Öffnungszeiten, nämlich Montag bis Freitag von etwa 9:00 Uhr bis 22:00 Uhr und an Wochenenden und Feiertagen von etwa 10:00 Uhr bis 22:00 Uhr, bis unmittelbar vor Kontrollbeginn auf eigene Rechnung und eigenes unternehmerisches Risiko betrieben; die Einnahmen aus dem Gerätebetrieb wurden regelmäßig zwischen dem Lokalinhaber FG und der H. bzw. deren Beauftragten abgerechnet. Weder die H. noch der FG noch der BF ad personsam haben oder hatten jemals eine behördliche Konzession oder Bewilligung für Ausspielungen nach dem österreichischen GSpG. Am Sonntag 24.4.2016 ab etwa 10:10 Uhr führten Organe der Finanzpolizei Wien (Team J.) aufgrund einer anonymen elektronischen Anzeige vom 18.4.2016 im Lokal des FG eine unangekündigte Kontrolle nach dem GSpG durch. Das Lokal wurde zunächst mit aufgedrehter Außen und Innenbeleuchtung, Hintergrundmusik und versperrter Eingangstür vorgefunden. Im Inneren befanden sich zu diesem Zeitpunkt – von außen wahrnehmbar – der Stammgast N. und eine weibliche Begleitperson, die bereits Bier bzw. Wasser konsumierten. Der N. - als langjähriger Bekannter des Lokalinhabers FG zu Aushilfszwecken im Besitz eines Eingangsschlüssels - sperrte der Amtsabordnung auf deren Aufforderung die Tür auf und kontaktierte telefonisch den FG; einem weiteren Gast verwehrte er in der Folge im Hinblick auf die laufende Kontrolle den Zutritt. Aufgrund der Wahrnehmungen vor Ort, insbesondere der (mit am E-Kiosk erworbenen Guthaben) durchgeführten Testspiele, wurde bis etwa 10:45 bzw. 10:50 Uhr die vorläufige Beschlagnahme (§ 53 Abs. 2 GSpG) aller vier Geräte einschließlich allfälliger vor Ort nicht zugänglicher Geldinhalte verfügt und schriftlich bescheinigt. Mit dem gegen 11:00 Uhr persönlich hinzugekommenen FG wurde von etwa 11:15 Uhr bis 11:30 Uhr unter dem Titel der Auskunftserteilung (§ 50 Abs. 4 GSpG) eine Niederschrift aufgenommen. In der Folge wurden die beschlagnahmten Geräte aus dem Lokal entfernt und der belangten Behörde zur Verwahrung übergeben.Am Sonntag 24.4.2016 ab etwa 10:10 Uhr führten Organe der Finanzpolizei Wien (Team J.) aufgrund einer anonymen elektronischen Anzeige vom 18.4.2016 im Lokal des FG eine unangekündigte Kontrolle nach dem GSpG durch. Das Lokal wurde zunächst mit aufgedrehter Außen und Innenbeleuchtung, Hintergrundmusik und versperrter Eingangstür vorgefunden. Im Inneren befanden sich zu diesem Zeitpunkt – von außen wahrnehmbar – der Stammgast N. und eine weibliche Begleitperson, die bereits Bier bzw. Wasser konsumierten. Der N. - als langjähriger Bekannter des Lokalinhabers FG zu Aushilfszwecken im Besitz eines Eingangsschlüssels - sperrte der Amtsabordnung auf deren Aufforderung die Tür auf und kontaktierte telefonisch den FG; einem weiteren Gast verwehrte er in der Folge im Hinblick auf die laufende Kontrolle den Zutritt. Aufgrund der Wahrnehmungen vor Ort, insbesondere der (mit am E-Kiosk erworbenen Guthaben) durchgeführten Testspiele, wurde bis etwa 10:45 bzw. 10:50 Uhr die vorläufige Beschlagnahme (Paragraph 53, Absatz 2, GSpG) aller vier Geräte einschließlich allfälliger vor Ort nicht zugänglicher Geldinhalte verfügt und schriftlich bescheinigt. Mit dem gegen 11:00 Uhr persönlich hinzugekommenen FG wurde von etwa 11:15 Uhr bis 11:30 Uhr unter dem Titel der Auskunftserteilung (Paragraph 50, Absatz 4, GSpG) eine Niederschrift aufgenommen. In der Folge wurden die beschlagnahmten Geräte aus dem Lokal entfernt und der belangten Behörde zur Verwahrung übergeben. Weitere Feststellungen, etwa zur genauen Funktion der Spielgeräte und des Spielablaufs, zum Aufstellzeitraum sowie zur österreichischen Situation in den Bereichen Glücksspielregulierung, Glücksspielverhalten und faktischer Spielerschutz (im Hinblick auf eine potenzielle Inländerdiskriminierung), können im Hinblick auf die rechtliche Beurteilung entfallen. Beweisverfahren und (entscheidungsrelevante) Beweiswürdigung: In der mündlichen Verhandlung vom 29.9.2017 wurden folgende Beweise aufgenommen: Verlesung des bisherigen Akteninhalts (Behörden- und Gerichtsakten) und der Akteninhalte der gleichzeitig verhandelten Beschlagnahme-, Einziehungs-, Ausfolgungs- und sonstigen aus dem Sachverhalt resultierenden Strafverfahren (…); ergänzende Parteivorbringen; Vernehmung der Zeugen N. (Lokalgast), P. und R. (beide: Kontrollteam Finanzpolizei, Einsatzleiter bzw. Testspieler). Der Verlesung der im Rahmen der Kontrolle zeitnah erstellten Niederschrift mit dem Lokalinhaber FG als Auskunftsperson (§ 50 Abs. 4 GSpG) wurde in der Verhandlung von allen anwesenden Parteien zugestimmt. In der mündlichen Verhandlung vom 29.9.2017 wurden folgende Beweise aufgenommen: Verlesung des bisherigen Akteninhalts (Behörden- und Gerichtsakten) und der Akteninhalte der gleichzeitig verhandelten Beschlagnahme-, Einziehungs-, Ausfolgungs- und sonstigen aus dem Sachverhalt resultierenden Strafverfahren (…); ergänzende Parteivorbringen; Vernehmung der Zeugen N. (Lokalgast), P. und R. (beide: Kontrollteam Finanzpolizei, Einsatzleiter bzw. Testspieler). Der Verlesung der im Rahmen der Kontrolle zeitnah erstellten Niederschrift mit dem Lokalinhaber FG als Auskunftsperson (Paragraph 50, Absatz 4, GSpG) wurde in der Verhandlung von allen anwesenden Parteien zugestimmt. Die relevanten persönlichen, unternehmensrechtlichen bzw. gewerberechtlichen Daten und Funktionen der Beteiligten sind in den öffentlichen Registern bzw. den in den Akten aufliegenden Urkunden (Slowakische Handelsregisterauszüge vom 31.7.2017 und 27.10.2017 mit englischer bzw. deutscher Übersetzung, Gesellschaftsvertrag der H. vom 27.2.2013 mit deutscher Übersetzung, Lizenzen der Stadt Bratislava vom 15.4.2016 und 22.11.2016 mit deutscher Übersetzung, Melderegister, Firmenbuch, GISA, Sozialversicherungsdatenabfragen) dokumentiert und ebenso wie das zu keiner Zeit in Abrede gestellte Fehlen von Berechtigungen nach dem GSpG unstrittig. Das Eigentumsrecht der H. an den vorläufig und bescheidmäßig beschlagnahmten bzw. eingezogenen Gegenständen hat diese gegenüber der belangten Behörde von Beginn an schriftlich bestätigt (Stellungnahme vom 13.5.2016, B/E-Akt Bl. 52) und ist, ebenso wie ihre uneingeschränkte Verfügungsbefugnis während der Aufstelldauer, nach der Aktenlage auch sonst nicht in Frage zu stellen; gleiches gilt für den eigenverantwortlichen Gerätebetrieb durch die H. im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit. Die von einem Vertreter der Amtspartei geäußerten Zweifel in Bezug auf die Eigentumsverhältnisse blieben unbegründet. Die arbeitsrechtliche Stellung und Aufgaben des BF im Unternehmen der H. ergeben sich aus dessen eigenen glaubwürdigen Angaben, die auch durch einschlägige Sozialversicherungsdaten (B/E-Akt Bl. 499 vs.) bestätigt werden, und sind zudem aus zahlreichen ähnlich gelagerten Verfahren gerichtsbekannt. Wenn der FG anlässlich seiner Befragung vor Ort ausgesagt hat, er habe die Geräte „von Herrn B. A.“ und „mit Herrn B. nur eine mündliche Vereinbarung getroffen“, war dies – wie das Beschwerdeverfahren bestätigt hat – für eine gegenteilige Beweisführung jedenfalls unzureichend, weil der belangten Behörde, die die Aufzeichnungen der Finanzpolizei offensichtlich ungeprüft übernommen hat, nach der Aktenlage klar sein musste, dass sich der FG hier keiner rechtskundigen Ausdrucksweise bediente und diese Angaben näher zu hinterfragen gewesen wären. Dies trifft umso mehr zu, als der FG in der Niederschrift vom 24.4.2016 auch angab, dass Eigentümer der Geräte „eine Firma“ sei, „die Herr B. hat“ und die Behörde hier (laut Bescheiden in den vorzitierten Parallelverfahren) sehr wohl davon ausgegangen ist, dass damit die H. s.r.o. und nicht die „A. B. e.U.“ gemeint war. Der Inhalt der Aufstellvereinbarung zwischen der H. und dem Lokalinhaber FG einschließlich der damit verbundenen wechselseitigen Ansprüche und Leistungen ergibt sich aus den insofern glaubwürdigen, übereinstimmenden und nachvollziehbaren Angaben des FG und des BF im Rahmen der Kontrolle bzw. in der mündlichen Verhandlung, ferner aus der beispielhaft vorgelegten Zahlungsbestätigung „Miete Aufstellplatz“ (B/E-Akt Bl. 534). Der übrige hier relevante Ablauf der finanzpolizeilichen Kontrolle vom 24.4.2016 ist durch den Behördenakt und die Zeugenaussagen nachvollziehbar dokumentiert und zudem unstrittig. Rechtliche Beurteilung: Die einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG in der zur Tatzeit und zum Entscheidungszeitpunkt anwendbaren Fassung lauten: § 52.
G ist ein Glücksspiel iSd GSpG ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
Paragraph eins, Absatz eins, GSpG ist ein Glücksspiel iSd GSpG ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
G sind Ausspielungen Glücksspiele,
Paragraph 2, Absatz eins, GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,
Abs. 2 ist „Unternehmer“ iSd Abs. 1, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Werden von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen iSd Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.
Absatz 2, ist „Unternehmer“ iSd Absatz eins,, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Werden von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen iSd Ziffer 2 und 3 des Absatz eins, an einem Ort angeboten, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.
Abs. 4 sind verbotene Ausspielungen solche, für die eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes
ausgenommen sind.
G unterliegen u.a. Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.
Absatz 4, sind verbotene Ausspielungen solche, für die eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes
Paragraph 4, ausgenommen sind.
Paragraph 4, Absatz 2, GSpG unterliegen u.a. Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des Paragraph 5, nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.
G ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Paragraph 9, Absatz eins, VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Absatz 2,) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
GVG iVm § 45 Abs. 1 Z 2 erster Fall VStG hat das VG von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen (bzw. zu verantworten) hat.
Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, erster Fall VStG hat das VG von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen (bzw. zu verantworten) hat. Nach der Rechtsprechung des VwGH kommt als Veranstalter nach dem ersten Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in Betracht, wer das Spiel auf eigene Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt. Zugänglichmachen nach dem dritten Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG liegt vor, wenn eine Person das betreffende Gerät in ihrer Gewahrsame hat und es dabei Spielern zugänglich macht, wie etwa ein Wirt, der sich von der Aufstellung eines Apparats durch den Betreiber (Veranstalter) nur eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Betreiber einen vom Ertrag des Apparats unabhängigen Mietzins erhält (vgl. VwGH 26.4.2017, Ra 2016/17/0273, mwV). Das vierte Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG („Beteiligung als Unternehmer“) betrifft nach Wortlaut und Systematik des GSpG ein Mitwirken - allenfalls auch ohne Einnahmenerzielungsabsicht oder nur untergeordneter Natur -, welches per se nicht unter die Tatbestände des Veranstaltens, Organisierens oder unternehmerischen Zugänglichmachens subsumierbar ist (§ 2 Abs. 1 und 2 zweiter Satz GSpG).Nach der Rechtsprechung des VwGH kommt als Veranstalter nach dem ersten Tatbild des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG in Betracht, wer das Spiel auf eigene Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt. Zugänglichmachen nach dem dritten Tatbild des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG liegt vor, wenn eine Person das betreffende Gerät in ihrer Gewahrsame hat und es dabei Spielern zugänglich macht, wie etwa ein Wirt, der sich von der Aufstellung eines Apparats durch den Betreiber (Veranstalter) nur eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Betreiber einen vom Ertrag des Apparats unabhängigen Mietzins erhält vergleiche VwGH 26.4.2017, Ra 2016/17/0273, mwV). Das vierte Tatbild des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG („Beteiligung als Unternehmer“) betrifft nach Wortlaut und Systematik des GSpG ein Mitwirken - allenfalls auch ohne Einnahmenerzielungsabsicht oder nur untergeordneter Natur -, welches per se nicht unter die Tatbestände des Veranstaltens, Organisierens oder unternehmerischen Zugänglichmachens subsumierbar ist (Paragraph 2, Absatz eins und 2 zweiter Satz GSpG). Unterstellt man im vorliegenden Fall Glücksspiel und Beteiligten zurechenbare verbotene Ausspielungen iSd §§ 1 und 2 GSpG - in den parallel geführten Beschlagnahme-, Einziehungs- und weiteren Strafverfahren wurden entsprechende Feststellungen und Rechtsausführungen getroffen – ergibt sich im konkreten Fall folgende Rollenverteilung: Die H. stellte alle verfahrensgegenständlichen, nach der Aktenlage zweifellos in ihrem Eigentum stehenden Geräte in einem in eigenem Namen und auf unbestimmte Zeit zu Geschäftszwecken angemieteten Lokalbereich auf und betrieb sie dort selbständig und nachhaltig auf eigene Rechnung, sohin als Unternehmerin. Auch die auf den M-Cards ausgewiesenen und von Gästen vor Ort erworbenen Guthaben standen in der unmittelbaren Disposition der H., die sie über ihren E-Kiosk verkaufte und rückeinlöste bzw. über den FG rückeinlösen ließ und die Einnahmen regelmäßig mit diesem abrechnete. Bei Spielerverlusten aus Internetspielen hatte die H. für das von ihr verkaufte Guthaben keine Gegenleistung zu erbringen, während Spielgewinne zur Auszahlung eines Mehrbetrages führen mussten. Somit bewirkte die Spieltätigkeit im Unternehmen der H. wirtschaftliche Erträge bzw. Verluste. Der FG ließ das Geräteset im Rahmen seines gewerblichen Lokalbetriebs und aufgrund der vorgenannten Nutzungsvereinbarung mit der H., sohin selbständig und nachhaltig, in seinem zu den Öffnungszeiten für jedermann frei zugänglichen Lokal aufgestellt, sorgte für die Betriebsbereitschaft sowie teilweise auch für die Einlösung von erzielten Guthaben und erzielte durch das regelmäßige Mietentgelt von Seiten der H. Zusatzeinnahmen; auch sonst waren durch spielerseitige Konsumationen (Getränke, Imbiss) für den Gastbetrieb Zusatzeinnahmen zu erwarten. Der FG agierte damit ebenfalls als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG. Im Ergebnis hätte die H. unter den eingangs dargelegten Annahmen jedenfalls unmittelbar vor der Kontrolle vom 24.4.2016 iSd § 2 Abs. 1 GSpG Ausspielungen veranstaltet und der FG diese unternehmerisch zugänglich gemacht. Hingegen war der BF als unselbständiger Arbeitnehmer der Veranstalterin weder Eigentümer der gegenständlichen Geräte noch im eigenen wirtschaftlichen Interesse über diese verfügungsbefugt, sondern handelte er im Rahmen seines Aufgabenbereichs nach Anweisung seiner Arbeitgeberin. Die gegenteiligen Ausführungen der belangten Behörde erwiesen sich, wie in der Beweiswürdigung dargelegt wurde, als unzureichend und unbegründet. Unterstellt man im vorliegenden Fall Glücksspiel und Beteiligten zurechenbare verbotene Ausspielungen iSd Paragraphen eins und 2 GSpG - in den parallel geführten Beschlagnahme-, Einziehungs- und weiteren Strafverfahren wurden entsprechende Feststellungen und Rechtsausführungen getroffen – ergibt sich im konkreten Fall folgende Rollenverteilung: Die H. stellte alle verfahrensgegenständlichen, nach der Aktenlage zweifellos in ihrem Eigentum stehenden Geräte in einem in eigenem Namen und auf unbestimmte Zeit zu Geschäftszwecken angemieteten Lokalbereich auf und betrieb sie dort selbständig und nachhaltig auf eigene Rechnung, sohin als Unternehmerin. Auch die auf den M-Cards ausgewiesenen und von Gästen vor Ort erworbenen Guthaben standen in der unmittelbaren Disposition der H., die sie über ihren E-Kiosk verkaufte und rückeinlöste bzw. über den FG rückeinlösen ließ und die Einnahmen regelmäßig mit diesem abrechnete. Bei Spielerverlusten aus Internetspielen hatte die H. für das von ihr verkaufte Guthaben keine Gegenleistung zu erbringen, während Spielgewinne zur Auszahlung eines Mehrbetrages führen mussten. Somit bewirkte die Spieltätigkeit im Unternehmen der H. wirtschaftliche Erträge bzw. Verluste. Der FG ließ das Geräteset im Rahmen seines gewerblichen Lokalbetriebs und aufgrund der vorgenannten Nutzungsvereinbarung mit der H., sohin selbständig und nachhaltig, in seinem zu den Öffnungszeiten für jedermann frei zugänglichen Lokal aufgestellt, sorgte für die Betriebsbereitschaft sowie teilweise auch für die Einlösung von erzielten Guthaben und erzielte durch das regelmäßige Mietentgelt von Seiten der H. Zusatzeinnahmen; auch sonst waren durch spielerseitige Konsumationen (Getränke, Imbiss) für den Gastbetrieb Zusatzeinnahmen zu erwarten. Der FG agierte damit ebenfalls als Unternehmer iSd Paragraph 2, Absatz 2, GSpG. Im Ergebnis hätte die H. unter den eingangs dargelegten Annahmen jedenfalls unmittelbar vor der Kontrolle vom 24.4.2016 iSd Paragraph 2, Absatz eins, GSpG Ausspielungen veranstaltet und der FG diese unternehmerisch zugänglich gemacht. Hingegen war der BF als unselbständiger Arbeitnehmer der Veranstalterin weder Eigentümer der gegenständlichen Geräte noch im eigenen wirtschaftlichen Interesse über diese verfügungsbefugt, sondern handelte er im Rahmen seines Aufgabenbereichs nach Anweisung seiner Arbeitgeberin. Die gegenteiligen Ausführungen der belangten Behörde erwiesen sich, wie in der Beweiswürdigung dargelegt wurde, als unzureichend und unbegründet. Grundsätzlich ist im Rechtsmittelverfahren eine iSd § 44 a Z 1 VStG erforderliche Richtigstellung oder Ergänzung der im Spruch umschriebenen Tat möglich und auch geboten, sofern die Behörde gegen den Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist (§ 31 Abs. 1 VStG) eine alle der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente enthaltende Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs. 2 VStG gesetzt hat und durch die Modifizierung keine Auswechslung der Tat, also des der Bestrafung ursprünglich zu Grunde gelegten Sachverhalts erfolgt. Eine zureichend angelastete Tat kann im Rechtsmittelverfahren auch unter einen anderen Tatbestand subsumiert werden, sofern das konkret angelastete Verhalten diesem Tatbestand zuordenbar ist und Identität der Tat vorliegt. Eine Auswechslung der Tat durch die Rechtsmittelinstanz war und ist hingegen keinesfalls möglich (vgl. VwGH 20.5.2015, Ra 2014/09/0033; VwGH 27.2.2015, 2011/17/0131, mwV). Die Anlastung einer unzutreffenden Form der Täterverantwortung beeinträchtigt nach ständiger Rechtsprechung die Tauglichkeit der Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 VStG) nicht und ist einer Richtigstellung - unabhängig vom Ablauf der Frist nach § 31 Abs. 1 VStG - jedenfalls zugänglich (vgl. VwGH 14.10.2016, Ra 2016/09/0093; VwGH 23.6.2010, 2008/03/0097, mwV). Grundsätzlich ist im Rechtsmittelverfahren eine iSd Paragraph 44, a Ziffer eins, VStG erforderliche Richtigstellung oder Ergänzung der im Spruch umschriebenen Tat möglich und auch geboten, sofern die Behörde gegen den Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist (Paragraph 31, Absatz eins, VStG) eine alle der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente enthaltende Verfolgungshandlung iSd Paragraph 32, Absatz 2, VStG gesetzt hat und durch die Modifizierung keine Auswechslung der Tat, also des der Bestrafung ursprünglich zu Grunde gelegten Sachverhalts erfolgt. Eine zureichend angelastete Tat kann im Rechtsmittelverfahren auch unter einen anderen Tatbestand subsumiert werden, sofern das konkret angelastete Verhalten diesem Tatbestand zuordenbar ist und Identität der Tat vorliegt. Eine Auswechslung der Tat durch die Rechtsmittelinstanz war und ist hingegen keinesfalls möglich vergleiche VwGH 20.5.2015, Ra 2014/09/0033; VwGH 27.2.2015, 2011/17/0131, mwV). Die Anlastung einer unzutreffenden Form der Täterverantwortung beeinträchtigt nach ständiger Rechtsprechung die Tauglichkeit der Verfolgungshandlung (Paragraph 32, Absatz 2, VStG) nicht und ist einer Richtigstellung - unabhängig vom Ablauf der Frist nach Paragraph 31, Absatz eins, VStG - jedenfalls zugänglich vergleiche VwGH 14.10.2016, Ra 2016/09/0093; VwGH 23.6.2010, 2008/03/0097, mwV). Sowohl die am 24.10.2016 expedierte Aufforderung zur Rechtfertigung und der am 2.12.2016 expedierte Strafbescheid (Spruch iVm Begründung) lasten dem BF als natürlicher Person alle wesentlichen Tatmerkmale eines unternehmerischen Veranstaltens verbotener Ausspielungen an. Der BF war weder zur in Rede stehenden Tatzeit noch zu einem anderen Zeitpunkt ein zur Außenvertretung berufenes und insofern verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ der H. als Veranstalterin. Nach der Aktenlage bestehen auch keinerlei Indizien, dass der BF zum verantwortliche Beauftragten iSd § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden wäre, im eigenen Namen - etwa unter der eingetragenen Firma „A. B. e.U.“ - als Betreiber des Gerätesets aufgetreten wäre oder als solcher agiert hätte. Da den BF somit in Bezug auf die verfolgte Tat des Veranstaltens persönlich überhaupt keine Verantwortung trifft, kommt eine Korrektur iSd oben zitierten Rechtsprechung nicht in Betracht. Ob der BF allenfalls aufgrund eines anderen (unter ein anderes Tatbild des § 52 Abs. 1 GSpG fallenden) Verhaltens zur Verantwortung zu ziehen gewesen wäre, kann in diesem Stadium dahingestellt bleiben, da eine auf der Tatsachenebene differierende, von der Verfolgungshandlung der belangten Behörde nicht gedeckte Tatanlastung die „in Verhandlung stehende Angelegenheit“ des Beschwerdeverfahrens bzw. die funktionelle Zuständigkeit des VG überschritte.Sowohl die am 24.10.2016 expedierte Aufforderung zur Rechtfertigung und der am 2.12.2016 expedierte Strafbescheid (Spruch in Verbindung mit Begründung) lasten dem BF als natürlicher Person alle wesentlichen Tatmerkmale eines unternehmerischen Veranstaltens verbotener Ausspielungen an. Der BF war weder zur in Rede stehenden Tatzeit noch zu einem anderen Zeitpunkt ein zur Außenvertretung berufenes und insofern verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ der H. als Veranstalterin. Nach der Aktenlage bestehen auch keinerlei Indizien, dass der BF zum verantwortliche Beauftragten iSd Paragraph 9, Absatz 2, VStG bestellt worden wäre, im eigenen Namen - etwa unter der eingetragenen Firma „A. B. e.U.“ - als Betreiber des Gerätesets aufgetreten wäre oder als solcher agiert hätte. Da den BF somit in Bezug auf die verfolgte Tat des Veranstaltens persönlich überhaupt keine Verantwortung trifft, kommt eine Korrektur iSd oben zitierten Rechtsprechung nicht in Betracht. Ob der BF allenfalls aufgrund eines anderen (unter ein anderes Tatbild des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG fallenden) Verhaltens zur Verantwortung zu ziehen gewesen wäre, kann in diesem Stadium dahingestellt bleiben, da eine auf der Tatsachenebene differierende, von der Verfolgungshandlung der belangten Behörde nicht gedeckte Tatanlastung die „in Verhandlung stehende Angelegenheit“ des Beschwerdeverfahrens bzw. die funktionelle Zuständigkeit des VG überschritte. Im Ergebnis hat der BF die in Rede stehende Verwaltungsübertretung in der ihm angelasteten Form nicht begangen und erweist sich die Bestreitung der Tat als zutreffend. Das angefochtene Straferkenntnis war daher (ohne auf weitere Beschwerdepunkte näher eingehen zu müssen) aufzuheben und das Strafverfahren
G einzustellen.Im Ergebnis hat der BF die in Rede stehende Verwaltungsübertretung in der ihm angelasteten Form nicht begangen und erweist sich die Bestreitung der Tat als zutreffend. Das angefochtene Straferkenntnis war daher (ohne auf weitere Beschwerdepunkte näher eingehen zu müssen) aufzuheben und das Strafverfahren
Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, erster Fall VStG einzustellen. Infolge Obsiegens war dem BF
GVG kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.Infolge Obsiegens war dem BF
Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Zur Unzulässigkeit der Revision (§ 25 a Abs. 1 VwGG):Zur Unzulässigkeit der Revision (Paragraph 25, a Absatz eins, VwGG): Im Beschwerdeverfahren stellten sich keine materiellen oder verfahrensrechtlichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG: Die rechtliche Beurteilung folgt den Leitlinien der jeweils zitierten Rechtsprechung des VwGH; auch das einschlägige Verfahrensrecht erscheint, soweit für die Lösung des vorliegenden Falles erforderlich, hinreichend ausjudiziert. Die Beweiswürdigung einschließlich der Beurteilung von Beweisanträgen unterliegt - ebenso wie die rechtliche Einzelfallbeurteilung - nicht der Nachprüfung des VwGH (vgl. VwGH 8.11.2016, Ra 2016/09/0097; 20.4.2016, Ra 2016/17/0066; 24.2.2016, Ra 2016/04/0013, mwV).Im Beschwerdeverfahren stellten sich keine materiellen oder verfahrensrechtlichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Artikel 133, Absatz 4, B-VG: Die rechtliche Beurteilung folgt den Leitlinien der jeweils zitierten Rechtsprechung des VwGH; auch das einschlägige Verfahrensrecht erscheint, soweit für die Lösung des vorliegenden Falles erforderlich, hinreichend ausjudiziert. Die Beweiswürdigung einschließlich der Beurteilung von Beweisanträgen unterliegt - ebenso wie die rechtliche Einzelfallbeurteilung - nicht der Nachprüfung des VwGH vergleiche VwGH 8.11.2016, Ra 2016/09/0097; 20.4.2016, Ra 2016/17/0066; 24.2.2016, Ra 2016/04/0013, mwV). European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2018:VGW.002.079.2597.2017
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.