{'item': 'VGW-021/021/16312/2017'}

(4)des Tabakgesetzes BGBl. Nr. 431/1995 idgF iVm § 13 c Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Hollinger über die Beschwerde des Herrn M. A., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den … Bezirk, vom 23.10.2017, Zl. …, wegen Verwaltungsübertretung gemäß Paragraph 14,

(4)des Tabakgesetzes Bundesgesetzblatt Nr. 431 aus 1995, idgF in Verbindung mit Paragraph 13, c Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 2, zu Recht e r k a n n t: I. Gemäß §§ 50 iVm 29 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass anstelle des Tabakgesetzes das Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG zu zitieren ist. Als verletzte Rechtsvorschriften sind daher § 13a Abs. 1 Z 1, § 13c Abs. 1 Z 3, § 13c Abs. 2 Z. 4 des Bundesgesetzes über das Herstellen und Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse und den Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutz (Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG) in der Fassung BGBl. I Nr. 22/2016 heranzuziehen. Die Strafsanktionsnorm ist § 14 Abs. 4 TNRSG.römisch eins. Gemäß Paragraphen 50, in Verbindung mit 29 Absatz eins, VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass anstelle des Tabakgesetzes das Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG zu zitieren ist. Als verletzte Rechtsvorschriften sind daher Paragraph 13 a, Absatz eins, Ziffer eins,, Paragraph 13 c, Absatz eins, Ziffer 3,, Paragraph 13 c, Absatz 2, Ziffer 4, des Bundesgesetzes über das Herstellen und Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse und den Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutz (Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG) in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 22 aus 2016, heranzuziehen. Die Strafsanktionsnorm ist Paragraph 14, Absatz 4, TNRSG. II. Der Beschwerdeführer hat daher gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von EUR 70,--, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.römisch zwei. Der Beschwerdeführer hat daher gemäß Paragraph 52, Absatz eins und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von EUR 70,--, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen. III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.römisch drei. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133 Absatz 4, B-VG nicht zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgenden Spruch: „Sie haben als Inhaber des Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart Kaffee-Restaurant in Wien, R.-platz, insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13 c des Tabakgesetzes verstoßen, als Sie am 11.03.2016 und am 03.06.2016 nicht dafür Sorge getragen haben, dass in der aus einem Verabreichungsraum bestehenden Betriebsstätte nicht geraucht wurde, obwohl diese Betriebsstätte auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen als Einraumgaststätte zu werten ist und daher rauchfrei sein muss, da keine vollständige bauliche Trennung zwischen Nichtraucher- und Raucherbereich vorhanden ist und daher nicht gewährleistet ist, das Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeit dringt, da mehrere Gäste rauchten und Aschenbecher aufgestellt waren.„Sie haben als Inhaber des Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart Kaffee-Restaurant in Wien, R.-platz, insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß Paragraph 13, c des Tabakgesetzes verstoßen, als Sie am 11.03.2016 und am 03.06.2016 nicht dafür Sorge getragen haben, dass in der aus einem Verabreichungsraum bestehenden Betriebsstätte nicht geraucht wurde, obwohl diese Betriebsstätte auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen als Einraumgaststätte zu werten ist und daher rauchfrei sein muss, da keine vollständige bauliche Trennung zwischen Nichtraucher- und Raucherbereich vorhanden ist und daher nicht gewährleistet ist, das Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeit dringt, da mehrere Gäste rauchten und Aschenbecher aufgestellt waren. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 14

(4)des Tabakgesetzes BGBl.Nr. 431/1995 idgF in Verbindung mit § 13 c Abs.1 Z.3 und Abs.2Paragraph 14,

(4)des Tabakgesetzes BGBl.Nr. 431 aus 1995, idgF in Verbindung mit Paragraph 13, c Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 2 Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von € 350,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 21 Stunden § 14 Abs. 4 erster Strafsatz TabakgesetzParagraph 14, Absatz 4, erster Strafsatz Tabakgesetz Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: € 35,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung). Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 385,

1. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“ Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Beschwerde des Beschwerdeführers (Bf.), in welcher dieser im Wesentlichen vorbringt, dass aus dem bekämpften Bescheid hervor gehe, dass die belangte Behörde keine Raummessung vorgenommen habe, sondern ihre Feststellung betreffend der Größe des Gastraumes (56,30 m2) lediglich aufgrund der Angaben der MA 36 treffe, welche hierfür einen Plan aus dem Jahr 1999 herangezogen habe. Dieser Plan sei aber nicht mehr zutreffend, da, wie bereits im Verwaltungsverfahren vorgebracht, zwischenzeitig bauliche Änderungen vorgenommen worden wären. Die belangte Behörde habe diesbezüglich keine Ermittlungen angestellt und sich auch mit dem konkreten Vorbringen des Bf. im Verwaltungsverfahren nicht auseinandergesetzt. Die Behauptungen des Bf. seien pauschal als Schutzbehauptungen gewertet und nicht einmal vor Ort überprüft worden. Für kleine Lokale normiere § 13c TabakG eine Ausnahme vom Rauchverbot. Das verfahrensgegenständliche Lokal verfüge lediglich über einen Raum, der für die Verabreichung von Speisen und Getränken geeignet sei. Dieser Gastraum befinde sich unmittelbar beim und zwar gleich beim und rechts vom Lokaleingang. Zudem gäbe es im Lokal noch ein WC, den Vorraum zum WC und ein Lager bzw. eine Anrichte für warme Speisen. Das WC und der Vorraum zum WC und das Lager bzw. die Anrichte seien nicht als Räume zur Verabreichung von Speisen und Getränken geeignet und würden auch nicht als solche verwendet werden. Diese Räume würden daher für die Berechnung der Verabreichungsfläche ausscheiden. Für die Prüfung der Ausnahmebestimmung sei somit lediglich der Gastraum unmittelbar nach dem Eingang relevant. Die Behauptung der belangten Behörde, der Gastraum sei größer als 50 m2, stütze sich auf einen veralteten Plan der bestehenden Betriebsanlagenbewilligung, in welcher die Räume nach dem Eingang noch als zusammenhängende Fläche dargestellt worden wären und die im Jahr 2015 erfolgten Umbauten nicht berücksichtigt seien. Der Bf. habe sein Kaffeerestaurant vor 2,5 Jahren, also im Frühling 2015, umfassend umgebaut. Einerseits sei gleich links vom Eingang eine Schank errichtet worden. Die Schank verlaufe mit der Längsseite quer zum Gastraum. Nach Rechtsansicht des Bf. sei die Schankfläche nicht zum Gastraum zu rechnen, da die Schank sowohl baulich als auch rechtlich vom Gastraum zu trennen sei. Der Schankraum könne und dürfe aus rechtlichen Gründen, v.a. Hygieneschutzvorschriften, von den Gästen nicht betreten werden und dürfe in diesem ohnedies nicht geraucht werden. Der Schankraum sei vielmehr ein reiner Arbeitsplatz. Zudem werde übersehen, dass an den Wandflächen neben der Eingangstüre und neben den beiden zum H.-platz gerichteten Fenstern massive Holzverbauten errichtet wurden. Die Zwischenräume zwischen diesen Holzverbauten seien mit massiven, feuerfesten Vorhängen abgesperrt. Diese bauliche Maßnahme verkleinere die Grundfläche des Lokals ebenfalls. Alleine durch die Wandverbauten falle die Fläche des Gastraumes unter 50 m
2. Unter Berücksichtigung der durch die Vorhänge reduzierten Fläche und des Schankraumes untersteige die Gastraumfläche, also die Fläche, die den Gästen tatsächlich als Gastraum zur Verfügung steht, 40 m
3. Das verfahrensgegenständliche Lokal könne daher gemäß den derzeitigen rechtlichen Bestimmungen zu Recht als Raucherlokal geführt werden. Der bekämpfte Bescheid sei daher inhaltlich rechtswidrig. Darüber hinaus habe die belangte Behörde das konkrete Vorbringen des Bf. ignoriert und die Beweisanträge ebenso nicht behandelt. Dieser Umstand, also die Unterlassung von Ermittlungen und Durchführung eines Beweisverfahrens, begründe zudem eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, da die belangte Behörde den wahren Sachverhalt von Amts wegen festzustellen und sich mit dem Vorbringen des Bf. nicht auseinandergesetzt habe. Das Vorbringen sei ohne Auseinandersetzung und Begründung als Schutzbehauptung gewertet worden. Da es sich gegenständlich um die erstmalige Verhängung einer Strafe gemäß dem verfahrensgegenständlichen Delikt gehandelt habe, wäre auch bei Annahme eines Verstoßes eine Ermahnung oder zumindest eine niedrigere Strafe ausreichend und angemessen gewesen. Dies deshalb, da auch nach Ansicht der Behörde die Fläche von 50 m2 nur geringfügig überschritten werde und der Bf. im Verfahren vorgebracht habe, dass er in Hinblick auf die Umbauten im Gastraum davon ausging, dass die Fläche von 50 m2 unterschritten werde. Zudem vertrete der Bf. die in der Vergangenheit auch von der WKO Wien vertretene Rechtsmeinung, dass die Schank nicht in die Berechnung einzubeziehen sei. Es liege daher, auch wenn man die Ansicht vertrete, diese Rechtsmeinung sei unrichtig, ein vertretbarer Rechtsirrtum vor. Der bekämpfte Bescheid sei daher ersatzlos aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen. In eventu sei es aufgrund der geringen Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes und der geringen Schuld des Bf. bei einer Ermahnung bewenden zu lassen, in eventu sei die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabzusetzen. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Beschwerde des Beschwerdeführers (Bf.), in welcher dieser im Wesentlichen vorbringt, dass aus dem bekämpften Bescheid hervor gehe, dass die belangte Behörde keine Raummessung vorgenommen habe, sondern ihre Feststellung betreffend der Größe des Gastraumes (56,30 m2) lediglich aufgrund der Angaben der MA 36 treffe, welche hierfür einen Plan aus dem Jahr 1999 herangezogen habe. Dieser Plan sei aber nicht mehr zutreffend, da, wie bereits im Verwaltungsverfahren vorgebracht, zwischenzeitig bauliche Änderungen vorgenommen worden wären. Die belangte Behörde habe diesbezüglich keine Ermittlungen angestellt und sich auch mit dem konkreten Vorbringen des Bf. im Verwaltungsverfahren nicht auseinandergesetzt. Die Behauptungen des Bf. seien pauschal als Schutzbehauptungen gewertet und nicht einmal vor Ort überprüft worden. Für kleine Lokale normiere Paragraph 13 c, TabakG eine Ausnahme vom Rauchverbot. Das verfahrensgegenständliche Lokal verfüge lediglich über einen Raum, der für die Verabreichung von Speisen und Getränken geeignet sei. Dieser Gastraum befinde sich unmittelbar beim und zwar gleich beim und rechts vom Lokaleingang. Zudem gäbe es im Lokal noch ein WC, den Vorraum zum WC und ein Lager bzw. eine Anrichte für warme Speisen. Das WC und der Vorraum zum WC und das Lager bzw. die Anrichte seien nicht als Räume zur Verabreichung von Speisen und Getränken geeignet und würden auch nicht als solche verwendet werden. Diese Räume würden daher für die Berechnung der Verabreichungsfläche ausscheiden. Für die Prüfung der Ausnahmebestimmung sei somit lediglich der Gastraum unmittelbar nach dem Eingang relevant. Die Behauptung der belangten Behörde, der Gastraum sei größer als 50 m2, stütze sich auf einen veralteten Plan der bestehenden Betriebsanlagenbewilligung, in welcher die Räume nach dem Eingang noch als zusammenhängende Fläche dargestellt worden wären und die im Jahr 2015 erfolgten Umbauten nicht berücksichtigt seien. Der Bf. habe sein Kaffeerestaurant vor 2,5 Jahren, also im Frühling 2015, umfassend umgebaut. Einerseits sei gleich links vom Eingang eine Schank errichtet worden. Die Schank verlaufe mit der Längsseite quer zum Gastraum. Nach Rechtsansicht des Bf. sei die Schankfläche nicht zum Gastraum zu rechnen, da die Schank sowohl baulich als auch rechtlich vom Gastraum zu trennen sei. Der Schankraum könne und dürfe aus rechtlichen Gründen, v.a. Hygieneschutzvorschriften, von den Gästen nicht betreten werden und dürfe in diesem ohnedies nicht geraucht werden. Der Schankraum sei vielmehr ein reiner Arbeitsplatz. Zudem werde übersehen, dass an den Wandflächen neben der Eingangstüre und neben den beiden zum H.-platz gerichteten Fenstern massive Holzverbauten errichtet wurden. Die Zwischenräume zwischen diesen Holzverbauten seien mit massiven, feuerfesten Vorhängen abgesperrt. Diese bauliche Maßnahme verkleinere die Grundfläche des Lokals ebenfalls. Alleine durch die Wandverbauten falle die Fläche des Gastraumes unter 50 m
4. Unter Berücksichtigung der durch die Vorhänge reduzierten Fläche und des Schankraumes untersteige die Gastraumfläche, also die Fläche, die den Gästen tatsächlich als Gastraum zur Verfügung steht, 40 m
5. Das verfahrensgegenständliche Lokal könne daher gemäß den derzeitigen rechtlichen Bestimmungen zu Recht als Raucherlokal geführt werden. Der bekämpfte Bescheid sei daher inhaltlich rechtswidrig. Darüber hinaus habe die belangte Behörde das konkrete Vorbringen des Bf. ignoriert und die Beweisanträge ebenso nicht behandelt. Dieser Umstand, also die Unterlassung von Ermittlungen und Durchführung eines Beweisverfahrens, begründe zudem eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, da die belangte Behörde den wahren Sachverhalt von Amts wegen festzustellen und sich mit dem Vorbringen des Bf. nicht auseinandergesetzt habe. Das Vorbringen sei ohne Auseinandersetzung und Begründung als Schutzbehauptung gewertet worden. Da es sich gegenständlich um die erstmalige Verhängung einer Strafe gemäß dem verfahrensgegenständlichen Delikt gehandelt habe, wäre auch bei Annahme eines Verstoßes eine Ermahnung oder zumindest eine niedrigere Strafe ausreichend und angemessen gewesen. Dies deshalb, da auch nach Ansicht der Behörde die Fläche von 50 m2 nur geringfügig überschritten werde und der Bf. im Verfahren vorgebracht habe, dass er in Hinblick auf die Umbauten im Gastraum davon ausging, dass die Fläche von 50 m2 unterschritten werde. Zudem vertrete der Bf. die in der Vergangenheit auch von der WKO Wien vertretene Rechtsmeinung, dass die Schank nicht in die Berechnung einzubeziehen sei. Es liege daher, auch wenn man die Ansicht vertrete, diese Rechtsmeinung sei unrichtig, ein vertretbarer Rechtsirrtum vor. Der bekämpfte Bescheid sei daher ersatzlos aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen. In eventu sei es aufgrund der geringen Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes und der geringen Schuld des Bf. bei einer Ermahnung bewenden zu lassen, in eventu sei die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabzusetzen. Antragsgemäß führte das Verwaltungsgericht Wien am 13.03.2018 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. An dieser Verhandlung nahm der Bf. krankheitsbedingt entschuldigt nicht teil, für den Bf. erschien sein rechtsfreundlicher Vertreter (BfV.). In der Verhandlung wurde Frau R. als Zeugin einvernommen. Folgendes wurde zu Protokoll gegeben: Der BfV. gab in der Verhandlung Folgendes zu Protokoll: „Verwiesen wird auf den bereits vorgelegten Plan. Dieser Plan steht in Zusammenhang mit der Betriebsanlagenbewilligung von
6. In diesem Plan ist die in diesem Zeitraum eingebaut Bar zu erkennen. Es ist so, dass das Lokal betretend links vom Eingang auf der Seitenwand eine Schankwand eingebaut ist, diese reicht vom Boden bis zur Decke und in dieser sind Flaschen und Gläser aufbewahrt. In einem Abstand davor befindet sich die im Plan als Bar eingezeichnete Theke. Diese reicht selbstredend nicht bis zur Decke. Unserer Auffassung nach verkleinert die Schankwand die Grundfläche der Betriebsanlage. Wie breit diese Schankwand tatsächlich ist, kann nicht gesagt werden. Zusätzlich wurden an den Wandflächen neben der Eingangstüre neben den beiden zum H.-platz gerichteten Fenster massive Holzverbauten errichtet. Diese Holzverbauten verkleinern, unseres Erachtens, ebenfalls die Grundfläche. Die Holverbauten sind auf dem Plan nicht eingezeichnet. Im März und Juni 2016 wurde das Lokal als Raucherlokal geführt, es waren damals Aschenbecher aufgestellt und Gäste haben geraucht.“ Die Zeugin R. gab zu Protokoll: „Ich kann mich noch in etwa an das Lokal erinnern, es ist ein Gassenlokal, von der Straße durch Stufen zu betreten. Es handelt sich um ein Ein-Raum-Lokal. Links befindet sich die Schank, mit einer Theke und dort Verabreichungsplätze mit Stehhockern. Rechter Hand befinden sich Tische und Sessel. Es waren Aschenbecher aufgestellt und es waren Gäste anwesend, welche handelsübliche Zigaretten geraucht haben. Ich war aufgrund eines Auftrages des Magistratischen Bezirksamtes vor Ort. Grund dafür war eine Anzeige von privater Seite. Mein Auftrag war die Einhaltung der Bestimmungen des TNRSG und NKV zu überprüfen. Bereits das Jahr davor (siehe Bemerkung in meiner Anzeige, auf die Anzeige vom 27.04.2015 wird hingewiesen) fand eine Schwerpunktkontrolle im Lokal statt. Es fand unter der Leitung des MBA unter Zuziehung des Betriebsanlagenaktes eine Großkontrolle statt. Im Rahmen dieser Kontrolle wurde von einer Kollegin von mir bereits eine entsprechende Anzeige gelegt. Die Schank besteht aus einem Wandverbau. Dieser zieht sich die ganze Länge links vom Eingang von einer Wand zur anderen. Davor ist ein Abstand und davor befindet sich die Theke mit den Verabreichungsplätzen.“ Der BfV. gab in seinen Schlussausführungen Folgendes an: „Der Bf ist in subjektiver Hinsicht davon ausgegangen, dass durch die geschilderten Umbaumaßnahmen die Grundfläche des Gastraumes unter 50m² verringert wurde.“ Im Anschluss an die mündliche Verhandlung wurde das Erkenntnis mündlich verkündet. Mit Schriftsatz vom 15.03.2018 beantragte der Bf. über seinen Vertreter die schriftliche Ausfertigung der Entscheidung und deren Zustellung zu Handen des ausgewiesenen Vertreters. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen: Sachverhalt: Das gegenständliche Gastlokal in Wien, R.-platz, wurde sowohl am 11.03.2016, als auch am 03.06.2016 als Raucherlokal geführt, es waren Aschenbecher aufgestellt und mehrere Gäste rauchten. Laut Genehmigungsbescheid vom 18.01.1999, …, im beigeschafften Betriebsanlagenakt verfügt das Lokal über einen Gastraum und weist dieser laut der zugehörigen Plandarstellung eine Grundfläche von 56,30 m2 auf. Links vom Eingang des Lokals ist auf der Seitenwand eine Schankwand eingebaut, diese reicht vom Boden bis zur Decke und werden in dieser Flaschen und Gläser aufbewahrt. In einem Abstand davor befindet sich die Bar-Theke. An den Wandflächen neben der Eingangstüre, neben den beiden zum H.-platz gerichteten Fenstern, befinden sich massive Holzverbauten. Die Maße des Schankwandverbaus und der massiven Holzverbauten sind nicht bekannt. Aus dem vom Bf. im Behördenverfahren vorgelegten Plan ergeben sich keine Grundflächenmaße des Gastraumes, ebenso wenig sind hieraus der Schankwandverbau oder die massiven Holzverbauten ersichtlich. Beweiswürdigung: Der festgestellte, unbestrittene Sachverhalt ergibt sich aus dem Vorbringen des Bf., aus dem Akteninhalt, dem beigeschafften Betriebsanlagenakt sowie aus der Durchführung einer öffentlich mündlichen Beschwerdeverhandlung am 13.03.
7. Rechtliche Beurteilung: Die im Beschwerdefall einschlägigen Bestimmungen des Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz - TNRSG lauten (auszugsweise): "Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie § 13a.

(1)Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden RäumenParagraph 13 a,

(1)Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Paragraphen 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,
2. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer 2, der Gewerbeordnung 1994 (GewO), Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994,, in der geltenden Fassung, …

(3)Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

(3)Das Rauchverbot gemäß Absatz eins, gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und 1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder, … Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz § 13c.

(1)Z 3 Die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Aba. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. Paragraph 13 c,

(1)Ziffer 3, Die Inhaber von Betrieben gemäß Paragraph 13 a, Absatz eins, haben für die Einhaltung der Bestimmungen der Paragraphen 12 bis 13 b einschließlich einer gemäß Paragraph 13 b, Aba. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2)Z 4 Jede Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1 , soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird.

(2)Ziffer 4, Jede Inhaber gemäß Absatz eins, hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe gemäß Paragraph 13 a, Absatz eins, , soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß Paragraph 13 a, Absatz 4, nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß Paragraph 13 a, Absatz 4, Ziffer eins bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird. Strafbestimmungen § 14.Paragraph 14, …

(4)Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen.“

(4)Wer als Inhaber gemäß Paragraph 13 c, Absatz eins, gegen eine der im Paragraph 13 c, Absatz 2, festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen.“ Der Bf. bringt vor, dass im vorliegenden Fall die Ausnahmebestimmung des § 13a Abs. 3 Z 1 TNRSG zur Anwendung gelangen soll, weil es sich um einen Raum handle, der weniger als 50 m² aufweist. Der Bf. vertritt die Auffassung, dass die Schankfläche nicht zum Gastraum zu rechnen sei, da die Schank sowohl baulich als auch rechtlich vom Gastraum zu trennen sei. Der Schankraum könne und dürfe aus rechtlichen Gründen, v.a. Hygieneschutzvorschriften, von den Gästen nicht betreten werden und dürfe in diesem ohnedies nicht geraucht werden. Der Schankraum sei vielmehr ein reiner Arbeitsplatz. Als Gastraumfläche sei nur jene Fläche maßgeblich, welche den Gästen auch tatsächlich als Gastraum zur Verfügung stehe. Weiters würden auch der Schankwandverbau, welcher vom Boden bis zur Decke reicht und in welchem Flaschen und Gläser aufbewahrt werden, sowie die massiven Holzverbauten an den Wandflächen die Grundfläche des Gastraumes verkleinern.Der Bf. bringt vor, dass im vorliegenden Fall die Ausnahmebestimmung des Paragraph 13 a, Absatz 3, Ziffer eins, TNRSG zur Anwendung gelangen soll, weil es sich um einen Raum handle, der weniger als 50 m² aufweist. Der Bf. vertritt die Auffassung, dass die Schankfläche nicht zum Gastraum zu rechnen sei, da die Schank sowohl baulich als auch rechtlich vom Gastraum zu trennen sei. Der Schankraum könne und dürfe aus rechtlichen Gründen, v.a. Hygieneschutzvorschriften, von den Gästen nicht betreten werden und dürfe in diesem ohnedies nicht geraucht werden. Der Schankraum sei vielmehr ein reiner Arbeitsplatz. Als Gastraumfläche sei nur jene Fläche maßgeblich, welche den Gästen auch tatsächlich als Gastraum zur Verfügung stehe. Weiters würden auch der Schankwandverbau, welcher vom Boden bis zur Decke reicht und in welchem Flaschen und Gläser aufbewahrt werden, sowie die massiven Holzverbauten an den Wandflächen die Grundfläche des Gastraumes verkleinern. Mit dieser Rechtsauffassung ist der Beschwerdeführer jedoch nicht im Recht: § 13a TNRSG regelt – unter der Überschrift „Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie“ – das Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen. Ausgenommen von diesem Rauchverbot gemäß Abs. 1 sind nach dem klaren Wortlaut des § 13a Abs. 3 TNRSG u.a. Gastronomielokalitäten mit nur einem einzigen Raum für die Gästebewirtung, wenn dessen Grundfläche weniger als 50 m² umfasst (Abs. 3 Z 1).Paragraph 13 a, TNRSG regelt – unter der Überschrift „Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie“ – das Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen. Ausgenommen von diesem Rauchverbot gemäß Absatz eins, sind nach dem klaren Wortlaut des Paragraph 13 a, Absatz 3, TNRSG u.a. Gastronomielokalitäten mit nur einem einzigen Raum für die Gästebewirtung, wenn dessen Grundfläche weniger als 50 m² umfasst (Absatz 3, Ziffer eins,). Es ist richtig, dass lediglich nur ein Raum iSd TNRSG vorliegt. Das TNRSG enthält zwar keine Definition des Begriffes „Raum“. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes „muss davon ausgegangen werden, dass nur ein Raum, der allseitig, von der Decke bis zum Boden von festen Wänden (sei es auch aus Glas) umschlossen ist und mit einer Türe geschlossen werden kann, einen „Raum““ iSd Tabakgesetzes bildet (VwGH 15.7.2011, 2011/11/0059; VwGH 24.7.2013, 2013/11/0137). Diese Rechtsprechung ist auch auf das nunmehr geltende TNRSG übertragbar. Da die Ausnahmebestimmung des § 13a Abs. 3 Z 1 TNRSG, auf die sich der Bf. beruft, aber nach ihrem eindeutigen Wortlaut auf die „Grundfläche“ eines Raumes abstellt, ist seine dargelegte gegenteilige Rechtsansicht, wonach die Schankfläche nicht zum Gastraum zu rechnen sei, als unvertretbar anzusehen.Da die Ausnahmebestimmung des Paragraph 13 a, Absatz 3, Ziffer eins, TNRSG, auf die sich der Bf. beruft, aber nach ihrem eindeutigen Wortlaut auf die „Grundfläche“ eines Raumes abstellt, ist seine dargelegte gegenteilige Rechtsansicht, wonach die Schankfläche nicht zum Gastraum zu rechnen sei, als unvertretbar anzusehen. Ebenso ist die Rechtsansicht des Bf., dass der Schankwandverbau und die massiven Holzverbauten an den Wandflächen die Grundfläche des Gastraumes verkleinern würden, als unvertretbar anzusehen. In diesem Zusammenhang ist auf einen Leitfaden der Stadt Wien, nämlich den „Leitfaden der MA 25 zur Berechnung der Nutzfläche nach dem MRG / WEG igF“ (Stand: Juni 2013) zu verweisen. Aus Kapitel „B) Berechnung Nutzfläche“, Unterpunkt „B.1 Einrichtung, Vormauerungen“, ergibt sich eindeutig, dass mobile Wandelemente, Einbaukästen, Kachelöfen und offene Kamine nicht von der Nutzfläche abgezogen werden. Sowohl der verfahrensgegenständliche Schankwandverbau als auch die massiven Holzverbauten an den Wandflächen sind zweifellos als „mobile Wandelemente“ zu qualifizieren (selbst wenn diese mit Schrauben befestigt sein sollten oder bis zur Decke reichen) und verkleinern daher nicht die Nutzfläche/Grundfläche des Gastraumes. Ebenso ist hierzu erneut auf die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach nur ein Raum, der allseitig, von der Decke bis zum Boden von festen Wänden (sei es auch aus Glas) umschlossen ist und mit einer Türe geschlossen werden kann, einen „Raum“ iSd TNRSG bildet. Die festen Wände des gegenständlichen Gastraumes befinden sich selbstredend hinter dem Schankwandverbau und den massiven Holzverbauten an den Wandflächen, sodass die maßgebliche Grundfläche nicht durch den Schankwandverbau und die massiven Holzverbauten verkleinert wird. Abgesehen davon stehen weder die Maße des Schankwandverbaus noch die Maße der massiven Holzverbauten an den Wandflächen fest. Diese gehen weder aus dem einzigen vom Bf. vorgelegten Plan hervor, noch wurden seitens des Bf. konkrete Maße vorgebracht. Es wurde lediglich behauptet, dass die Fläche des Gastraumes durch diese baulichen Änderungen auf unter 50 m2 verkleinert worden wäre. Es musste daher auf den ursprünglichen Genehmigungsbescheid vom 18.01.1999, …, im beigeschafften Betriebsanlagenakt zurückgegriffen werden, welcher einen Gastraum mit einer Grundfläche von 56,30 m2 beinhaltet. Im gegenständlichen Fall weist der einzige Gastraum des gegenständlichen Gastgewerbebetriebes sohin eine Grundfläche von 56,30 m2 auf und kommt daher der Ausnahmetatbestand des § 13a Abs. 3 Z 1 TNRSG im gegenständlichen Fall aufgrund der 50 m2 übersteigenden Grundfläche des einzigen Raumes für die Gästebewirtung nicht zum Tragen.Im gegenständlichen Fall weist der einzige Gastraum des gegenständlichen Gastgewerbebetriebes sohin eine Grundfläche von 56,30 m2 auf und kommt daher der Ausnahmetatbestand des Paragraph 13 a, Absatz 3, Ziffer eins, TNRSG im gegenständlichen Fall aufgrund der 50 m2 übersteigenden Grundfläche des einzigen Raumes für die Gästebewirtung nicht zum Tragen. Der objektive Tatbestand der dem Bf. zur Last gelegten Übertretung erweist sich daher als gegeben. Zur subjektiven Tatseite – somit zum Verschulden – ist Folgendes auszuführen: Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und die Verwaltungsvorschrift über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimmt (vgl. VwGH 27.3.1990, 89/04/0226). In einem solchen Fall ist gemäß § 5 Abs. 1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismittel bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 6.11.1974, 1779/73), sind allgemein gehaltene Behauptungen nicht geeignet, die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens an einer angelasteten Verwaltungsübertretung als erbracht anzusehen.Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und die Verwaltungsvorschrift über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimmt vergleiche VwGH 27.3.1990, 89/04/0226). In einem solchen Fall ist gemäß Paragraph 5, Absatz eins, VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismittel bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche u.a. VwGH 6.11.1974, 1779/73), sind allgemein gehaltene Behauptungen nicht geeignet, die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens an einer angelasteten Verwaltungsübertretung als erbracht anzusehen. Ein Vorbringen, welches mangelndes Verschulden glaubhaft gemacht hätte, wird vom Bf. nicht erstattet. Der Plan im Betriebsanlagenakt weist eindeutig eine Gastraumfläche von über 50 m2 auf. Der Bf. hätte bereits durch die vorangegangene Anzeige vom 27.04.2015 über den Umstand informiert sein müssen, dass das gegenständliche Lokal über 50 m2 Grundfläche verfügt. Mit dem Hinweis auf seine aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlautes als unvertretbar einzustufende Gesetzesauslegung kann mangelndes Verschulden nicht dargetan werden, hätten dem Bf. doch aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlautes und aufgrund der bereits ergangenen Anzeige Zweifel an der Richtigkeit seiner Auslegung aufkommen müssen und hätte er seine offenkundig irrige Gesetzesauslegung einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen zu unterziehen gehabt. Im Hinblick darauf, dass dem Bf. bei Aufwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt die Unrichtigkeit seiner Rechtsansicht auffallen hätte müssen, war somit auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen. Der Beschwerde war demnach in der Schuldfrage keine Folge zu geben. Zur Strafbemessung: Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch Tat.Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, VStG sind die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch Tat. Gemäß Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.Gemäß Absatz 2, leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der Paragraphen 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Übertretungen des § 14 Abs. 4 TNRSG sind mit Geldstrafen bis zu EUR 2.000,--, im Wiederholungsfall bis zu EUR 10.000,-- zu ahnden. Übertretungen des Paragraph 14, Absatz 4, TNRSG sind mit Geldstrafen bis zu EUR 2.000,--, im Wiederholungsfall bis zu EUR 10.000,-- zu ahnden. Die im TNRSG normierten Rauchverbote in Räumen der Gastronomie dienen dem Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition. Nichtraucher sollen in ihrem „Recht auf rauchfreie Luft“ geschützt werden und es liegt dieses Ziel im öffentlichen Interesse. Im Hinblick darauf, dass im gegenständlichen Fall im Lokal geraucht wurde, wobei den Gästen dies durch bereitgestellte Aschenbecher erleichtert wurde, ist von einer erheblichen Verletzung des Nichtraucherschutzes auszugehen, weshalb der objektive Unrechtsgehalt der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretung nicht unbedeutend erachtet werden konnte. Das Verschulden des Bf. kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt dem Bf. nicht mehr zugute, da er bereits verwaltungsstrafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Erschwerende Umstände sind nicht hervorgekommen. Die belangte Behörde ging mangels Angaben über die allseitigen Verhältnisse des Bf. von durchschnittlichen Werten aus. Das Verwaltungsgericht Wien schließt sich der Einschätzung der belangten Behörde an, zumal Anhaltspunkte dafür, dass der Bf. in ungünstigen finanziellen Verhältnissen lebt, nicht hervorgekommen sind und vom Bf. auch nicht behauptet werden. Das Verwaltungsgericht Wien geht daher davon aus, dass der Bf. über ein durchschnittliches Einkommen verfügt. Zu Gunsten des Bf. wurde Vermögenslosigkeit angenommen. Sorgepflichten konnten mangels Hinweises keine Berücksichtigung finden. In Anbetracht dieser Strafzumessungsgründe und des bis EUR 2.000,-- reichenden gesetzlichen ersten Strafsatzes des § 14 Abs. 4 TNRSG, ist die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal keine besonderen Milderungsgründe hervorgetreten sind. Eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe kam somit nicht in Betracht. Auch standen solchen Überlegungen sowohl spezial- als auch generalpräventive Gründe entgegen.In Anbetracht dieser Strafzumessungsgründe und des bis EUR 2.000,-- reichenden gesetzlichen ersten Strafsatzes des Paragraph 14, Absatz 4, TNRSG, ist die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal keine besonderen Milderungsgründe hervorgetreten sind. Eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe kam somit nicht in Betracht. Auch standen solchen Überlegungen sowohl spezial- als auch generalpräventive Gründe entgegen. Die Ersatzfreiheitsstrafen sind nicht unverhältnismäßig. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG.Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des Paragraph 52, Absatz eins und 2 VwGVG. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGWI:2018:VGW.021.021.16312.2017