{'item': 'VGW-123/072/5153/2018'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum10.07.2018 GeschäftszahlVGW-123/072/5153/2018 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag.a Mandl als Vorsitzende, die Richterin Dr.in Lettner und den Richter Dr. Oppel über den Antrag der A. Gesellschaft m.b.H., vertreten durch Rechtsanwälte, auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsbedingungen betreffend das Vergabefahren der Stadt Wien – Wiener Wohnen, vertreten durch Rechtsanwälte, Rahmenvertrag T. in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen, Kennwort: W., nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht e r k a n n t : I. Dem Antrag der A. Gesellschaft m.b.H., die angefochtene Ausschreibung in allen Losen zur Gänze für nichtig zu erklären, wird stattgegeben. Die Ausschreibung Rahmenvertrag T. in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen, Kennwort: W. wird für nichtig erklärt.römisch eins. Dem Antrag der A. Gesellschaft m.b.H., die angefochtene Ausschreibung in allen Losen zur Gänze für nichtig zu erklären, wird stattgegeben. Die Ausschreibung Rahmenvertrag T. in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen, Kennwort: W. wird für nichtig erklärt. II. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die Pauschalgebühren in der Höhe von 2.809,-- Euro zu Handen ihres Vertreters bei sonstiger Exekution binnen 14 Tagen zu ersetzen.römisch zwei. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die Pauschalgebühren in der Höhe von 2.809,-- Euro zu Handen ihres Vertreters bei sonstiger Exekution binnen 14 Tagen zu ersetzen. III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.römisch drei. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Stadt Wien – Wiener Wohnen (in der Folge: Antragsgegnerin) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Rahmenvertrages T. in Objekten der Stadt Wien – Wiener Wohnen. Es handelt sich dabei um einen Bauauftrag aufgeteilt in 24 Lose. Die Vergabe des Auftrags soll im Preisaufschlag- und –nachlassverfahren erfolgen. Die A. Gesellschaft m.b.H. (in der Folge: Antragstellerin) bekämpft die Ausschreibung. Sie bringt zunächst vor, dass sie ein Interesse an den ausgeschriebenen Leistungen habe, weil die Ausführung in ihrer zentralen Geschäftstätigkeit liege und sie daher ein großes Interesse an der Belieferung der Antragsgegnerin habe. Durch die aufgezeigten Rechtswidrigkeiten entstehe bzw. drohe der Antragstellerin ein Schaden, da ihre Möglichkeit, am verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren teilzunehmen, beeinträchtigt würde. Weiters seien durch die bisherigen Anstrengungen der Antragstellerin in diesem Vergabeverfahren durch weitgreifende Änderungen in der Bezugspreiskalkulation mit der

1. Berichtigung und der
2. Fragebeantwortung im Zuge der Erstellung des Angebotes und zur Wahrung ihrer Rechtsposition erhebliche Aufwendungen angefallen. Der Schaden wird im Antrag näher beziffert. Darüber hinaus entginge der Antragstellerin durch die vorliegenden Rechtswidrigkeiten die Möglichkeit der Zuschlagserteilung und ein angemessener Gewinn. In der Folge stellt die Antragstellerin dar, in welchen Rechten sie sich durch die angefochtene Entscheidung der Antragsgegnerin als verletzt erachtet. Sie führt weiters aus, dass sich die ausgeschriebenen Leistungen auf verschiedene Standorte in Wien bezögen. Es handle sich dabei um unregelmäßig wiederkehrende kleine Baumaßnahmen in der Form von …-Leistungen in Objekten von Wiener Wohnen, die in der Regel zu Wohnungssanierungen erforderlich seien. Der Rahmenvertrag umfasse sämtliche für diese Baumaßnahmen erforderlichen ...leistungen. Geplanter Vertragsbeginn sei das
3. Quartal
4. Der Vertrag werde auf 2 Jahre abgeschlossen. In Punkt 9 der Besonderen Vertragsbestimmungen sei festgelegt, dass die Antragsgegnerin berechtigt sei, den Rahmenvertrag mit gleichbleibenden Vertragsbestimmungen bis drei Monate vor Ablauf der Vertragslaufzeit um eine beliebige Anzahl von Monaten bis höchstens ein Jahr zu verlängern. Die Antragsgegnerin habe mit den Ausschreibungsunterlagen eine Bezugspreiskalkulation zur Verfügung gestellt. Die Angebote seien unter Bezugnahme auf diese Bezugspreiskalkulation je Preisanteil nach dem Preisaufschlags- und –nachlassverfahren zu erstellen. Die Angebotsfrist ende am 27.4.
5. Bis dato habe es sieben Fragebeantwortungen gegeben (26.2.2018, 27.2.2018, 2.3.2018, 9.3.2018, 15.3.2018, 21.3.2018 und 30.3.2018). Im Rahmen der
6. Fragebeantwortung sei bekanntgegeben worden, dass aufgrund weiterer Anfragen zur Kalkulation und zum Leistungsverzeichnis eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen in Vorbereitung sei. Es seien drei Berichtigungen der Ausschreibung erfolgt. Mit den ersten zwei Berichtigungen sei jeweils der Schlusstermin für den Eingang der Angebote verschoben worden. Mit der dritten Berichtigung vom 6.4.2018 seien zahlreiche und wesentliche Änderungen im Leistungsverzeichnis durchgeführt worden. Nach Ansicht der Antragstellerin sei daher die Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung notwendig, zumal diese Berichtigungen zu einer exorbitanten Erhöhung der Angebotssummen in den einzelnen Losen und bei der Gesamtsumme geführt hätten. Weiters seien von den 425 Leistungspositionen 184 Positionen fehlerhaft gewesen, was Berichtigungen in den Kalkulationsansätzen (Lohn, Material und Sonstiges) bewirkt habe. Eine Berichtigung der Ausschreibung sei nach der Judikatur und Literatur aber nur soweit zulässig, wie es dadurch nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung komme, ansonsten die Ausschreibung zu widerrufen wäre. Im gegenständlichen Fall seien so wesentliche Änderungen erfolgt, dass nunmehr ein anderer Bieterkreis angesprochen werde. Es bestehe daher eine Pflicht zur Neuausschreibung. Die Antragstellerin führt zu den von ihr behaupteten Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung weiters aus: "10.2 Unkalkulierbarkeit der Angebote Die Ausschreibung ist auch aus mehreren anderen Gründen für nichtig zu erklären. Sie enthält zahlreiche rechtswidrige Bestimmungen. In erster Linie wird den Bietern mit dieser Ausschreibung ein nicht kalkulierbares wirtschaftliches Risiko überbunden. Wenn dem Bieter die Angebotskalkulation nur unter Übernahme nicht kalkulierbarer Risken möglich ist, ist die Ausschreibung für nichtig zu erklären. Konkret führen folgende Bestimmungen der Ausschreibung zur Unkalkulierbarkeit: 10.2.1 Unkalkulierbarer Anfall von Bestellungen und Vorhalt von Personal Das Risiko der Ungewissheit über die Anzahl und das Ausmaß der Bestellungen aus dem Rahmenvertrag wird mit dieser Ausschreibung zu 100% auf den Bieter überwälzt. Damit ergibt sich eine Unkalkulierbarkeit für die Angebotsstellung, welche die Ausschreibungsunterlagen mit Rechtswidrigkeit behaftet.  Es gibt keinen Raster oder Anhaltspunkt über die Anzahl der Aufträge, die aus dem Rahmenvertrag abgerufen werden sollen. "  Es ist nicht bekannt, ob Bestellungen täglich, wöchentlich oder in gesammelter Form monatlich eingehen werden. Aufgrund der fehlenden Angaben, ist für den Bieter die notwendige Anzahl an Montagepersonal nicht kalkulierbar. Es gibt in der Ausschreibung auch keine Festlegung, welche Anzahl an Montagepersonal vom Auftragnehmer vorzuhalten ist, um die Leistung ordnungsgemäß erbringen zu können. In den BVRET Punkt. 3.3 heißt es, dass es „zu unregelmäßigen Abrufen kommen wird. Der Auftraggeber bestellt die Leistungen aufgrund des tatsächlichen Bedarfs, wodurch sich eine ungleichmäßige Arbeitsauslastung des Auftragnehmers ergeben kann." Wie aus der Vergangenheit bekannt ist, werden die Aufträge von Wiener Wohnen tatsächlich sehr unregelmäßig über den Monat verteilt erteilt, wobei erfahrungsgemäß nicht nur der tatsächlich auftretende Bedarf, sondern auch Urlaube und Krankenstände von Mitarbeitern von Wiener Wohnen als Ursache anzuführen sind. Es fehlt eine Vorgabe oder ein Mengengerüst, mit wie vielen Aufträgen im welchem Zeitabstand zu rechnen ist. Erfahrungsgemäß kann die Vergabe von Aufträgen zur Sanierung von Wohnungen häufig am Monatsanfang erfolgen, da Wohnungen nach Ablauf des Mietvertrags am Monatsende an die Hausverwaltungen zurückgegeben werden. Hierzu werden jedoch keine Festlegungen getroffen. Es liegt allein im Belieben des Auftraggebers alle Bestellungen auf einmal zu versenden oder diese über den Monat zu verteilen. Der Bieter weiß nicht, mit welchem maximalen Leistungsanfall bis zu welchem Auftragsvolumen er rechnen muss.  Es gibt keine Informationen über das jeweilige Instandsetzungsvolumen der Bestellungen. Der Bieter weiß nicht, in welchem Verhältnis Komplett- oder Teilinstandhaltungen beauftragt werden. Der Bieter weiß nichts über die Größe der Wohnungen. Nichts davon geht aus der Ausschreibung hervor. In Punkt 1.1 BVRET steht zwar, dass von einer mittleren Wohnungsgröße von 40-60m2 und von einem Bestellvolumen von EUR 1.000,-- - 5.000,-- ausgegangen werden kann. Diese Angaben sind jedoch keine ausreichende Kalkulationsgrundlage: Sie sind erstens vage und völlig unverbindlich gehalten. Sie spiegeln zweitens die Realität nicht wider, wonach auch größere Bestellungen eingehen. Und sie stehen drittens im Widerspruch zu anderen Stellen der Ausschreibung. So heißt es in Punkt 2.1 BVRET, dass Aufträge mit Bestellsummen bis zu EUR 10.000,— abgerufen werden. Der Bieter wird völlig im Ungewissen gelassen. In anderen Ausschreibungen wurde den Bietern als ergänzende Unterlage für die Kalkulation zumindest eine zu erwartende Gewichtung zwischen Komplett- und Teilinstandhaltungen und eine Rechnungsbeitragsverteilung bekanntgegeben, so dass der Aufwand ansatzweise kalkuliert werden konnte. In gegenständlicher rechtswidriger Ausschreibung wird den Bietern hingegen keinerlei Ansatzpunkt für ihre Kalkulation gegeben.  Die Leistungsfristen werden erst mit der Bestellung bekanntgegeben. Die Leistungsfrist für die Einzelabrufe wird im Bestellschein nach Maßgabe des Bestellvolumens festgelegt. So heißt es in den BVRET Punkt. 3.3: „Die Leistungsfrist variiert abhängig vom Leistungsvolumen je Abruf."  Es gelten sehr kurze Fristen für den Arbeitsbeginn, die hoch pönalisiert sind. Gemäß BVRET Punkt. 2.3 wird auf dem Bestellschein angegeben, wann mit der Leistung zu beginnen ist (Arbeitsbeginn vor Ort) und innerhalb welchen Zeitraums sie erbracht werden muss (Leistungsfrist). Je nach Dringlichkeit können am Bestellschein folgende Dringlichkeitsstufen angegeben sein: dringliche Bestellungen oder Standardbestellungen. Dringliche Bestellungen sind binnen 24 Stunden, Standardbestellungen binnen 3 Arbeitstagen zu beginnen. Anhand eines Beispiels soll erläutert werden, welche Flexibilität auf Seiten des Auftragnehmers damit gefordert wird. Eine Standardbestellung hat zB eine Auftragshöhe von EUR 5.000.--. Das bedeutet die Organisation von rund 5 Partietagen innerhalb von 3 Tagen. Würden nun mehrere Aufträge in dieser Größenordnung gleichzeitig erteilt, zB 5 weitere Abrufe, müsste der Auftragnehmer binnen 3 Tagen 5 zusätzliche Arbeitspartien bereitstellen, um nicht gegen die Bedingungen des Vertrages zu verstoßen, die mit hohen Vertragsstrafen gekoppelt sind. Der Auftragnehmer wird gleichzeitig verpflichtet, alle organisatorischen Maßnahmen zu treffen, die ihn in die Lage versetzen, das ganze Jahr über ohne Unterbrechungen einen zeitgerechten Arbeitsbeginn und eine fristgerechte Leistungserbringung sicher zu stellen. (BVRET Punkt. 3.3). Es ist also für den Auftragnehmer in keiner Weise planbar, wann und wie oft (täglich, wöchentlich, monatlich) der Auftraggeber welche Menge an Einzelaufträgen (eine Bestellung, zehn oder zwanzig Bestellungen?) und mit welchen Volumen (über EUR 1.000,-- oder sogar EUR 10.000,-- Bestellvolumen?) abrufen wird. Die Bieter müssen aber gleichzeitig für jedes Ausmaß an Bestellungen immer leistungsbereit sein, wobei die rechtzeitige Leistungserbringung hoch pönalisiert ist (EUR 300,--/Kalendertag). Das ist für kein Unternehmen machbar und auch nicht kalkulierbar. Bauunterbrechungen aufgrund fehlender Vorleistungen anderer Gewerke und schlechter Koordination des Auftraggebers werden nicht abgegolten. Die Leistung ist auch aus diesem Grund nicht kalkulierbar. Die Ausschreibung ist rechtwidrig, weil sie aufgrund fehlender Informationen und fehlender Vorgaben unkalkulierbar ist. „Leistungen, deren Umfang von in der Sphäre des AG liegenden Umständen, die dessen alleiniger Disposition unterstehen, abhängen, sind einer Pauschalpreiskalkulation nicht zugänglich, weil sie dem Bieter ein Preisrisiko überwälzen, das der AG durch seine Handlungen beeinflussen kann. Solche Risken sind schon deshalb nicht kalkulierbar, weil zwischen Leistung und Entgelt keine nachvollziehbare Beziehung besteht (BVA 9.11.1998, N-27/98-14)“ (Hörmandinger in Gast [Hrsg.], BVergG-Leitsatzkommentar, E 38 zu § 78).„Leistungen, deren Umfang von in der Sphäre des AG liegenden Umständen, die dessen alleiniger Disposition unterstehen, abhängen, sind einer Pauschalpreiskalkulation nicht zugänglich, weil sie dem Bieter ein Preisrisiko überwälzen, das der AG durch seine Handlungen beeinflussen kann. Solche Risken sind schon deshalb nicht kalkulierbar, weil zwischen Leistung und Entgelt keine nachvollziehbare Beziehung besteht (BVA 9.11.1998, N-27/98-14)“ (Hörmandinger in Gast [Hrsg.], BVergG-Leitsatzkommentar, E 38 zu Paragraph 78,). „Auch bei der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung für standardisierte Bauleistungen hat der AG in der ersten Stufe geschätzte Mengenangaben und Angaben über die ungefähre zeitliche Durchführung ins Leistungsverzeichnis aufzunehmen, damit der Bieter feststellen kann, ob er über die personellen und technischen Kapazitäten für die Durchführung des Auftrags verfügt; anderenfalls stellt die Preisgestaltung ein unzumutbares und unkalkulierbares Risiko dar (UVS StmK 3.5.2004; 44.15-2/2004)“ (Hörmandinger in Gast [Hrsg.], BVergG-Leitsatzkommentar, E 45 zu § 78).„Auch bei der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung für standardisierte Bauleistungen hat der AG in der ersten Stufe geschätzte Mengenangaben und Angaben über die ungefähre zeitliche Durchführung ins Leistungsverzeichnis aufzunehmen, damit der Bieter feststellen kann, ob er über die personellen und technischen Kapazitäten für die Durchführung des Auftrags verfügt; anderenfalls stellt die Preisgestaltung ein unzumutbares und unkalkulierbares Risiko dar (UVS StmK 3.5.2004; 44.15-2/2004)“ (Hörmandinger in Gast [Hrsg.], BVergG-Leitsatzkommentar, E 45 zu Paragraph 78,). Weitere Umstände machen die Leistung unkalkulierbar (siehe Punkte 10.2.2 bis 10.2.4). 10.2.2 Unkalkulierbare Anzahl der bewohnten und unbewohnten Wohnungen Nach dem ersten Absatz in den BVRET sind die ...leistungen in leeren und bewohnten/ möblierten Mietobjekten zu erbringen. An keiner Stelle der Ausschreibung wird angegeben, wie das Verhältnis zwischen leeren und bewohnten, möblierten Mietobjekten ist bzw welches Verhältnis der Kalkulation der Angebote zugrunde gelegt werden soll. Die fehlende Angabe darüber, wie viele Leerwohnungen oder bewohnte Wohnungen zu erwarten sind, macht die Leistung unkalkulierbar. Leerwohnungen sind geräumte Wohnungen ohne Möbel, alle Wände zugänglich, wo keine weiteren Behinderungen zu erwarten sind. Bewohnte Wohnungen sind hingegen in der Regel voll möbliert, Wände und Installationen sind durch Möbel verstellt, … oftmals durch Festeinbauten nicht zugänglich. In bewohnten Wohnungen fallen dadurch Mehraufwendungen an, dass die Möbel verstellt werden müssen. In der Fragebeantwortung D7 wird dem Bieter mitgeteilt, dass das Verstellen der Möbel sowie erforderliche Demontagen von Mietern durchgeführt werden muss. Auf Grund der beengten Platzverhältnisse ist jedoch auch während der Arbeiten ein mehrmaliges Verstellen der Möbel notwendig, um alle Installationen durchführen zu können. So werden Möbel meist in der Mitte des Raums gruppiert, welche bei der Installation … wieder verschoben und oftmals neu abgedeckt werden müssen. Viele Mieter haben weder die Bereitschaft die Möbel mehrfach zu verstellen, noch sind sie während der Arbeiten ständig anwesend. Für dieses mehrmalige Verstellen von Einrichtungsgegenständen ist ein Zeitaufwand zu kalkulieren, der jedoch aufgrund der fehlenden Informationen, (Anzahl der bewohnten Wohnungen) in den Ausschreibungsunterlagen nicht abgeschätzt werden kann. Beweis: - Fotos von bewohnten Sanierungsobjekten (Beilage ./E). Die Fotos in Beilage ./E sollen veranschaulichen mit welcher Art von „Verstellungen“ … gerechnet werden muss. Abgesehen von den nicht kalkulierbaren Mehraufwendung entstehen durch solche Umstände in bewohnten Wohnungen auch zeitlich Engpässe bei der Leistungserbringung, die in Anbetracht der hoch pönalisierten Leistungsfristen ebenfalls zu einem unkalkulierbaren Risiko führen. Gleichzeitig führen die verstellten Möbel zu Behinderungen bei den Arbeiten und erschweren die Zugänglichkeit von Maschinen und Arbeitern. Darüber hinaus schafft die Leistungserbringung in möblierten Wohnungen auch sicherheitstechnische Probleme. In diesen Wohnungen halten sich während der Arbeitsdurchführung die Bewohner, oftmals auch Kinder auf. Die Arbeiten (Stemmarbeiten, Verlegearbeiten und Verputzarbeiten) sind daher auch unter Rücksicht auf die Bewohner und unter Einhaltung der erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen durchzuführen. Erfahrungsgemäß ist auch mangelndes Entgegenkommen der Mieter zu erwarten, was über die beschriebenen Schwierigkeiten hinaus zu weiteren, nicht abschätzbaren Stehzeiten und Behinderungen führt. Das Leistungsverzeichnis sieht zB für die Leistung „Prüfen von Anlagen“ für unvermietete und vermietete Objekte den gleichen Preis vor. Das spiegelt ausgehend von den dargestellten Unterschieden nicht die Realität wider und ist daher ein verfehlter Kalkulationsansatz. Beweis: - Auszug (Seite 34) Kurzleistungsverzeichnis beispielhaft für Los 01 und Los
7. (Beilage ./F). Zusammenfassend macht die fehlende Angabe über das anzusetzende Verhältnis zwischen leeren und bewohnten sowie möblierten Mietobjekten die Angebote unkalkulierbar. Die Ausschreibung ist daher auch aus diesem Grund rechtswidrig. 10.2.3 Widerspruch in der Ausschreibung betreffend Leistungsübernahme Die Ausschreibung enthält widersprüchliche Angaben zur Leistungsübernahme, wodurch das Angebot auch in diesem Punkt nicht kalkuliert werden kann. Einerseits wird im Ausschreibungsmantelbogen (Dokument 01 MD BD-SR 75 Formblatt Angebot mit Beilagen) unter Punkt 6 explizit keine förmliche Übernahme der Leistung vereinbart. Gleichzeitig heißt es in Punkt 2.1 BVRET, dass dem Auftragnehmer bei der Bestellung allenfalls das Erfordernis einer förmlichen Übernahme der Leistung bekannt gegeben wird. Die förmliche Übernahme kann also mit der Bestellung gefordert werden. Weiter heißt es in Punkt 8 BVRET, dass die Gewährleistungsfrist mit dem Einlangen der formal und inhaltlich richtigen Rechnung bei der zuständigen Buchhaltungsabteilung beginnt, sofern keine förmliche Übernahme erfolgt. Die Ausschreibung ist damit widersprüchlich, da die förmliche Übernahme einerseits ausgeschlossen wird, sie sich der Auftraggeber aber andererseits doch vorbehält. Der Widerspruch ist für die Kalkulation der Angebote nicht unwesentlich, da eine förmliche Übernahme beim Auftragnehmer zu Mehraufwand führt. Eine förmliche Übernahme bedeutet zwei weitere Termine vor Ort mit dem Auftraggeber, nämlich erstens zur förmlichen Übernahme und zweitens zur Schlussfeststellung nach Ablauf der Gewährleistung. Dafür sind ein Techniker und jeweils mindestens 2h pro Termin zusätzlich zu kalkulieren. Auf derart widersprüchliche Ausschreibungsunterlagen hin, kann jedoch kein Angebot seriös kalkuliert werden. 10.2.4 XML-Schnittstelle Gemäß Punkt 4.5.3 der BVRET verpflichtet sich der Auftragnehmer auf Aufforderung durch den Auftraggeber, ohne gesonderte Vergütung eine XML- Schnittstelle zur elektronischen Rechnungsübermittlung einzurichten. Diese Schnittstelle hat gemäß den sachlich gerechtfertigten Vorgaben des Auftraggebers ausgestattet zu werden Es ist für den Bieter nicht erkennbar und damit auch nicht kalkulierbar, welche Vorgaben der Auftraggeber in Zukunft machen wird und welche Kosten für die notwendige Adaptierung des EDV Systems anfallen werden. Weiters steht dieser Punkt im Widerspruch zur SD75/Punkt 11, in dem die elektronische Rechnungslegung ausgeschlossen wird. Dieser Punkt der BVRET ist für den Bieter nicht kalkulierbar und für nichtig zu erklären. 10.3 Unzulässige Festlegung des Preisaufschlags- und abschlagsverfahren In Zusammenhang mit der dargestellten Unkalkulierbarkeit der Leistung und der Fehlerhaftigkeit des Leistungsverzeichnisses ergibt sich eine weitere Rechtswidrigkeit: Gemäß § 24 Abs 1 BVergG ist der Preis nach dem Preisangebotsverfahren oder nach dem Preisaufschlags - und Preisnachlassverfahren zu erstellen. Grundsätzlich ist nach dem Preisangebotsverfahren auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen. Das Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren ist nur in zu begründenden Ausnahmefällen zulässig.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, BVergG ist der Preis nach dem Preisangebotsverfahren oder nach dem Preisaufschlags - und Preisnachlassverfahren zu erstellen. Grundsätzlich ist nach dem Preisangebotsverfahren auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen. Das Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren ist nur in zu begründenden Ausnahmefällen zulässig. Aus dem in gegenständlicher Ausschreibung vorgesehenen Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren ergibt sich die Besonderheit für die Kalkulation des Bieters, dass bei dem Leistungsverzeichnis mit mehreren Preispositionen eine Einflussnahme auf den Einzelpreis nicht möglich ist, da mit dem Zu- oder Abschlag die Preisrelationen der Einheits- und Positionspreise zueinander im gesamten Leistungsverzeichnis vom Bieter nicht beeinflusst werden können. Der Bieter kann zwar das Preisniveau der einzelnen Leistungsgruppen heben oder senken, nicht aber die Relation der Preise zueinander ändern. Das Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren wird vom Auftraggeber bewusst als Mittel verwendet, um Spekulationen auf Einheitspreisbasis einzuschränken, wie aus der Fragebeantwortung A3 (
8. Anfragenbeantwortung vom 9.3.2018) hervorgeht. Die Heranziehung dieser Methode kann damit grundsätzlich begründet und gerechtfertigt werden. Voraussetzung für die Zulässigkeit dieser Methode ist jedoch stets, dass die im Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren ausgeschriebenen Leistungen und sonstigen (rechtlichen und wirtschaftlichen) Spezifikationen hinreichend konkret festgelegt sind, anderenfalls ist es nämlich dem Bieter trotz Vorgabekalkulation nicht möglich, sein Angebot zu kalkulieren. Die Ausschreibung lässt viele Fragen zu wesentlichen Kalkulationsgrundlagen offen und ist in vielerlei Hinsicht völlig unzureichend, wie unter Punkt 10.2 ausgeführt wurde. Aus diesem Grund ist auch das Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren unzulässig. Beim Preisaufschlags- und -nachlassverfahren ist die Vorgabekalkulation des Auftraggebers Grundlage für die Zusammensetzung des Gesamtpreises. Die Vorgabekalkulation muss also so beschaffen sein, dass durch die in der Ausschreibung vorgesehenen Preisaufschläge und Nachlässe ein plausibler Gesamtpreis angeboten werden kann (VwGH, 22.04.2010, 2008/04/0077). Reisner führt in der dazu veröffentlichten Entscheidungsbesprechung (in RPA 2010, 260 f) aus, welcher Maßstab an die Vorgabekalkulation anzulegen ist. Seiner Meinung nach ist zwar nicht jede kleine Unstimmigkeit maßgeblich, die Vorgabekalkulation muss aber in ihren Kalkulationsansätzen so stimmig, dh wirtschaftlich plausibel und nachvollziehbar sein, dass sie quasi wie ein Angebot auch einer vertieften Angebotsprüfung standhalten müsste, wofür allenfalls die Beiziehung eines Sachverständigen notwendig ist. Weiter hält der VwGH fest: Wird dem Bieter nur die Möglichkeit eingeräumt, auf zusammengefasste und unterschiedlich zu kalkulierende Leistungen Aufschläge bzw Nachlässe anzubieten, so kann das - insbesondere bei Rahmenverträgen mit nicht genau vorhersehbarem Leistungsumfang - für Bieter, deren Kalkulation von der Vorgabekalkulation in einzelnen Punkten stark differiert, bzw bei Verwendung unrichtiger Lohn- oder Materialansätze in einzelnen Positionen der Vorgabekalkulation den Bieter daran hindern, seine eigene Kalkulation bei Angebotslegung umzusetzen, und dadurch zu einem unkalkulierbaren Risiko führen (VwGH, 22.04.2010, 2008/04/0077 mwN). Diese Rechtsansicht des VwGH kann nun eins zu eins auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Dem Bieter wird hier nur die Möglichkeit eingeräumt, auf Leistungsgruppen Aufschläge und Nachlässe zu kalkulieren. Trotzdem muss er jede Position kalkulieren und mit den Vorgabepreisen ins Verhältnis setzen (so der Auftraggeber selbst, siehe dazu auch
9. Anfragenbeantwortung vom 9.3.2018, Frage A3). Die Vorgabekalkulation enthält auch nach der
10. Berichtigung eine Reihe von unrichtigen Lohn- oder Materialansätzen. Die Fehler sind so gravierend, dass zT in Pauschalen einzelne Leistungen nicht berücksichtigt sind, die aber wesentlicher Bestandteil der Gesamtleistung sind. Um zu zeigen, wie fehlerhaft und oberflächlich das vom Auftraggeber zur Verfügung gestellte Leistungsverzeichnis ist, wird auf die
11. Berichtigung und das dazu erlassene Informationsblatt verwiesen. Von den ausgeschriebenen 425 Leistungspositionen waren 184 Positionen fehlerhaft und mussten aufgrund von Bieteranfragen berichtigt werden! Beweis: - Informationsblatt des Auftraggebers mit Übersicht über revidierte Positionen (Beilage ./C). Für die Erstellung dieses Leistungsverzeichnisses wurde vom Auftraggeber ein Sachverständigenbüro, die B. Gmbh, beauftragt. Dieses Sachverständigenbüro wirbt auf seiner Homepage mit hoher Kompetenz im Industrieanlagenbau, besondere Kenntnisse oder Referenzen im sozialen Wohnbau sind nicht zu entnehmen (www.b.com). Aufgrund der Notwendigkeit der umfassenden Berichtigung der Ausschreibung ist die Kompetenz dieses Sachverständigenbüros generell in Frage zu stellen und auch das korrigierte Leistungsverzeichnis sehr kritisch zu begutachten. Da mit der
12. Berichtigung über 40% der Positionen im Leistungsverzeichnis berichtigt werden mussten, ist davon auszugehen, dass weitere Fehler enthalten sind, die von den Bietern in der zur Fragebeantwortung zur Verfügung stehenden kurzen Zeit nicht aufgezeigt werden konnten und vom Ersteller des Leistungsverzeichnisses auch bei Berichtigung nicht als fehlerhaft erkannt wurden. Als wichtige Grundlage für den Bieter und dessen Kalkulation ist auch das Mengengerüst des Leistungsverzeichnisses zu sehen. Es ist davon auszugehen, dass dieses Mengengerüst ähnlich wie viele weitere Punkte dieser Ausschreibung fehlerhaft, oberflächlich und falsch erstellt ist. Die Grundlage zu den Mengen der ausgeschriebenen Leistungspositionen stehen nur dem Auftraggeber zur Verfügung, die Richtigkeit wird vom Bieter in Zweifel gezogen. Das Gericht wird ersucht, die Richtigkeit der Mengenangaben in Frage zu stellen. Ein fehlerhaftes Mengengerüst würde zu weiteren Veränderungen der LV-Summen führen und dem Bieter völlig falsche Angebots- und Kalkulationsgrundlagen vortäuschen. Die der Ausschreibung beigelegten K 3-Blätter sind in sich nicht schlüssig. Nach den Erfahrungen des Antragstellers ist die Berechnung des Bruttomittellohnes nicht richtig erfolgt. Dies betrifft die Darstellung der Berechnung Regielohn im K-3 Blatt für Facharbeiter E-Technik und Arbeitnehmer ohne Zweckausbildung sowie die Ermittlung des Bruttomittellohnes im K-3 Blatt aus der gemeinsamen Berechnung von Facharbeiter und Arbeitnehmer ohne Zweckausbildung. Das Leistungsverzeichnis enthält daher echte Widersprüche in den vorgegeben Preisen und ist durchgehend fehlerhaft. Es ist unmöglich auf Basis eines solch unrichtigen Leistungsverzeichnisses eine Preisaufschlags- und Preisnachlasskalkulation vorzunehmen. Das vorgesehene Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren führt daher zu einem unkalkulierbaren Risiko für die Bieter! 10.4 Arbeitskräfteüberlasser als Subunternehmer Laut Allgemeinen Bestimmungen der Stadt Wien für Bauleistungen WD 314 (in Folge kurz „WD 314“) Punkt 2.2.2 gelten für Arbeitskräfteüberlasser die gleichen Bedingungen wie für Subunternehmer. Weiter hießt es in Punkt 2.2.2: „Für den dem AG mit der Prüfung eines nicht im Angebot bekannt gegeben Subunternehmers entstehende Aufwand wird ein pauschaler Kostenbeitrag von 400,-- Euro vereinbart und bei der Abrechnung vom Nettobetrag in Abzug gebracht.“ Damit wird der Auftragnehmer unter Druck gesetzt, bereits mit Angebotsabgabe beizuziehende Arbeitskräfteüberlasser als Subunternehmer namhaft zu machen, dies jedoch ohne zu wissen, in welchem Ausmaß er auf Arbeitskräfteüberlasser zurückgreifen muss. Wie oben dargestellt, ist nämlich die Kalkulation der Leistung mangels Mengengerüst über die Anzahl und den Umfang der eingehenden Bestellungen verunmöglicht und damit auch nicht abschätzbar, ob und in welchem Ausmaß auf Arbeitskräfteüberlasser zurückgegriffen werden muss. Erfahrungen aus der derzeit angespannten Situation am Arbeitsmarkt zeigen, dass auch Personaldienstleister oftmals nicht über das benötigte angeforderte Personal verfügen. Oftmals muss daher bei mehreren Personalleasingfirmen angefragt werden, um überhaupt entsprechend qualifiziertes Personal zu finden. Um diesem Problem entgegenzuwirken, müssten die Bieter aus den am Markt befindlichen Personalleasingfirmen eine größere Auswahl treffen und diese bereits bei Angebotsabgabe als Subunternehmer melden. Es ist für den Bieter nicht vorhersehbar, ob die als Subunternehmer gemeldeten Arbeitskräfteüberlasser zum Bedarfszeitpunkt über qualifiziertes Personal verfügen. Wenn die als Subunternehmer gemeldeten Personalleasingfirmen im Bedarfsfall nicht über geeignetes Personal verfügen, müssten sich die Auftragnehmer bei anderen nicht als Subunternehmer gemeldeten Unternehmen eindecken. Durch die Festlegungen der Ausschreibung wird der Bieter hier in die Enge getrieben. Die Situation ist in jeder Hinsicht extrem bieterbenachteiligend, weil für den Aufwand, der bei Wiener Wohnen für die Prüfung eines neuen Subunternehmers entsteht extra Kosten von EUR 400,-- verrechnet werden und außerdem dieser Vorgang nicht innerhalb der pönalisierten Leistungsterminen möglich ist, sodass zusätzlich Pönalen für die nicht zeitgerechte Erbringung der Leistung drohen. Im Notfall müsste der Auftragnehmer kurzfristig auf nicht als Subunternehmer genehmigte Arbeitskräfteüberlasser zurückgreifen, um die Verpflichtungen aus dem Vertrag erfüllen zu können. Dieser Verstoß wird aber laut Punkt 6.8 BVRET mit einer Vertragsstrafe in der Höhe von EUR 10.000.- geahndet. Da die Anzahl der seriösen Personaldienstleister im Raum Wien begrenzt ist gegenüber der Anzahl der Bieter bzw späteren Auftragnehmer, würden diese „Subunternehmer“ bei einer Reihe verschiedener Bieter gleichzeitig als Subunternehmer aufscheinen, was dem Bieter zum Nachteil gereichen könnte, wenn dadurch der Verdacht entsteht, dass der faire und lautere Wettbewerb ausgeschlossen wird. Manche Arbeitskräfteüberlasser sind ja auch selbständig am Markt als Unternehmung tätig. Die Festlegung in Punkt 3 WD 307 und in Punkt 2.2.2 WD 314, wonach Arbeitskräfteüberlasser als Subunternehmer zu nennen sind, ist daher als rechts- und sittenwidrige und unkalkulierbare Festlegung jedenfalls für nichtig zu erklären. Nach der vergaberechtlichen Judikatur und Literatur werden Arbeitskräfteüberlasser nicht als Subunternehmer angesehen. Durch Leiharbeitsfirmen wird lediglich Personal beigestellt und das Unternehmen wird somit nicht zu Erbringung eines Leistungsteils herangezogen. Das Unternehmen hat auch nicht die Befugnis “…”, sondern „Überlassen von Arbeitskräften“. Wenn das Leihpersonal - wie im gegenständlichen Fall - auch nicht für die Erfüllung der technischen Leistungsfähigkeit erforderlich ist (zB im Rahmen von Personalstandabfragen), dann ist die Verpflichtung zur Benennung von Arbeitskräfteüberlassern mit dem Angebot unzulässig, weil sie weder Subunternehmer noch für den Nachweis der Eignung erforderlich sind. Die Bestimmung ist daher rechtswidrig und für nichtig zu erklären. 10.5 Unzulässige Festlegungen zur (Nicht-)Bildung einer Bietergemeinschaft Nach Punkt 6.4 der Verfahrensbestimmungen für Rahmenverträge ist die Bildung von Bieter- bzw Arbeitsgemeinschaften im gegenständlichen Verfahren nicht zulässig. Diese Bestimmung ist rechtswidrig und für nichtig zu erklären, da der Ausschluss von Bieter- bzw Arbeitsgemeinschaften sachlich nicht gerechtfertigt ist. Gemäß § 20 Abs 2 BVergG können "Arbeitsgemeinschaften und Bietergemeinschaften [...] Angebote oder Teilnahmeanträge einreichen, sofern nicht in der Ausschreibung aus sachlichen Gründen die Teilnahme oder die Bildung von Arbeits- oder Bietergemeinschaften für unzulässig erklärt wurde.“Gemäß Paragraph 20, Absatz 2, BVergG können "Arbeitsgemeinschaften und Bietergemeinschaften [...] Angebote oder Teilnahmeanträge einreichen, sofern nicht in der Ausschreibung aus sachlichen Gründen die Teilnahme oder die Bildung von Arbeits- oder Bietergemeinschaften für unzulässig erklärt wurde.“ Das Gesetz räumt den Unternehmern also ein subjektives Recht ein, sich für die Einreichung eines Angebotes zu einer ARGE oder BIEGE zusammenzuschließen. Das Bestehen eines Rechts auf Bildung einer ARGE oder BIEGE wird aus § 20 Abs 2 sowie dem Grundsatz des freien Wettbewerbs gemäß § 19 Abs 1 BVergG abgeleitet, der einen ungehinderten und keinen Zugangs- oder Ausübungsbeschränkungen unterliegenden Wettbewerb bestimmt. Der Ausschluss von Bietergemeinschaften erfordert sachliche Gründe, wobei hohe Anforderungen an die sachlichen Gründe zu stellen sind (vgl. Öhler/Schramm/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG-Kommentar, Rz 50 und 51).Das Gesetz räumt den Unternehmern also ein subjektives Recht ein, sich für die Einreichung eines Angebotes zu einer ARGE oder BIEGE zusammenzuschließen. Das Bestehen eines Rechts auf Bildung einer ARGE oder BIEGE wird aus Paragraph 20, Absatz 2, sowie dem Grundsatz des freien Wettbewerbs gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG abgeleitet, der einen ungehinderten und keinen Zugangs- oder Ausübungsbeschränkungen unterliegenden Wettbewerb bestimmt. Der Ausschluss von Bietergemeinschaften erfordert sachliche Gründe, wobei hohe Anforderungen an die sachlichen Gründe zu stellen sind vergleiche Öhler/Schramm/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG-Kommentar, Rz 50 und 51). Sachliche Gründe für eine Unzulässigkeit von Bietergemeinschaften sind zB dann gegeben, wenn in einem Marktsegment nur eine begrenzte Anzahl von Bietern existiert und „durch eine Beschränkung der Mitgliederzahl einer BIEGE der Wettbewerb gesichert werden soll“ (Hauck/Oder in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 235). Die Teilnahme von KMU’s an Vergabeverfahren darf jedoch nicht beeinträchtigt werden; dies würde - vor dem Hintergrund, dass gerade durch die Bildung einer ARGE bzw BIEGE die Beteiligung von kleineren Unternehmen an Vergabeverfahren ermöglicht werden soll - klar dem Zweck der Regelung widersprechen {Hofer in Gast (Hrsg), Bundesvergabegesetz - Leitsatzkommentar [2010] zu § 20).Sachliche Gründe für eine Unzulässigkeit von Bietergemeinschaften sind zB dann gegeben, wenn in einem Marktsegment nur eine begrenzte Anzahl von Bietern existiert und „durch eine Beschränkung der Mitgliederzahl einer BIEGE der Wettbewerb gesichert werden soll“ (Hauck/Oder in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 235). Die Teilnahme von KMU’s an Vergabeverfahren darf jedoch nicht beeinträchtigt werden; dies würde - vor dem Hintergrund, dass gerade durch die Bildung einer ARGE bzw BIEGE die Beteiligung von kleineren Unternehmen an Vergabeverfahren ermöglicht werden soll - klar dem Zweck der Regelung widersprechen {Hofer in Gast (Hrsg), Bundesvergabegesetz - Leitsatzkommentar [2010] zu Paragraph 20,). Durch den rechtswidrigen Ausschluss von Bieter- bzw Arbeitsgemeinschaften im gegenständlichen Verfahren wird gegen die Grundintention des Gesetzes verstoßen! Es bestehen nicht nur keine sachlichen Gründe für einen Ausschluss von Bietergemeinschaften, sondern im Gegenteil findet die Intention des § 20 BVergG gerade hier volle Anwendung: Von einer begrenzten Anzahl von Bietern kann bei …leistungen in Wien nämlich nicht die Rede sein. Der Zusammenschluss von …-Unternehmern zu BIEGEs könnte nie dazu führen, den Wettbewerb zu beschränken! Vielmehr ist gerade hier die Zulassung von Bieter- bzw Arbeitsgemeinschaften notwendig, um KMU’s die Teilnahme am Verfahren zu ermöglichen. Durch diese rechtswidrige Bestimmung werden nun aber insbesondere kleine Unternehmen daran gehindert, am Vergabeverfahren teilzunehmen.Es bestehen nicht nur keine sachlichen Gründe für einen Ausschluss von Bietergemeinschaften, sondern im Gegenteil findet die Intention des Paragraph 20, BVergG gerade hier volle Anwendung: Von einer begrenzten Anzahl von Bietern kann bei …leistungen in Wien nämlich nicht die Rede sein. Der Zusammenschluss von …-Unternehmern zu BIEGEs könnte nie dazu führen, den Wettbewerb zu beschränken! Vielmehr ist gerade hier die Zulassung von Bieter- bzw Arbeitsgemeinschaften notwendig, um KMU’s die Teilnahme am Verfahren zu ermöglichen. Durch diese rechtswidrige Bestimmung werden nun aber insbesondere kleine Unternehmen daran gehindert, am Vergabeverfahren teilzunehmen. Während ein Bieter, der Subunternehmer beizieht, das gesamte Risiko (Auftragserfüllung, Pönalen, Gewährleistung...) alleine tragen muss, weil ein Subunternehmer dem Auftraggeber nicht direkt haftet, ist es durch die Bildung von Bietergemeinschaften möglich, dieses Risiko aufzuteilen und die Solidarhaftung innerhalb einer ARGE zu nutzen. Auch aus diesem Grund hält der Ausschluss von Bietergemeinschaften kleine Unternehmen ab, anzubieten und führt somit zu Veränderung des Bieterkreises. Die in Punkt 6.4 der Verfahrensbestimmungen für Rahmenverträge enthaltene Festlegung widerspricht daher den gesetzlichen Bestimmungen in § 20 Abs 2 BVergG und ist für nichtig zu erklären.Die in Punkt 6.4 der Verfahrensbestimmungen für Rahmenverträge enthaltene Festlegung widerspricht daher den gesetzlichen Bestimmungen in Paragraph 20, Absatz 2, BVergG und ist für nichtig zu erklären. 10.6 Unangemessen niedrige Abgeltung bei frustriertem Leistungsversuch Gemäß BVRET Punkt 3.4 lautet: „Können die mit Bestellschein des Auftraggebers abgerufenen Leistungen aus Gründen, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, nicht erbracht werden, wird der dadurch entstandene Aufwand durch einmalige Vergütung der Position 01.0201 Z (Baustellengemeinkosten bis EUR 250,--) verrechnet. Die Vergütung erfolgt aber nur in jenen Fällen, in denen der Auftragnehmer zum im Bestellschein festgelegten Leistungsbeginn leistungsbereit auf der Baustelle angekommen ist und die Leistungserbringung nicht möglich ist, weil sie sich als nicht mehr erforderlich herausstellt oder weil wegen fehlender Vorleistungen anderer Auftragnehmer des Auftraggebers der vereinbarte Leistungsbeginn nicht eingehalten werden kann. Es ist dann unverzüglich der Besteller (auf dem Bestellschein angeführt) darüber nachweislich in Kenntnis zu setzen. Dieser wird dann die weitere Vorgehensweise vorgeben. “ Dieser Betrag von EUR 250,-- entspricht nicht annähernd den Kosten, welche dem Auftragnehmer durch Anfahrt, Stehzeiten und notwendige Umplanung der Montageeinteilung entstehen. Die Regelung ist extrem benachteiligend für den Bieter und nicht akzeptabel. Der Auftraggeber behält sich vor, jederzeit uneingeschränkt Bestellungen in Auftrag geben zu können und sieht dafür einen Leistungsbeginn innerhalb von entweder 24 Stunden oder von 3 Tagen vor. Der Auftragnehmer steht unter dem Druck, pünktlich und leistungsbereit an der Baustelle sein, weil der rechtzeitige Leistungsbeginn mit 300,--/Kalendertag hoch pönalisiert ist. Aufgrund des nicht abschätzbaren Bestellumfangs musste der Auftragnehmer womöglich das notwendige Montagepersonal über Arbeitskräfteüberlasser organisieren. Mit dieser Regelung muss der Auftragnehmer in Kauf nehmen, wieder weggeschickt zu werden, weil die Leistungserbringung aus irgendwelchen Gründen nicht möglich ist und dafür eine Abgeltung von nur EUR 250,— zu bekommen. Der unangemessen niedrige Abgeltungsbetrag von EUR 250,-- steht nicht in Relation zum Schaden, der dem Unternehmer durch den Ausfall eines Auftrags entsteht und zum Leistungsdruck, der mit den hohen Pönalen und den kurzen Fristen für den Leistungsbeginn vom Auftraggeber aufgebaut wird. Die Bestimmung ist daher eklatant rechtswidrig, benachteiligend und jedenfalls für nichtig zu erklären. 10.7 Nachverrechnung Gemäß Punkt 4.4 der BVRET ist die Nachverrechnung aus dem Titel der Preisumrechnung ab Stichtag mittels Einzelrechnung pro Abruf durchzuführen. Zu den Nachverrechnungsrechnungen wird am Ende von Punkt 4.
13. festgehalten, dass für Einzelrechnungsbeträge unter EUR 150,-- inkl USt keine Nachverrechnung gebührt (Bagatellgrenze). Diese Regelung bedeutet, dass der Auftragnehmer jede Rechnung zu prüfen und festzustellen hat, welcher Nachverrechnungsbetrag sich ergibt und dann die Nachverrechnungsrechnungen unter der Bagatellgrenze auszuscheiden hat. Das stellt einen enormen administrativen Aufwand dar. Diese Bagatellgrenze ist daher ein schwerwiegender Nachteil für den Auftragnehmer. Die Festlegung steht außerdem im Widerspruch zur Festlegung unter Punkt 4.
14. erster Absatz, wonach der laut ÖNORM 2111 vorgesehene Schwellenwert von 2% ausgeschlossen wird (Die ÖNORM sieht vor, dass eine Preisumrechnung erst bei einem Veränderungsprozentsatz von 2% stattfindet). Wenn dieser Schwellenwert von 2% ausgeschlossen wird bedeutet das, dass der Auftragnehmer jede Preiserhöhung zur Nachverrechnung bringen kann. Wenn man annimmt, dass eine Vielzahl der Abrufe aus dem Rahmenvertrag unter einer Rechnungssumme von EUR 4.000,-- liegen wird, wäre bei er geltenden Bagatellgrenze sogar bei einer angenommenen Preiserhöhung von 2,5% bei allen derartigen Geschäftsfallen keine Nachverrechnung möglich. Wie gesagt, dürfte dies nicht die Absicht des Auftraggebers sein, da er im ersten Absatz von Punkt 4.4 den laut ÖNORM 2111 vorgesehenen Schwellenwert von 2% ausgeschlossen hat. Die Regelung der Bagatellgrenze von EUR 150,- für Nachverrechnungsbeträge ist daher für nichtig zu erklären. 10.8 Aufzeichnungspflicht Gemäß Punkt 5.2 der BVRET besteht eine Aufzeichnungspflicht, worauf alle aus diesem Vertrag abgerufenen Leistungen mittels der der Ausschreibung beigefügten Excel-Datei zu dokumentieren sind. In dieser Excel-Tabelle sind von jeder Rechnungen alle Leistungspositionen (zB 10-15) mit Positionsnummer und Positionsstichwort zu erfassen. Da dieser Vorgang nicht automatisiert erfolgt, ist jede Ausgangsrechnung händisch in die Excel Tabelle zu übertragen. Dieser Aufwand ist erheblich und nicht als unwesentliche Nebenleistung zu sehen. Die Kosten für die Führung und Übermittlung dieser Aufzeichnungen werden vom Auftraggeber nicht gesondert vergütet. Da dieser Aufwand nicht als unwesentliche Nebenleistung einzustufen ist, wäre dafür eine eigene Leistungsposition vorzusehen. 10.9 Unangemessen kurze Vorlaufzeiten Punkt 2.1.1 WD 314 lautet: "Mit der Ausführung der Leistung darf erst nach schriftlicher Beauftragung begonnen werden. Die Leistung ist unter Berücksichtigung der erforderlichen Vorbereitungszeit rechtzeitig zu beginnen und so auszuführen, dass sie zum vereinbarten Termin beendet werden kann. Zwischentermine sind nur dann verbindlich, wenn dies ausdrücklich vereinbart wurde." Mit dem Bestellschein erhält der Auftragnehmer den Auftrag, es wird ihm der Arbeitsbeginn und die Leistungsfrist vorgeschrieben sowie die vom Auftraggeber geschätzte Auftragssumme. Weiters erhält er die für die Ausführung erforderlichen Unterlagen (Pläne, technische Beschreibungen usw). Die vom Auftraggeber vorgegebenen Fristen für den Leistungsbeginn ab schriftlicher Beauftragung von 3 Tagen oder sogar nur 24 Stunden ermöglichen dem Auftragnehmer nicht ausreichend Zeit für die Arbeitsvorbereitung. Der Auftragnehmer muss anhand der Unterlagen - die Arbeit planen, - die Montagepartie organisieren, - allenfalls einen Termin mit dem Mieter einer bewohnten Wohnung absprechen, - das notwendige Material beschaffen und - einen Techniker abstellen, der sich die Gegebenheiten vor Ort anschaut, - allfällige fehlende Unterlagen sind vom Auftraggeber einzufordern (siehe nächster Punkt 10.10). Die vorgesehenen Fristen sind für eine sorgfältige Leistungsvorbereitung zu kurz bemessen. Der Auftragnehmer ist gemäß Punkt 4.2 BVRET ja verpflichtet, allfällige Überschreitungen der Auftragssumme gemäß Bestellschein von mehr als 20% unverzüglich bekanntzugeben, anderenfalls die Gefahr besteht, dass er sie nicht vergütet bekommt und zusätzlich schadenersatzpflichtig wird. Um dieser Meldepflicht nachzukommen, sind die vom Auftraggeber vorgegebenen Auftragssummen anhand der Gegebenheiten vor Ort und der Pläne daher kritisch zu prüfen. Das braucht Zeit. Erfahrungsgemäß werden vom Auftraggeber auch des Öfteren notwendige Bestandteile der Leistungen vergessen und nicht in die Auftragssumme einberechnet (ähnlich mangelhaft wie die Vorlagekalkulation dieser Ausschreibung). Um seiner Warnpflicht nachzukommen, muss der Auftragnehmer den Arbeitsumfang daher selbst prüfen und begutachten. Die Vorlaufzeiten von 3 Tagen oder sogar nur 24 Stunden sind daher anhand der pönalisierten Fristen und Rügepflichten unangemessen kurz und für nichtig zu erklären. 10.10 Risiko der Verzögerung bei unvollständigen Unterlagen Punkt 1.4.1 WD 314 - Beistellung von Unterlagen - lautet: "Die für die Ausführung erforderlichen Unterlagen (das sind Pläne, Zeichnungen, Muster, Berechnungen, technische Beschreibungen, behördliche Genehmigungen u. dgl.), die vertragsgemäß vom AG beizustellen sind, sind dem AN so rechtzeitig zu übergeben, dass dieser sie noch vor Beginn der Ausführung prüfen und die notwendigen Vorbereitungen (Bestellungen, Arbeitsvorbereitungen u. dgl.) treffen kann. " Hinzu kommt, dass der Auftragnehmer fehlende Unterlagen vom Auftraggeber anfordern muss. Erfolgt diese Anforderung nicht rechtzeitig, muss sich der Auftragnehmer etwaige Verzögerungen der Vertragserfüllung zurechnen zu lassen (siehe Punkt 1.4.
15. WD 314). Auch diese Bestimmung zwingt den Auftragnehmer quasi dazu, die Gegebenheiten vorab vor Ort anzuschauen, um prüfen zu können, ob er vom Auftraggeber alle notwendigen Unterlagen erhalten hat. Bei dringlichen Bestellungen hat er dafür gerade 24 Stunden Zeit. Aufgrund dieser Bestimmung muss sich der Auftragnehmer eine Verzögerung der Vertragserfüllung zurechnen lassen. Aufgrund des Wortlauts der Bestimmung gilt das völlig unabhängig davon, ob die Verzögerung auf die fehlenden Unterlagen zurückzuführen ist oder nicht. Mit dieser Regelung entledigt sich der Auftraggeber seiner Pflicht, die erforderlichen Unterlagen vertragsgemäß und vollständig beizustellen und schiebt dem Auftragnehmer das Risiko zu, rechtzeitig zu warnen und bei jeglichen Verzögerungen der Vertragserfüllung alle Kosten zu tragen. Diese vertraglich festgelegte Vorgehensweise ist aus den genannten Gründen rechtswidrig, da stark benachteiligend und sachlich nicht gerechtfertigt und ist für nichtig zu erklären. 10.10.1 Höhe der Vertragsstrafen ist sittenwidrig Gemäß Punkt 2.5.3.1 der WD 314 gilt: „Soweit nicht anders festgelegt, ist die Vertragsstrafe mit höchstens 5 % der ursprünglichen Auftragssumme (des zivilrechtlichen Preises) insgesamt begrenzt.“ Bei einer Auftragssumme von zB EUR 1.000,-- liegt die Grenze demnach bei EUR 50,--. Gleichzeitig sind aber in Punkt 6.2 BVRET Vertragsstrafen pauschal festgelegt, die jedenfalls über die 5%-Grenze bei Kleinaufträgen hinausgehen. Wird daher etwa die Arbeit an einer dringlichen Bestellung nicht binnen 24 Stunden begonnen, droht eine Vertragsstrafe von EUR 300,-- pro Kalendertag, unabhängig davon, wie hoch die Bestellsumme ist. Auch bei einem Bestellwert von EUR 1.000,-- muss daher pro Kalendertag eine Vertragsstrafe von EUR 300,-- bezahlt werden. Die Deckelung in Punkt 2.5.3.1 der WD 314 wird daher durch die speziellere Bestimmung in Punkt 6.2 BVRET wieder aufgehoben. Die Vertragsstrafen können gemäß Punkt 6 BVRET sogar bis zur Höhe der Auftragssumme einbehalten werden. Diese Regelung verstößt aufgrund der Unverhältnismäßigkeit jedenfalls gegen die guten Sitten und ist für nichtig zu erklären! 10.
16. Unzulässige Festlegungen zur Preisänderung bei Abweichung von Mengen In Punkt 3.4.4 WD 314 ist folgende Regelung enthalten: Bei Über- oder Unterschreitung der im Vertrag angegebenen Menge einer Position mit Einheitspreis um mehr als 20 % ist über Verlangen eines Vertragspartners ein neuer Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge unter Berücksichtigung der Mehr-/Minderkosten zu vereinbaren, wenn dies kalkulationsmäßig auf bloße Mengenänderung (unzutreffende Mengenangaben ohne Vorliegen einer Leistungsabweichung) zurückzufuhren ist Dieses Verlangen ist dem Grunde nach ehestens nachweislich geltend zu machen. Die Ermittlung des neuen Einheitspreises hat gemäß 3.4.2 zu erfolgen. Punkt 4.3 der BVRET hebt diese Bestimmung wieder auf: ln Abänderung zu Punkt 3.4.4 der WD 314 wird festgelegt: Eine Abweichung von den im Vertrag angegebenen Mengen führt zu keiner Änderung der Preise. Der Ausschluss der Preisanpassung bei Mengenänderung ist rechtswidrig und für nichtig zu erklären. In einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wien wurde bestimmt, dass ,,der entgegen den allgemeinen Vertragsbestimmungen der Stadt Wien erfolgte Ausschluss der Nachteilsabgeltung für nichtig zu erklären ist“ (…). Begründet wurde dies damit, dass „vor dem Hintergrund der Nichtfestlegung einer Mindestabnahmemenge in Zusammenhalt mit dem Ausschluss der Mengenänderungsklausel eine Deckelung des wirtschaftlichen Risikos eines Auftragnehmers nach unten geboten ist“. Gleiches muss für den vorliegenden rechtswidrigen Ausschluss der Preisanpassung bei Mengenänderung gelten. Auch in gegenständlicher Ausschreibung gibt es keine Festlegung einer Mindestabnahmemenge. Das Risiko des Auftragnehmers bei Mengenänderung ist daher nicht gedeckelt. Der Ausschluss der Preisanpassung bei Mengenänderung kann auch nicht durch die nachfolgende Regelung der Nachteilsabgeltung in Punkt 3.4.5 WD 314 ausgeglichen werden. Es kann sein, dass zwar der Gesamtumsatz nicht um mehr als 5% abweicht, dass aber die Mengen zu einzelnen Positionen im Leistungsverzeichnis um mehr als 20% nach oben oder unten schwanken. Während die eine Position unterschritten wird, wird eine andere überschritten. Der Gesamtumsatz bleibt im Rahmen, aber die Kalkulation des Bieters wird trotzdem beeinträchtigt. Nicht umsonst sehen die WD 314 beide Regelungen vor, in Punkt 3.4.4 die Mengenänderungen ohne Leistungsabweichung in Punkt 3.4.5 die Nachteilsabgeltung bei Unterschreitung der Auftragssumme. Der Ausschluss der Preisanpassung bei Mengenänderung durch Punkt 3.4 BVRET ist daher rechtswidrig und für nichtig zu erklären. 10.12 Unzulässige Einschränkung der Nachteilsabgeltung Auch Punkt 3.4.5 WD 314 ist für nichtig zu erklären, da er zur Benachteiligung des Auftragnehmers die Regelung der ÖNORM 2110 verschärft! In Punkt 7.4.5 der ÖNORM B 2110 ist folgende Formulierung enthalten: Erwächst dem AN, bei Unterschreitung der Auftragssumme um mehr als 5 %, durch Minderung oder Entfall von Teilen einer Leistung ein Nachteil, der nicht durch neue Einheitspreise oder durch andere Entgelte abgedeckt ist, hat der AG diesen Nachteil abzugelten. Dieser Nachteil kann einvernehmlich durch Vergütung des kalkulierten Anteils der Geschäftsgemeinkosten an den entfallenen Leistungen abgegolten werden. Die Kosten von projektbezogenen erbrachten Vorleistungen, die nicht anderweitig zu verwerten sind, sind jedenfalls (unabhängig von der 5%-Grenze) abzugelten. Nach Punkt 3.4.5 WD 314 gilt jedoch: Entstehen dem Auftragnehmer, „bei Unterschreitung der Auftragssumme um mehr als 5% durch Minderung oder Entfall von Teilen der Leistung ein Nachteil, der nicht durch neue Einheitspreise oder durch andere Entgelte abgedeckt ist, hat der AG diesen Nachteil abzugelten, nicht aber den im Gesamtzuschlag kalkulierten Gewinn, nicht den entgangenen Gewinn und nicht jenen Nachteil, der daraus entstanden ist, dass der AN nicht andere Aufträge übernehmen konnte.“ Durch die nun vorliegende Regelung trägt der Auftragnehmer bei Unterschreitung der Auftragssumme bis zu 5% das volle Kostenrisiko. Bei einer Unterschreitung der Auftragssumme von mehr als 5% erhält der Auftragnehmer eine Nachteilsabgeltung durch Ersatz des kalkulierten Anteils der Geschäftsgemeinkosten. Der entgangene Gewinn und vor allem jener Nachteil, der daraus entstanden ist, dass der AN keine anderen Aufträge übernehmen konnte, werden ihm jedoch nicht ersetzt. In Anbetracht der oben dargelegten fehlenden Angaben zur Kalkulation, der Festlegung, dass es „zu unregelmäßigen Abrufen kommen wird" (Punkt 3.3 BVRET), der scharfen Pönalisierung von verspätetem Leistungsbeginn oder Leistungserbringung, der damit einhergehenden Notwendigkeit, Montagepersonal bereitzustellen ist diese Regelung extrem benachteiligend. Wenn nämlich der Auftragnehmer Personal auftragsgemäß bereithält und dieses dann wegen Minderbestellungen oder Wegfall von Aufträgen nicht zum Einsatz kommt, muss er dieses Personal trotzdem bezahlen. Diese Lohnkosten werden mit der Nachteilsabgeltung im Umfang der Geschäftsgemeinkosten nicht abgedeckt und der Auftragnehmer muss sie auf eigenes Risiko tragen. Aufgrund der unpräzisen und oft kurzfristigen Vorgaben bzw Bestellungen des Auftraggebers ist es für den Auftragnehmer nicht realisierbar, kurzfristig andere Aufträge zu übernehmen und so seinen Verlust zu mindern. Die Einschränkung der Nachteilsabgeltung widerspricht auch der gesetzlichen Regelung des § 1168 Abs 1 ABGB.Die Einschränkung der Nachteilsabgeltung widerspricht auch der gesetzlichen Regelung des Paragraph 1168, Absatz eins, ABGB. Die Festlegung betreffend die Nachteilsabgeltung ist für den Auftragnehmer einerseits grob nachteilig und widerspricht andererseits bestehenden Normen und ist für nichtig zu erklären. 10.13 Unzulässige Festlegungen zu den Anfragen In Punkt 1 der Verfahrensbestimmungen für Rahmenverträge wurde festgelegt, dass Anfragen zu den Ausschreibungsunterlagen schriftlich bis 14 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist an den Auftraggeber per E-Mail oder Fax zu richten sind. Weiters wurde in Punkt 1 Folgendes definiert: „Telefonische Anfragen oder Anfragen zu einem späteren Zeitpunkt dürfen zur Sicherstellung der Gleichbehandlung aller Bieter und der gebotenen Transparenz von Vergabeverfahren grundsätzlich nicht beantwortet werden." Die Festlegung, dass „Anfragen zu einem späteren Zeitpunkt [...] zur Sicherstellung der Gleichbehandlung aller Bieter und der gebotenen Transparenz von Vergabeverfahren grundsätzlich nicht beantwortet werden“, ist rechtswidrig und in ihrer Begründung auch nicht plausibel. (Hervorhebung durch den Verfasser) Durch diese Formulierung räumt sich der Auftraggeber einen willkürlichen Ermessensspielraum ein. Der Begriff „grundsätzlich“ ermöglicht die Beantwortung einzelner willkürlich ausgewählter Fragen nach Ablauf der Anfragenfrist durch den Auftraggeber. Wenn aber die Fragen eines Bieters beantwortet werden und die eines anderen nicht, führt das zwangsläufig zu einer Ungleichbehandlung. Andererseits ist die Begründung (zur „Sicherstellung der Gleichbehandlung aller Bieter und Transparenz“) nicht nachvollziehbar. Warum sollte eine Fragestellung außerhalb der Frist zur Ungleichbehandlung oder Intransparenz führen? Darüber hinaus widerspricht die Festlegung des Auftraggebers den gesetzlichen Vorgaben. § 58 Abs 2 BVergG sieht vor, dass zusätzliche Auskünfte zu den Ausschreibungsunterlagen unverzüglich, jedenfalls aber spätestens sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist zu erteilen sind, sofern das Ersuchen zeitgerecht gestellt wird. Ein Ersuchen ist nach den Gesetzesmaterialien dann zeitgerecht, wenn „es so rechtzeitig ist, dass die zusätzlichen Auskünfte sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist erteilt werden können“. Werden zusätzliche Auskünfte zu den Ausschreibungsunterlagen kürzer als sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist erboten, sind diese unverzüglich zu erteilen (Schiefer/Mensdorff-Pouilly in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1481). Darüber hinaus widerspricht die Festlegung des Auftraggebers den gesetzlichen Vorgaben. Paragraph 58, Absatz 2, BVergG sieht vor, dass zusätzliche Auskünfte zu den Ausschreibungsunterlagen unverzüglich, jedenfalls aber spätestens sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist zu erteilen sind, sofern das Ersuchen zeitgerecht gestellt wird. Ein Ersuchen ist nach den Gesetzesmaterialien dann zeitgerecht, wenn „es so rechtzeitig ist, dass die zusätzlichen Auskünfte sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist erteilt werden können“. Werden zusätzliche Auskünfte zu den Ausschreibungsunterlagen kürzer als sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist erboten, sind diese unverzüglich zu erteilen (Schiefer/Mensdorff-Pouilly in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1481). Die Regelung des Auftraggebers in Punkt 1 der der Verfahrensbestimmungen für Rahmenverträge verstößt gegen § 58 Abs 2 BVergG und ist für nichtig zu erklären. Die Regelung des Auftraggebers in Punkt 1 der der Verfahrensbestimmungen für Rahmenverträge verstößt gegen Paragraph 58, Absatz 2, BVergG und ist für nichtig zu erklären. 10.14 Unsachliche Gewichtung der Zuschlagskriterien Die Ausschreibungsunterlagen sehen in Punkt 7 der Verfahrensbestimmungen für Rahmenverträge vor, dass der Preis mit 95% und die Verlängerung der Gewährleistungsfrist mit 5% gewichtet werden. Das Zuschlagskriterium der Verlängerung der Gewährleistungsfrist mit einer Gewichtung von nur 5% ist aus Sicht des Antragstellers schon aufgrund der geringen Gewichtung unzulässig. Um dem Bestbieterprinzip gerecht zu werden, müssen die Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander so gewichtet sein, dass die Besser- oder Schlechtererfüllung der einzelnen Kriterien einen realistischen Einfluss auf die Bestbieterermittlung haben kann. (…). Im gegenständlichen Fall bleibt aber de facto alleine der Angebotspreis ausschlaggebend, so dass trotz Ausschreibung eines Verfahrens nach dem Bestbieterprinzip unzulässiger Weise ein Billigstbieterverfahren durchgeführt wird. Damit der Zuschlag gemäß den Vorgaben des BVergG 2006 tatsächlich auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden kann, müssen mehrere Kriterien festgelegt worden sein, die eine vergleichende Bewertung des Leistungsniveaus jedes einzelnen Angebotes (gemessen am Auftragsgegenstand) ermöglichen; dabei darf der Preis nicht das allein ausschlaggebende Kriterium sein (776 BlgNR XXV. GP, 7).Damit der Zuschlag gemäß den Vorgaben des BVergG 2006 tatsächlich auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden kann, müssen mehrere Kriterien festgelegt worden sein, die eine vergleichende Bewertung des Leistungsniveaus jedes einzelnen Angebotes (gemessen am Auftragsgegenstand) ermöglichen; dabei darf der Preis nicht das allein ausschlaggebende Kriterium sein (776 BlgNR römisch 25 . GP, 7). Darüber hinaus ist das Zuschlagskriterium so gestaltet, dass bei einer Verlängerung von 3 Jahren Gewährleistung auf 6 Jahre Gewährleistung maximal 5 Punkte erzielt werden können. Nach der vergaberechtlichen Judikatur (…), die einen ganz identen Fall abbildet, ist ein solches Kriterium vergabewidrig und bieterdiskriminierend, weil dem einzelnen Bieter aufgrund der Begrenzung der Gewährleistungsverlängerung auf 36 Monate (im zitierten Fall waren es 30 Monate) die Möglichkeit genommen, ein nach wirtschaftlichen und technischen Überlegungen besseres Angebot zu legen, als die Mitbewerber. Das Zuschlagskriterium der Verlängerung der Gewährleistungsfrist ist daher für nichtig zu erklären. 10.15 Vollkostenkalkulation Die Antwort des Auftraggebers auf die Frage E1, ob die K-Blätter zu Vollkosten oder Teilkosten zu kalkulieren sind, lautet: „Jeder Bieter hat seine Preise selbst zu kalkulieren und die Kalkulation durch eigene Kalkulationsformblätter darzustellen. Ob zu Vollkosten oder zu Teilkosten kalkuliert wird, entscheidet der Unternehmer.“ Dies steht im Widerspruch zur Aussage des Amtssachverständigen für Baukalkulation, Ing. C. im Zuge des letzten Nachprüfungsverfahrens über denselben Leistungsgegenstand (…), wonach „bei der Angebotslegung für einen Rahmenvertrag über Bauleistungen nicht vom Gesamtumfang des voraussichtlichen Auftragsvolumens während der Vertragslaufzeit sondern von der (großen) Anzahl und dem (kleinen) Umfang der Einzelabrufe aus dem Rahmenvertrag als kosten- und damit preisbestimmende Größe auszugehen ist. Es wird daher wegen der Kleinteiligkeit der Einzelabrufe von einer grundsätzlich je Einzelabruf zu erzielenden Vollkostendeckung auszugehen sein. Wenn aber jeder Einzelabruf kostendeckend kalkuliert wird, ist davon auszugehen, dass auch die Summe aller Einzelabrufe kostendeckend sein wird.“ (Hervorhebung durch den Verfasser). Der Sachverständige hat damals aufgrund dieser Annahme ausgeschlossen, dass die Bieter nicht kalkulierbare Risiken tragen. Während also damals wegen der anzunehmenden Vollkostendeckung von keiner Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken auszugehen war, ist in diesem gegenständlichen Fall, aufgrund der Fragebeantwortung E1 offen, wie die Bieter kalkulieren. Die Aussage in der Fragebeantwortung E1 steht im krassen Widerspruch zum damaligen Nachprüfungsverfahren und öffnet spekulativen Angeboten Tür und Tor. Die beigestellten K Blätter sind irreführend, weil in der Berechnung nicht schlüssig (siehe die Ausführungen unter Punkt 10.3) und die dargestellten Geschäftsgemeinkosten in Höhe von 15 % sind für derartige kleinteilige Einzelabrufe völlig unzureichend und nicht kostendeckend. 15% Geschäftsgemeinkosten entspricht jedenfalls keiner Vollkostenrechnung, ist nicht branchenüblich und könnte dazu beitragen, die Bieter zu verunsichern und zu einem spekulativen Angebot zu bewegen. Da mit diesen Geschäftsgemeinkosten alle in der Ausschreibung angeführten und als nicht unwesentliche Nebenleistungen, wie auch Bauüberwachung und die komplette kaufmännische Abwicklung des Auftrags abgedeckt werden muss, ist von einem Ansatz von ca. 35% Geschäftsgemeinkosten auszugehen. Die Unsicherheit ob Vollkosten- oder Teilkosten anzusetzen sind, wir Bieter zur Abgabe spekulativer Angebote bewegen. Auf Grund der von Wiener Wohnen vorgelegten K- Blätter wäre es im Zuge einer vertieften Angebotsprüfung schwierig, spekulative Angebote auszuscheiden. 10.16 Umrechnung veränderlicher Preise und Festpreise Den Ausschreibungsunterlagen liegt die Beilage 13:05.1 „Angaben zur Umrechnung veränderlicher Preise für die Umrechnung getrennt nach einzelnen Leistungsteilen der Gesamtleistung“ bei. Diese Formblatt wird unterteilt in einen Leistungsteil 01-LT:01 und einen Leistungsteil 02-LT:
17. Diese Gliederung entspricht nicht der Gliederung des Leistungsverzeichnisses und somit ist nicht eindeutig definiert, bei welchen Positionen Festpreise zur Anwendung kommen und bei welchen eine Preisanpassung erfolgt." Die Antragstellerin beantragte auf der Grundlage der von ihr vorgebrachten Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung, diese in allen Losen zur Gänze für nichtig zu erklären, in eventu die im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren aufgezeigten und vom Gericht als rechtswidrig erkannten Bestimmungen für nichtig zu erklären, der Antragsgegnerin den Ersatz der Pauschalgebühren aufzuerlegen und eine mündliche Verhandlung anzuberaumen. Die Antragstellerin beantragte weiters, eine Einstweilige Verfügung zu erlassen. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Wien vom 25.4.2018, …, wurde eine Einstweilige Verfügung erlassen, mit der antragsgemäß für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Aussetzung der Angebotsfrist angeordnet und der Antragsgegnerin die Öffnung der Angebote untersagt wurde. Der Antrag auf Untersagung der Fortführung des Verfahrens wurde abgewiesen. Der Nachprüfungsantrag wurde der Antragsgegnerin zur Kenntnis gebracht und es wurde ihr Gelegenheit gegeben, dazu eine Stellungnahme abzugeben. Die Antragsgegnerin legte den Vergabeakt vor und nahm mit Schriftsatz vom 9.5.2018 dazu Stellung, wie folgt: „Stellungnahme zum gesamten Antragsvorbringen 1 Mit Schreiben vom 19.04.2018 wurde die AG vom Verwaltungsgericht Wien (VGW) der Nachprüfungsantrag der A. Gesellschaft m.b.H. (in Folge: „Antragstellerin“ oder „ASt“) zugestelltund aufgefordert, zum gesamten Antragsvorbringen bis spätestens 02.05.2018, 13.00 Uhr (einlangend) Stellung zu nehmen und den Vergabeakt im Original vorzulegen. Auf telefonisches Fristerstreckungsersuchen vom 30.04.2018 hin, hat das Verwaltungsgericht Wien die für Mittwoch, 02.05.2018, 13:00 Uhr festgesetzte Frist zur Erstattung der Stellungnahme der Stadt Wien - Wiener Wohnen zum Nachprüfungsantrag der A. GmbH und Vorlage sämtlicher Unterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens (Vergabeakt) auf Mittwoch, 09.05.2018,13:00 Uhr erstreckt. 2 Innerhalb offener Frist erstattet die AG die nachstehende Stellungnahme 3 Die Verwaltungsakten im Original wurden bzw. werden der Einlaufstelle des LVwG Wien persönlich übermittelt. 4 Das Vorbringen zu den Anträgen der ASt wird zur Gänze bestritten, sofern es nicht im Folgenden ausdrücklich außer Streit gestellt wird.
18. Maßgeblicher Sachverhalt
19. Maßgeblicher Sachverhalt, 5 Die Stadt Wien - Wiener Wohnen beabsichtigt die Vergabe eines Bauauftrages durch Abschluss eines Rahmenvertrages für ...leistungen in den Objekten der Stadt Wien - Wiener Wohnen im Weg des offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich an das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot. Die Erstellung der Preise wird im Preisaufschlags-/-nachlassverfahren ermittelt. Der Auftrag wird in 24 Losen vergeben. Der geschätzte Gesamtauftragswert (Summe aller Lose) beträgt EUR **,***.***,** (für 2 Jahre). 6 Die Ausschreibung wurde … im Supplement des Amtsblatts der Europäischen Union … und auf www.gemeinderecht.wien.at bekannt gemacht. Das Vergabeverfahren befindet sich derzeit vor dem Ende der Angebotsfrist. 7 Das Ende der Angebotsfrist wurde zunächst mit 28.03.2018, 09:00 Uhr festgelegt. Bestandteil der gegenständlichen Ausschreibung sind im Wesentlichen (siehe im Detail: Verzeichnis der Ausschreibungsunterlagen): ● Formblatt MD BD-SR75 ● Präferenzreihung ● Zuschlagskriterium „Verlängerung der Gewährleistungsfrist“ ● Ausschreibung - Kurzleistungsverzeichnis (je Los) ● Ausschreibung – Langleistungsverzeichnis ● Verfahrensbestimmungen für Rahmenverträge ● Besondere Vertragsbestimmungen für Rahmenverträge ● Muster Abrechnungsschema ● Bezugspreiskalkulation samt Kalkulationsformblätter ● WD 307 - Allgemeine Angebotsbestimmungen der Stadt Wien ● WD 314 - Allgemeine Vertragsbestimmungen der Stadt Wien für Bauleistungen 8 Nach der Bekanntmachung stellten mehrere interessierte Bieter Fragen zu den Ausschreibungsfestlegungen, wobei sich die Mehrzahl der Fragen auf die technischen Spezifikationen bezog. 9 Die ASt stellte keine einzige Frage. Zu den von der ASt als vergaberechtswidrig monierten Festlegungen wurde ebenso keine einzige Frage gestellt. 10 In der Folge ergingen die nachstehenden Anfragenbeantwortungen an die Bieter: ●
20. Anfragenbeantwortung: 26.02.2018 ●
21. Anfragenbeantwortung: 27.02.2018 ●
22. Anfragenbeantwortung: 02.03.2018 ●
23. Anfragenbeantwortung: 09.03.2018 11 Mit der
24. Anfragebeantwortung wurden die Bieter darüber informiert, dass eine Berichtung der Ausschreibungsunterlagen in Vorbereitung ist. 12 Am 16.03.2018 erfolgte die erste Berichtung der Ausschreibungsfestlegungen, mit der die Angebotsfrist von 28.03.2018 auf 12.04.2018 geändert wurde. Die europaweite Bekanntmachung wurde am 20.03.2018 im Supplement des Amtsblattes der europäischen Union ... veröffentlicht. Weitere Änderungen der Ausschreibungsfestlegungen erfolgten mit der ersten Berichtigung nicht. 13 Danach ergingen die nachstehenden Anfragebeantwortungen an die Bieter: ●
25. Anfragebeantwortung: 19.03.2018 ●
26. Anfragebeantwortung: 21.03.2018 14 Am 30.03.2018 erfolgte die zweite Berichtung der Ausschreibungsfestlegungen, mit der die Angebotsfrist von 12.04.2018 auf 27.04.2018 geändert wurde. Die europaweite Bekanntmachung wurde am 04.04.2018 im Supplement des Amtsblattes der europäischen Union ... veröffentlicht. Weitere Änderungen der Ausschreibungsfestlegungen erfolgten mit der zweiten Berichtigung nicht. 15 Danach ergingen die nachstehenden Anfragebeantwortungen an die Bieter: ●
27. Anfragebeantwortung: 03.04.2018 16 Am 06.04.2018 erging die dritte Berichtung der Ausschreibungsfestlegungen an die Bieter, mit der die Kurzleistungsverzeichnisse aller Lose und das Langtextleistungsverzeichnis, die Formblätter K7, die Formblätter K4, die Teilangebotsschlussblätter, das Muster Massenmeldung und die Ausstattungsrichtlinie … geändert wurden. Die europaweite Bekanntmachung wurde am 10.04.2018 im Supplement des Amtsblattes der europäischen Union … veröffentlicht. Weitere Änderungen der Festlegungen erfolgten nicht. 17 Danach ergingen die nachstehenden Anfragebeantwortungen an die Bieter: ●
28. Anfragebeantwortung: 16.04.2018
29. Anfragebeantwortung: 16.04.2018, 18 Ohne zuvor eine einzige Frage gestellt zu haben, brachte die ASt am 19.04.2018 den gegenständlichen Nachprüfungsantrag ein. 19 Das Vergabeverfahren befindet sich derzeit vor dem Ende der Angebotsfrist. Aufgrund des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens hat die AG die Angebotsfrist (vorerst) auf 01.08.2018 erstreckt. Beweis: Vergabeakt.
30. Allgemeines
31. Allgemeines, 2.
32. Vorab zu den Darstellungen im Nachprüfungsantrag der ASt2.
33. Vorab zu den Darstellungen im Nachprüfungsantrag der ASt, 20 Vorab ist festzuhalten, dass der Nachprüfungsantrag den Sachverhalt teilweise schlicht falsch wiedergibt. Die vorgebrachten Behauptungen sind auch teilweise objektiv schlicht falsch. Als wesentlich hervorzuheben ist daher bereits an dieser Stelle, dass die ASt das festgelegte Preisaufschlags-/-nachlassverfahren nicht richtig darstellt bzw. offenbar nicht verstanden hat. 21 Die ASt verwechselt in diesem Zusammenhang auch die Vorgabekalkulation der AG mit der von den Bietern selbstverständlich selbst zu erstellenden eigenen Kalkulation. Die ASt behauptet beispielsweise (siehe Seite 18 unten des Nachprüfungsantrages), dass den Bietern nur die Möglichkeit eingeräumt werde, „auf Leistungsgruppen Aufschläge und Nachlässe zu kalkulieren". Das ist objektiv schlicht falsch. Die Bieter müssen immer ihre eigenen Preise kalkulieren und zwar unabhängig von der Vorgabekalkulation der AG. Das ist betriebswirtschaftlich auch nicht anders möglich, weil jeder Unternehmer das mit dem Auftrag einhergehende Risiko und Wagnis autonom beurteilen muss. Nachdem der Bieter seine eigene Kalkulation erstellt hat, muss er diese ins Verhältnis zur Vorgabekalkulation setzen. Anschließend sind die sich daraus ergebenden Differenzen als Aufschläge oder Nachlässe getrennt auf die Preisanteile Lohn- und Sonstiges je Gruppe einzusetzen und nicht wie von der ASt behauptet auf Einheits- oder Positionspreise. 22 Hervorzuheben ist auch dass die eigene Kalkulation der Bieter nie durch die Vorgabekalkulation der AG ersetzt oder vorweggenommen werden kann, weil sie ausschließlich in der Sphäre des einzelnen Bieters liegt. Die ASt geht aber offenbar davon aus, dass die Vorgabekalkulation der AG die Kalkulation der ASt ersetzten soll, was daran erkennbar wird, wenn die ASt behauptet, dass die Ausschreibung „viele Fragen zu wesentlichen Kalkulationsgrundlagen offen“ (Seite 18 oben des Nachprüfungsantrages) lasse. Die ASt verkennt offenbar, dass die wesentlichen Kalkulationsgrundlagen die Produktionsfaktoren des Unternehmens sind und deshalb von der AG gar nicht vorgegeben werden können. 23 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die ASt wesentliche Festlegungen unrichtig wiedergibt bzw. offenbar nicht verstanden hat. Das erklärt vermutlich, weshalb die ASt die Ausschreibung für nicht kalkulierbar hält.Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die ASt wesentliche Festlegungen unrichtig wiedergibt bzw. offenbar nicht verstanden hat. Das erklärt vermutlich, weshalb die ASt die Ausschreibung für nicht kalkulierbar hält., 24 In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren bereits mehrere Unternehmen ein Angebot gelegt haben, denen es offensichtlich möglich war, die Ausschreibung zu kalkulieren. Selbstverständlich wird die AG in Übereinstimmung mit der bereits erlassenen Einstweiligen Verfügung die bereits eingelangten Angebote nicht öffnen.In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren bereits mehrere Unternehmen ein Angebot gelegt haben, denen es offensichtlich möglich war, die Ausschreibung zu kalkulieren. Selbstverständlich wird die AG in Übereinstimmung mit der bereits erlassenen Einstweiligen Verfügung die bereits eingelangten Angebote nicht öffnen., 2.
34. Interesse der ASt 25 Wiederholt hervorzuheben ist auch, dass der Geschäftsführer der ASt, Herr D., Mitglied im Ausschuss der Bundesinnung und Landesinnung Wien … der Wirtschaftskammer ist. Die ASt bzw. der Geschäftsführer der ASt wird gegenständlich offensichtlich in seiner Funktion als Funktionär der Wirtschaftskammer tätig und realisiert den bisher gesetzlich verwehrten Wunsch der Wirtschaftskammer eine Antragslegitimation in Nachprüfungsverfahren zu erhalten (siehe https://www.wko.at/...; siehe auch http://www....; siehe weiters http://www....). Verstärkt wird dieser Eindruck durch die Wahl der rechtlichen Vertretung der ASt, zumal die Antragstellervertreter ebenfalls Unterstützer dieser Bestrebungen der Wirtschaftskammer sind (siehe http://www....). 26 Die ASt hat jedenfalls bislang keine Leistungen für Wiener Wohnen erbracht. Vor diesem Hintergrund ist erklärbar, weshalb im Vergabeverfahren zwar insgesamt mehr als 50 Fragen von den tatsächlich am Auftrag interessierten Unternehmern gestellt wurden, während hingegen die ASt keine einzige Frage gestellt hat. Hervorzuheben ist in diesen Zusammenhang auch, dass kein einziger der am Auftrag interessierten Unternehmer die Vergaberechtskonformität der von der ASt monierten Festlegungen infrage gestellt hat. 27 In diesem Zusammenhang ist auch das Interesse der ASt am gegenständlichen Auftrag infrage zu stellen. Hätte die ASt tatsächlich ein Interesse den Auftrag zu erhalten, hätte sie die AG - wie alle anderen interessierten Unternehmen auch - schon frühzeitig auf die aus ihrer Sicht zu ändernden Festlegungen hingewiesen. Stattdessen hat sie keine einzige Frage gestellt und insofern das Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens vermutlich absichtlich provoziert. Stattdessen behauptet nur die ASt und zwar erst jetzt, dass etliche Festlegungen vergaberechtswidrig seien. Damit hat die ASt jedenfalls gegen § 106 Abs 6 BVergG 2006 verstoßen (vgl auch Pkt
35. der Verfahrensbestimmungen für Rahmenverträge). Die AG hält daher an dieser Stelle ausdrücklich fest, dass sie sich etwaige Schadenersatzansprüche gegen die ASt aufgrund der Verletzung dieser die ASt treffenden vorvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflicht ausdrücklich vorbehält.In diesem Zusammenhang ist auch das Interesse der ASt am gegenständlichen Auftrag infrage zu stellen. Hätte die ASt tatsächlich ein Interesse den Auftrag zu erhalten, hätte sie die AG - wie alle anderen interessierten Unternehmen auch - schon frühzeitig auf die aus ihrer Sicht zu ändernden Festlegungen hingewiesen. Stattdessen hat sie keine einzige Frage gestellt und insofern das Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens vermutlich absichtlich provoziert. Stattdessen behauptet nur die ASt und zwar erst jetzt, dass etliche Festlegungen vergaberechtswidrig seien. Damit hat die ASt jedenfalls gegen Paragraph 106, Absatz 6, BVergG 2006 verstoßen vergleiche auch Pkt
36. der Verfahrensbestimmungen für Rahmenverträge). Die AG hält daher an dieser Stelle ausdrücklich fest, dass sie sich etwaige Schadenersatzansprüche gegen die ASt aufgrund der Verletzung dieser die ASt treffenden vorvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflicht ausdrücklich vorbehält. 28 Die ASt hätte gemäß § 106 Abs 6 BVergG 2006 der AG umgehend mitteilen müssen, dass sie eine Berichtigung der Ausschreibung für erforderlich hält. Sofern die ASt in diesem Zusammenhang daher einen Schaden behauptet, hat sie diesen selbst provoziert und kann insofern nicht schutzwürdig sein.Die ASt hätte gemäß Paragraph 106, Absatz 6, BVergG 2006 der AG umgehend mitteilen müssen, dass sie eine Berichtigung der Ausschreibung für erforderlich hält. Sofern die ASt in diesem Zusammenhang daher einen Schaden behauptet, hat sie diesen selbst provoziert und kann insofern nicht schutzwürdig sein.
37. Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts 29 Die von der ASt begehrten Anträge richten sich nicht an das Verwaltungsgericht Wien. Die von der ASt begehrten Anträge werden ausdrücklich alle an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gerichtet: "Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge [...]“ (Seite 37 des NPA). 30 Eine rechtliche Grundlage für eine amtswegige Umdeutung eines von vornherein verfehlten Begehrens lässt sich aus keiner Bestimmung des Bundesvergabegesetzes oder dem Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2014 ableiten. Bei einem verfehlten Begehren handelt es sich auch nicht um einen Mangels eines Anbringens, der nach § 13 Abs. 3 AVG einer Verbesserung zugänglich wäre, zumal kein Form- oder Inhaltsmangel vorliegt (vgl. dazu VwGH 24.01.2001, 2001/04/0004, 27.09.2000, 2000/04/0051 betreffend vergleichbare Bestimmungen des Oberösterreichischen Vergabegesetzes). Eine Verpflichtung, eine, überdies anwaltlich vertretene, Partei anzuleiten, wie sie ihr Anbringen zu gestalten hat, lässt sich weder aus den Bestimmungen des § 13 Abs. 3 AVG noch des § 13a leg.cit. ableiten (BVA 20.01.2003, N-135/01-22).Eine rechtliche Grundlage für eine amtswegige Umdeutung eines von vornherein verfehlten Begehrens lässt sich aus keiner Bestimmung des Bundesvergabegesetzes oder dem Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2014 ableiten. Bei einem verfehlten Begehren handelt es sich auch nicht um einen Mangels eines Anbringens, der nach Paragraph 13, Absatz 3, AVG einer Verbesserung zugänglich wäre, zumal kein Form- oder Inhaltsmangel vorliegt vergleiche dazu VwGH 24.01.2001, 2001/04/0004, 27.09.2000, 2000/04/0051 betreffend vergleichbare Bestimmungen des Oberösterreichischen Vergabegesetzes). Eine Verpflichtung, eine, überdies anwaltlich vertretene, Partei anzuleiten, wie sie ihr Anbringen zu gestalten hat, lässt sich weder aus den Bestimmungen des Paragraph 13, Absatz 3, AVG noch des Paragraph 13 a, leg.cit. ableiten (BVA 20.01.2003, , N-135/01-22)., 31 Der Nachprüfungsantrag ist daher schon deshalb zurückzuweisen, weil alle Anträge an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gerichtet werden (vgl VwGH 29.10.2014, Ro 2014/04/0069).Der Nachprüfungsantrag ist daher schon deshalb zurückzuweisen, weil alle Anträge an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gerichtet werden vergleiche VwGH 29.10.2014, Ro 2014/04/0069).
38. Zur Grenze der Bestandskraft der gegenständlichen Ausschreibung 32 Zunächst ist festzuhalten, dass sämtliche Anfragebeantwortungen als sonstige Festlegung während der Angebotsfrist gesondert anfechtbar sind. Mangels rechtzeitiger Anfechtung sind sämtliche Anfragebeantwortungen bestandsfest. 33 Festzuhalten ist auch, dass auch sämtliche Berichtigungen als sonstige Festlegung während der Angebotsfrist gesondert anfechtbar sind. Da auch keine Berichtigung angefochten wurde, sind auch sämtliche Berichtigungen bestandsfest (vgl VwGH 21.01.2015, 2012/04/0154).Festzuhalten ist auch, dass auch sämtliche Berichtigungen als sonstige Festlegung während der Angebotsfrist gesondert anfechtbar sind. Da auch keine Berichtigung angefochten wurde, sind auch sämtliche Berichtigungen bestandsfest vergleiche VwGH 21.01.2015, 2012/04/0154). 34 Sofern sich der Nachprüfungsantrag gegen Bestimmungen richtet, die mit einer der bestandsfesten Anfragebeantwortungen oder der bestandsfesten dritten Berichtigung festgelegt wurden, geht das Vorbringen ins Leere (vgl VwGH 21.01.2015, 2012/04/0154).Sofern sich der Nachprüfungsantrag gegen Bestimmungen richtet, die mit einer der bestandsfesten Anfragebeantwortungen oder der bestandsfesten dritten Berichtigung festgelegt wurden, geht das Vorbringen ins Leere vergleiche VwGH 21.01.2015, 2012/04/0154). 35 Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass die ursprüngliche Angebotsfrist am 28.03.2018 endete. Sämtliche Festlegungen, die nicht bis sieben Tage vor dem Ende der Angebotsfrist, somit bis 20.03.2018, angefochten wurden, sind daher bestandsfest (VwGH 12.09.2013, 2010/04/0119: Durch die Berichtigung wird somit die Ausschreibung nicht zur Gänze neu gefasst, sondern nur - in bestimmten Punkten - abgeändert. Vor diesem Hintergrund ist aber nicht davon auszugehen, dass mit einer Berichtigung und einer damit verbundenen Verlängerung der Angebotsfrist die bereits eingetretene Bestandskraft der Ausschreibung zur Gänze wieder beseitigt wird. Vielmehr besteht eine Anfechtungsmöglichkeit nur hinsichtlich des Inhalts der Berichtigung, die eine sonstige Festlegung während der Angebotsfrist gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 und somit eine - eigenständige - gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt). Das betrifft vor allem sämtliche Festlegungen der WD 314 und der Besonderen Vertragsbestimmungen für Rahmenverträge (BVRET) sowie die Zuschlagskriterien, die seit der Bekanntmachung der Ausschreibung unverändert blieben.Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass die ursprüngliche Angebotsfrist am 28.03.2018 endete. Sämtliche Festlegungen, die nicht bis sieben Tage vor dem Ende der Angebotsfrist, somit bis 20.03.2018, angefochten wurden, sind daher bestandsfest (VwGH 12.09.2013, 2010/04/0119: Durch die Berichtigung wird somit die Ausschreibung nicht zur Gänze neu gefasst, sondern nur - in bestimmten Punkten - abgeändert. Vor diesem Hintergrund ist aber nicht davon auszugehen, dass mit einer Berichtigung und einer damit verbundenen Verlängerung der Angebotsfrist die bereits eingetretene Bestandskraft der Ausschreibung zur Gänze wieder beseitigt wird. Vielmehr besteht eine Anfechtungsmöglichkeit nur hinsichtlich des Inhalts der Berichtigung, die eine sonstige Festlegung während der Angebotsfrist gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 und somit eine - eigenständige - gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt). Das betrifft vor allem sämtliche Festlegungen der WD 314 und der Besonderen Vertragsbestimmungen für Rahmenverträge (BVRET) sowie die Zuschlagskriterien, die seit der Bekanntmachung der Ausschreibung unverändert blieben. 36 Die vereinzelt gebliebene Entscheidung des VwGH (04.07.2016, Ra 2016/04/0023) ist nicht einschlägig, weil dort vor Einbringung des Nachprüfungsverfahrens ein Schlichtungsverfahren begonnen wurde, welches die Anfechtungsfrist hemmte.
39. Zu den behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten 37 Die ASt moniert im Wesentlichen, dass die Ausschreibung von geeigneten Leitlinien abweiche, was gemäß § 99 Abs 2 BVergG 2006 unzulässig sei, und unkalkulierbare Feststellungen enthalte, was im Widerspruch zu § 78 Abs 3 BVergG 2006 stehe.Die ASt moniert im Wesentlichen, dass die Ausschreibung von geeigneten Leitlinien abweiche, was gemäß Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 unzulässig sei, und unkalkulierbare Feststellungen enthalte, was im Widerspruch zu Paragraph 78, Absatz 3, BVergG 2006 stehe.
40. Richtig ist, dass die monierten Festlegungen weder im Widerspruch zu den zwingenden Bestimmungen des BVergG 2006 stehen, noch dass sie unkalkulierbar sind. 5.
41. Allgemeines zur WD 314 39 Die WD 314 (Allgemeine Vertragsbestimmung der Stadt Wien für Bauleistungen) (auf deren Grundlage nach der vorliegenden Ausschreibung die Angebote zu erstellen sind) basieren auf den Abschnitten 5 bis 12 der ÖNORM B 2110 (Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen). Die Abweichungen zur ÖNORM sind durch Kursivsetzung gekennzeichnet, Auslassungen sind durch eine eckige Klammer mit Auslassungspunkten ersichtlich gemacht. Die WD stimmt zu mehr als 75% mit der ÖNORM B 2110 überein. 40 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die ÖNORMen nur häufig vorkommende Standardfälle reglementieren; jeder Einzelfall kann auch durch die ÖNORMen nicht lückenlos erfasst werden. Individuelle Anpassungen und vor allem Ergänzungen sind daher nötig. § 99 Abs 2 BVergG 2006 erfasst zudem nur „abweichende Festlegungen“. Das Ergänzen von Texten, die in den ÖNORMen nicht allgemein gültig formulierbar sind, können jedenfalls nicht „inhaltlich“ als „Abweichung“ qualifiziert werden, weil sie die ÖNORM nur präzisieren bzw. ergänzen.In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die ÖNORMen nur häufig vorkommende Standardfälle reglementieren; jeder Einzelfall kann auch durch die ÖNORMen nicht lückenlos erfasst werden. Individuelle Anpassungen und vor allem Ergänzungen sind daher nötig. Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 erfasst zudem nur „abweichende Festlegungen“. Das Ergänzen von Texten, die in den ÖNORMen nicht allgemein gültig formulierbar sind, können jedenfalls nicht „inhaltlich“ als „Abweichung“ qualifiziert werden, weil sie die ÖNORM nur präzisieren bzw. ergänzen. 41 Von jenen rund 25% der Festlegungen der WD 314, die nicht völlig mit der ÖNORM B 2110 übereinstimmen, betrifft ein großer Teil Ergänzungen oder Klarstellungen. Diese Ergänzungen und Klarstellungen führen nicht zu einer inhaltlichen „Abweichung“ iSd § 99 Abs 2 BVergG 2006 sondern ergänzen und präzisieren die ÖNORM B 2110 und sind daher jedenfalls zulässig.Von jenen rund 25% der Festlegungen der WD 314, die nicht völlig mit der ÖNORM B 2110 übereinstimmen, betrifft ein großer Teil Ergänzungen oder Klarstellungen. Diese Ergänzungen und Klarstellungen führen nicht zu einer inhaltlichen „Abweichung“ iSd Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 sondern ergänzen und präzisieren die ÖNORM B 2110 und sind daher jedenfalls zulässig. 42 Mit Erlass der Magistratsdirektion vom 27.10.2011, MD-GBR-35/11 sind alle Dienststellen, die mit der Vergabe von Aufträgen befasst sind, verpflichtet worden, die WD 314 jedem Vergabeverfahren zu Grunde zu legen (siehe die entsprechenden Feststellungen zu VKS Wien 06.06.2012, VKS-4016/12; VKS-3600/12; 02.10.2012, VKS-8701/12; 29.11.2012, VKS-9738/12). Die WD 314 muss daher von der AG als eine Dienststelle der Stadt Wien erlassgemäß der gegenständlichen Ausschreibung zugrunde gelegt werden. 43 Eine geeignete Leitlinien im Sinne des § 99 Abs. 2 BVergG 2006 setzt, abgesehen von der Branchenüblichkeit (die wohl unstrittig gegeben ist), die ausgewogene Berücksichtigung der Interessen beider zukünftiger Vertragspartner voraus. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Stadt Wien die allgemeinen Vertragsbestimmungen im Zuge ihrer Entstehung mit der Wirtschaftskammer Wien diskutiert und nach Möglichkeit das Einvernehmen sucht. Auch wenn die WD 314 von der Stadt Wien federführend erarbeitet wird, ist durch das Hinzuziehen diverser Interessensgruppen (auch im Hinblick auf deren politischen Einfluss) ein ausreichender Interessenausgleich sichergestellt.Eine geeignete Leitlinien im Sinne des Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 setzt, abgesehen von der Branchenüblichkeit (die wohl unstrittig gegeben ist), die ausgewogene Berücksichtigung der Interessen beider zukünftiger Vertragspartner voraus. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Stadt Wien die allgemeinen Vertragsbestimmungen im Zuge ihrer Entstehung mit der Wirtschaftskammer Wien diskutiert und nach Möglichkeit das Einvernehmen sucht. Auch wenn die WD 314 von der Stadt Wien federführend erarbeitet wird, ist durch das Hinzuziehen diverser Interessensgruppen (auch im Hinblick auf deren politischen Einfluss) ein ausreichender Interessenausgleich sichergestellt. 44 Folgerichtig wurden die Allgemeinen Vertragsbestimmungen bereits als geeignete Leitlinien qualifiziert (VKS 06.06.2012, VKS-4016/12; VKS-3600/12; 02.10.2012, VKS-8701/12; 29.11.2012, VKS-9738/12; 28.05.2013, VKS-299594/13; 17.10.2013, VKS-617877/13). 45 Soweit die WD 314 nicht von der ÖNORM B 2110 abweicht, entspricht sie jedenfalls der Vorgabe des § 99 Abs 2 BVergG 2006 (LVwG Wien 10.11.2014, VGW-123/072/10241/2014).Soweit die WD 314 nicht von der ÖNORM B 2110 abweicht, entspricht sie jedenfalls der Vorgabe des Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 (LVwG Wien 10.11.2014, VGW-123/072/10241/2014). 46 Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die WD 314 selbst keine geeignete Leitlinie darstellt (was bestritten wird), ist ein Abgehen von den Festlegungen in der ÖNORM B 2110 nicht gänzlich ausgeschlossen. Eine sachliche Rechtfertigung ist nicht gefordert (vgl OGH 24.10.2013, 6 Ob 70/13g). Es muss eine quantitative Grenze eingehalten werden, die der Gesetzgeber in § 99 Abs 2 BVergG 2006 damit umschreibt, dass der Auftraggeber „in einzelnen Punkten“ von der ÖNORM abweichen darf. Sie darf somit durch die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht völlig ausgehöhlt werden. Das ist gegenständlich jedenfalls nicht der Fall, weil die ASt lediglich sechs Positionen als rechtswidrig moniert.Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die WD 314 selbst keine geeignete Leitlinie darstellt (was bestritten wird), ist ein Abgehen von den Festlegungen in der ÖNORM B 2110 nicht gänzlich ausgeschlossen. Eine sachliche Rechtfertigung ist nicht gefordert vergleiche OGH 24.10.2013, 6 Ob 70/13g). Es muss eine quantitative Grenze eingehalten werden, die der Gesetzgeber in Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 damit umschreibt, dass der Auftraggeber „in einzelnen Punkten“ von der ÖNORM abweichen darf. Sie darf somit durch die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht völlig ausgehöhlt werden. Das ist gegenständlich jedenfalls nicht der Fall, weil die ASt lediglich sechs Positionen als rechtswidrig moniert. 47 "Aber auch, wenn man den Gesamtumfang der durch kursive Schreibweise kenntlich gemachten Abweichungen betrachtet, ist eine Aushöhlung der ÖNORM nicht erkennbar, zumal ein Großteil der Bestimmungen der WD 314 mit der ÖNORM B 2110 übereinstimmen“ (LVwG Wien 10.11.2014, VGW-123/072/10241/2014). 48 „Zur inhaltlichen Grenze der Abweichungen von geeigneten Leitlinien hat der Verfassungsgerichtshof in seinem zu § 97 BVergG 2006 ergangenen, aber in diesem Punkt auf § 99 Abs. 2 BVergG 2006 übertragbaren Erkenntnis vom 9.3.2007, G 174/06, festgehalten, dass das Gesetz dem öffentlichen Auftraggeber eine weite, nur durch das Missbrauchsverbot beschränkte Möglichkeit eröffnet, die Ausschreibung abweichend von Leitlinien an die Besonderheiten des einzelnen Auftrages anzupassen. Eine sachliche Rechtfertigung der Abweichungen ist somit nicht erforderlich“ (LVwG Wien 10.11.2014, VGW-123/072/10241/2014). Die inhaltliche Grenze hinsichtlich der Möglichkeit von diesen Leitlinien abzuweichen, bildet das Missbrauchsverbot (vgl Erläuternden Bemerkungen zu § 99 Abs. 2 BVergG 2006).„Zur inhaltlichen Grenze der Abweichungen von geeigneten Leitlinien hat der Verfassungsgerichtshof in seinem zu Paragraph 97, BVergG 2006 ergangenen, aber in diesem Punkt auf Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 übertragbaren Erkenntnis vom 9.3.2007, G 174/06, festgehalten, dass das Gesetz dem öffentlichen Auftraggeber eine weite, nur durch das Missbrauchsverbot beschränkte Möglichkeit eröffnet, die Ausschreibung abweichend von Leitlinien an die Besonderheiten des einzelnen Auftrages anzupassen. Eine sachliche Rechtfertigung der Abweichungen ist somit nicht erforderlich“ (LVwG Wien 10.11.2014, VGW-123/072/10241/2014). Die inhaltliche Grenze hinsichtlich der Möglichkeit von diesen Leitlinien abzuweichen, bildet das Missbrauchsverbot vergleiche Erläuternden Bemerkungen zu Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006). 49 Die AG hat die Abweichungen in der WD 314 von der ÖNORM B 2110 durch Kursivsetzung bzw. eckige Klammer mit Auslassungspunkten gekennzeichnet. Die Gründe für die Abweichungen wurden festgehalten (siehe dazu die entsprechende Feststellung des LVwG Wien vom 10.11.2014, VGW-123/072/10241/2014). 50 Im Übrigen unterliegen nur „Abweichungen“, also eine inhaltlich anders gestaltete Regelung dem Prüfmaßstab des § 99 Abs 2 BVergG
42. Laut Rechtsprechung darf der AG auch ohne sachliche Rechtfertigung in einzelnen Punkten von der ÖNORM B 2110 abweichen (vgl OGH 24.10.2013, 6 Ob 70/13g; LVwG Wien 10.11.2014, VGW-123/072/10241/2014).Im Übrigen unterliegen nur „Abweichungen“, also eine inhaltlich anders gestaltete Regelung dem Prüfmaßstab des Paragraph 99, Absatz 2, BVergG
43. Laut Rechtsprechung darf der AG auch ohne sachliche Rechtfertigung in einzelnen Punkten von der ÖNORM B 2110 abweichen vergleiche OGH 24.10.2013, 6 Ob 70/13g; LVwG Wien 10.11.2014, VGW-123/072/10241/2014)., 51 Die Grenze für Abweichungen stellen der Missbrauch und die Sittenwidrigkeit dar (BVwG 26.03.2015, W187 2017416-2; OGH
45. 2013, 6 Ob 70/13g, unter Verweis auf VwGH
47. 2010, 2008/04/0077, VwSlg 17.883 A; siehe auch OGH 12.08.2004 1 Ob 144/04i: Da für die Frage der allfälligen Sittenwidrigkeit einer Vereinbarung die Anschauungen der redlichen und rechtsverbundenen Mitglieder der betroffenen Verkehrskreise von nicht unerheblicher Bedeutung sind, kommt dem Umstand, dass sich durch eine bestimmte Vertragsklausel die Position des Werkunternehmers noch erheblich weiter vom dispositiven Recht entfernt als nach den Regelungen der einschlägigen Ö-Norm, durchaus Bedeutung zu.).Die Grenze für Abweichungen stellen der Missbrauch und die Sittenwidrigkeit dar (BVwG 26.03.2015, W187 2017416-2; OGH
49. 2013, 6 Ob 70/13g, unter Verweis auf VwGH
51. 2010, 2008/04/0077, VwSlg 17.883 A; siehe auch OGH 12.08.2004 1 Ob 144/04i: Da für die Frage der allfälligen Sittenwidrigkeit einer Vereinbarung die Anschauungen der redlichen und rechtsverbundenen Mitglieder der betroffenen Verkehrskreise von nicht unerheblicher Bedeutung sind, kommt dem Umstand, dass sich durch eine bestimmte Vertragsklausel die Position des Werkunternehmers noch erheblich weiter vom dispositiven Recht entfernt als nach den Regelungen der einschlägigen Ö-Norm, durchaus Bedeutung zu.)., 52 Der Antragsteller behauptet die Überwälzung unkalkulierbarer Risken. Voranzustellen ist, dass an die Kalkulierbarkeit von Risken auch gemäß § 78 Abs 3 BVergG ein objektiver Maßstab anzulegen ist (vgl BVwG 26.03.2015, W187 2017416-2).Der Antragsteller behauptet die Überwälzung unkalkulierbarer Risken. Voranzustellen ist, dass an die Kalkulierbarkeit von Risken auch gemäß Paragraph 78, Absatz 3, BVergG ein objektiver Maßstab anzulegen ist vergleiche BVwG 26.03.2015, W187 2017416-2). 53 Grundsätzlich gilt für die Zuordnung von Risken die "Sphärentheorie". Das Risiko ist der Seite zuzuordnen, in deren Einflussbereich es entsteht (BVwG 26.03.2015, W187 2017416-2). Dem ASt wurden gegenständlich keine Risiken übertragen, die nicht (auch) in seinem Einflussbereich stehen. 54 Gegenständlich ist auch die inhaltliche Grenze nicht überschritten und das Missbrauchsverbot nicht verletzt. Es werden dem Auftragnehmer keine unkalkulierbaren Risiken überwälzt. Sofern sich der Nachprüfungsantrag daher gegen Festlegungen der WD 314 richtet, geht er insofern ins Leere. 5.
52. Zur behaupteten Änderung des Bieterkreises (Pkt 10.1 des NPA)Zur behaupteten Änderung des Bieterkreises (Pkt 10.1 des NPA), 55 Die ASt behauptet, dass mit der dritten Berichtigung weitreichende inhaltliche Änderungen im Leistungsverzeichnis vorgenommen worden seien, weshalb das Verfahren zwingend zu widerrufen sei. 56 Diese Rechtsansicht ist falsch. 57 Eine Streichung von Bestimmungen, wie dies auch in Art. 2 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 89/665/EWG ausdrücklich vorgesehen ist, kommt dann nicht in Betracht, wenn danach kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe, die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. Nur in diesen Fällen wäre die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären (vgl VwGH 06.03.2013, 2011/04/0115; vgl weiter VwGH 22.04.2010, 2008/04/0077 und 22.06.2011, 2009/04/0128).Eine Streichung von Bestimmungen, wie dies auch in Artikel 2, Absatz eins, Litera b, der Richtlinie 89/665/EWG ausdrücklich vorgesehen ist, kommt dann nicht in Betracht, wenn danach kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe, die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. Nur in diesen Fällen wäre die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären vergleiche VwGH 06.03.2013, 2011/04/0115; vergleiche weiter VwGH 22.04.2010, 2008/04/0077 und 22.06.2011, 2009/04/0128). 58 Die ASt verkennt, dass gegenständlich ein zwingender Widerruf nur dann zulässig wäre, wenn der Leistungsgegenstand geändert worden wäre. Gemäß Pkt 1.1 BVRET ist der Leistungsgegenstand wie folgt beschrieben: Gegenständlich blieb der Leistungsgegenstand jedoch weitgehend unverändert. Der gegenständliche Vertrag ist ein Rahmenvertrag über bestimmte unregelmäßig wiederkehrende kleine Baumaßnahmen in von der Stadt Wien Wiener Wohnen verwalteten Objekten.Gegenständlich blieb der Leistungsgegenstand jedoch weitgehend unverändert. Der gegenständliche Vertrag ist ein Rahmenvertrag über bestimmte unregelmäßig wiederkehrende kleine Baumaßnahmen in von der Stadt Wien Wiener Wohnen verwalteten Objekten., Die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen beziehen sich auf verschiedene Standorte in ganz Wien und können nur teilweise in einem Zuge (Wohnhausanlage) durchgeführt werden. Nach diesem Vertrag sind keine umfangreichen Baumaßnahmen, sondern eine Vielzahl kleiner Maßnahmen zu erbringen, für die Art und Qualität eindeutig festgelegt sind, die jedoch an verschiedenen Örtlichkeiten und zu verschiedenen Zeiten in unterschiedlichem Ausmaß zu erbringen sind. Es handelt sich um ...leistungen, die in der Regel zur Wohnungssanierung erforderlich sind. Der Rahmenvertrag umfasst sämtliche, für diese Baumaßnahmen erforderlichen ...leistungen.Es handelt sich um ...leistungen, die in der Regel zur Wohnungssanierung erforderlich sind. Der Rahmenvertrag umfasst sämtliche, für diese Baumaßnahmen erforderlichen ...leistungen., In vermieteten Objekten sind Störungsbehebungen nach Wasser- und Brandschäden sowie Instandsetzungen aufgrund eines negativen Befundes im Zuge einer Weitergabe von Mietobjekten durchzuführen. In allgemeinen Teilen des Hauses sowie Außenanlagen der Wohnhausanlagen können ebenfalls diverse Instandsetzungen notwendig sein (…). Die Leistungen werden nach Bedarf in kleinwertigen Einzelabrufen bestellt. Das Leistungsvolumen (Umsatz) je Einzelabruf schwankt stark. Überwiegend kann von einem Umsatz je Einzelabruf von EUR 1 .000,-- bis EUR 5.000,— ohne USt und einer mittleren Wohnungsgröße von 40 bis 60 m2 ausgegangen werden. Den in den Leistungsverzeichnissen ausgeschriebenen Mengen liegt ein losweise, aus der Vergangenheit abgeleiteter Bedarf für die gesamte Vertragslaufzeit (ohne Verlängerungsoption) zugrunde. 59 Gegenständlich werden nach wie vor ein Bauauftrag bzw. …arbeiten beschafft. Der Auftragsgegenstand hat sich nicht geändert. Der Leistungsgegenstand blieb weitgehend unverändert. Die Ausschreibung hat auch keinen gänzlich anderen Inhalt bekommen, sondern im Gegenteil: Der Inhalt der Ausschreibung wurde in geringem Ausmaß geschärft und präzisiert und ist weitestgehend gegenüber der Erstbekanntmachung unverändert geblieben. Der Großteil der Änderungen bezog sich auf die Vorgabekalkulation, die per se mit der zu erbringenden Leistung nichts zu tun hat, sondern nur die Kalkulationsansätze der AG wiederspiegelt.Gegenständlich werden nach wie vor ein Bauauftrag bzw. …arbeiten beschafft. Der Auftragsgegenstand hat sich nicht geändert. Der Leistungsgegenstand blieb weitgehend unverändert. Die Ausschreibung hat auch keinen gänzlich anderen Inhalt bekommen, sondern im Gegenteil: Der Inhalt der Ausschreibung wurde in geringem Ausmaß geschärft und präzisiert und ist weitestgehend gegenüber der Erstbekanntmachung unverändert geblieben. Der Großteil der Änderungen bezog sich auf die Vorgabekalkulation, die per se mit der zu erbringenden Leistung nichts zu tun hat, sondern nur die Kalkulationsansätze der AG wiederspiegelt., 60 Entgegen den Behauptungen der ASt kann sich auch der Bieterkreis nicht geändert haben, weil gegenständlich ein offenes Verfahren durchgeführt wird und sich das Verfahren noch vor dem Ende der Angebotsfrist befindet. Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung der ASt, dass die Bieter die Änderungen „nicht mehr sehen, da sie nach erster Sichtung der Unterlagen nicht mehr im Vergabeprotal registriert simd". Die ASt übersieht, dass auf alle Änderungen mit jeweils einer europaweiten Bekanntmachung hingewiesen wurde und somit dem gesamten europäischen Markt bekannt waren. Die AG hat nämlich (über die gesetzlichen Anforderungen des BVergG 2006 hinaus) direkt in der europaweiten Bekanntmachung insbesondere zur dritten Berichtigung sämtliche vorgenommenen Änderungen aufgelistet. 61 Die von der ASt zitierte Entscheidung ist auch deshalb nicht einschlägig, weil der AG dort vorgeworfen wurde, dass sie nach teilweiser Nichtigerklärung einzelner Ausschreibungsfestlegungen das Vergabeverfahren auf Grund der unverändert gebliebenen Angebote fortgeführt hat und die Bieter nicht die Möglichkeit hatten geänderte Angebote abzugeben (siehe Sachverhalt zu VwGH 06.03.2013, 2011/04/011). Gegenständlich wurden jedoch noch keine Angebote geöffnet. Die AG hat auch die Angebotsfrist entsprechend verlängert, damit die Bieter ausreichend Zeit, ihre Angebote auf Basis der geänderten Unterlagen zu kalkulieren. 62 Der ASt sind die Änderungen jedenfalls offensichtlich bekannt, weshalb sie grundsätzlich die Möglichkeit hat, ein entsprechendes Angebot zu legen (sofern sie überhaupt ein Interesse am Auftrag hat, was bestritten wird). Ein Schaden kann ihr insofern nicht entstehen und auch nicht entstanden sein. Ebensowenig hat sie ein subjektives öffentliches Recht auf Widerruf des Verfahrens, weshalb das diesbezügliche Vorbringen ins Leere geht. 63 Im Übrigen verkennt die ASt einmal mehr, dass nur die Vorgabekalkulation nachgeschärft wurde. Die Vorgabekalkulation entbindet den Bieter jedoch nicht davon, eine eigene Angebotskalkulation zu erstellen. Eine Ungleichbehandlung der Bieter oder eine wesentliche Änderung der Ausschreibung kann daher schon deshalb nicht eingetreten sein, weil jeder Bieter selbst sein Angebot kalkulieren muss. Der Aufwand der Bieter, das Verhältnis seiner Kalkulation zur Vorgabekalkulation neu zu bewerten, ist gering. Dass die Bieter dieses Verhältnis neu bewerten müssen, wenn Anpassungen in der Vorgabekalkulation vorgenommen werden, verstößt nicht gegen den Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerb, weil die Bieter durch die jeweilige Verlängerung der Angebotsfrist genügend Zeit hatten, diese Bewertung anzupassen. 64 Ein Widerruf des Vergabeverfahrens wäre daher auf Basis der vorgenommenen Präzisierungen der Vorgabekalkulation gar nicht zulässig. 5.
53. Zur behaupteten Unkalkulierbarkeit (Pkt 10.2 des NPA) 65 Die ASt behauptet, dass dem Auftragnehmer ein unkalkulierbares Risiko überbunden werde. 66 Diese Behauptung ist falsch. 67 Hervorzuheben ist zunächst, dass es sich gegenständlich um Standardleistungen bzw. um immer gleiche Arbeiten handelt, die aufgrund der Ausstattungsrichtlinie immer gleich zu erbringen sind. Es handelt es sich um Leistungen kleineren Umfangs, die nicht den Umfang, die Risiken und die Komplexität von beispielsweise Projekten aufweisen. Schon wegen des geringen Umfanges der Arbeiten, sind diese leicht zu planen und ist die notwendige Arbeitszeit leicht abzuschätzen. 5.3.
54. Unkalkulierbarer Anfall von Bestellungen und Vorhalt von Personal (Pkt 3.3 BVRET) 68 Die ASt behauptet, dass das Risiko der Ungewissheit über die Anzahl und das Ausmaß der Abrufe der Bestellungen aus dem Rahmenvertrag auf den Bieter überwälzt werde, was nicht kalkulierbar sei. Insbesondere fehle die Vorgabe eines Mengengerüstes. 69 Diese Behauptung ist objektiv falsch. 70 Es reicht daher an dieser Stelle auf den Vergabeakt zu verweisen. Bereits auf Seite 2 [sie!] der jeweiligen Kurzleistungsverzeichnisse zu den einzelnen Losen sind die Positionen für die Baustellengemeinkosten und deren Anzahl abgebildet. Daraus können die Bieter für jedes Los genau entnehmen, mit welchen Bestellvolumen und mit welcher Anzahl zu kalkulieren ist. 71 In diesem Zusammenhang liegt auch kein Widerspruch vor, weil Pkt 2.1 BVRET das maximale Bestellvolumen von EUR 10.000,- festlegt, während hingegen in Pkt 1.1 darauf hingewiesen wird, dass überwiegend mit einem Bestellvolumen von EUR 1.000,- bis EUR 5.000,- ausgegangen werden kann. Mit welchem Bestellvolumen in welcher konkreten Anzahl zu kalkulieren war, ist - wie oben bereits ausgeführt - den jeweiligen Kurzleistungsverzeichnissen zu entnehmen. Ein Blick in die Kurzleistungsverzeichnisse genügt, um die behauptete „Ungewissheit“ der ASt auszuräumen. 72 Die ASt behauptet auch, dass ihr aus der Vergangenheit bekannt sei, dass die Beauftragung „erfahrungsgemäß“ sehr unregelmäßig über den Monat verteilt erfolgen. Gleichzeitig moniert die ASt, dass es im Belieben des AG stehe, die Aufträge über den Monat zu verteilen, oder alle Aufträge am Monatsanfang zu erteilen, weshalb der Bieter nicht wisse, mit welchem maximalen Leistungsanfall zu rechnen sei. 73 Dass die ASt ihre Behauptungen auf ihre Kenntnisse aus der Vergangenheit stützt, ist bemerkenswert, zumal die ASt noch keinen einzigen Auftrag als Auftragnehmer für die AG ausgeführt hat. Richtig ist, dass die ASt in diesem Zusammenhang bloße Behauptungen aufstellt, um die behauptete Unkalkulierbarkeit irgendwie zu konstruieren. 74 Wie bereits oben erwähnt, handelt es sich gegenständlich um Leistungen kleineren Umfangs, die nicht den Umfang, die Risiken und die Komplexität von beispielsweise Projekten aufweisen. Schon wegen des geringen Umfanges der Arbeiten, sind diese leicht zu planen und ist die notwendige Arbeitszeit leicht abzuschätzen. Darüber hinaus sind die Leistungen immer gleich und immer auf Basis der Ausstattungsrichtlinie zu erbringen, weshalb mit der Leistungserbringung in diesem Zusammenhang keine Risiken bestehen. Abgesehen davon sind die konkreten Mengen in den Kurzleistungsverzeichnissen genau vorgegeben. 75 Darüber hinaus sind die Behauptungen der ASt auch lebensfremd. Naturgemäß werden die gegenständlichen Instandhaltungs- und Reparaturmaßnahmen nicht alle gleichzeitig abgerufen, weil Defekte in der Regel nicht in allen Wohnungen gleichzeitig auftreten. Wohnungen werden auch nicht alle gleichzeitig zurückgegeben bzw. sind auch nicht alle Wohnungen immer instandsetzungsbedürftig, weshalb sich schon allein deshalb eine Verteilung der Abrufe ergibt. Mit welchen Abrufen jährlich bzw. monatlich zu rechnen ist, kann sich jeder Bieter leicht ausrechnen, indem er einen Blick auf jeweils die Seite 2 der Kurzleistungsverzeichnisse und die dort hinterlegten Mengen wirft. 5.3.1.
55. Zum Bestellvolumen5.3.1.
56. Zum Bestellvolumen, 76 Pkt 3.3 Abs 2 der BVRET lautet vollständig:Pkt 3.3 Absatz 2, der BVRET lautet vollständig: Die Leistungen werden nach Bedarf während der Vertragslaufzeit abgerufen, wobei es durch das laufende Bauprogramm von der Stadt Wien - Wiener Wohnen auf Grund behördlicher Auflagen, zu unregelmäßigen Abrufen kommen wird. Die Umstände der Leistungserbringung in vermieteten Objekten sind mit den vereinbarten Preisen abgegolten. 77 Richtig ist, dass in der Bezugspreiskalkulation und in den Kurzleistungsverzeichnissen konkrete Mengen enthalten sind, auf deren Basis die Bieter kalkulieren können. Das in der Bezugspreiskalkulation und in den Kurzleistungsverzeichnissen festgelegte Mengengerüst wurde aus den Erfahrungen der Vergangenheit ermitteltet und spiegelt den voraussichtlichen zukünftigen Bedarf wieder. 78 Pkt 1.1 Abs 6 und 7 BVRET lautet (Hervorhebung nicht im Original):Pkt 1.1 Absatz 6 und 7 BVRET lautet (Hervorhebung nicht im Original): Die Leistungen werden nach Bedarf in kleinwertigen Einzelabrufen bestellt. Das Leistungsvolumen (Umsatz) je Einzelabruf schwankt stark. Überwiegend kann von einem Umsatz je Einzelabruf von EUR 1 .000,-- bis EUR 5.000,— ohne USt und einer mittleren Wohnungsgröße von 40 bis 60 m2 ausgegangen werden. Den in den Leistungsverzeichnissen ausgeschriebenen Mengen liegt ein losweise, aus der Vergangenheit abgeleiteter Bedarf für die gesamte Vertragslaufzeit (ohne Verlängerungsoption) zugrunde. Verschiedene Leistungen zur Behebung von Gebrechen werden vom Auftraggeber selber bzw. in seinem Auftrag durch Dritte durchgeführt. Die massenmäßige Abgrenzung der Leistungen wurde in den ausgeschriebenen Mengen des Rahmenvertrags berücksichtigt. 79 Pkt 2.1 letzter Absatz BVRET lautet: Die Einzelabrufe aus dem gegenständlichen Vertrag werden bis zu einer Bestellsumme von EUR 10.000,-- ohne USt abgerufen. 80 In Pkt 1.
57. BVRET ist festgelegt, von welchem durchschnittlichen Bestellvolumen die Bieter bei der Kalkulation ausgehen können. In Pkt 2.
58. BVRET ist hingegen lediglich die maximale Obergrenze der Bestellsumme festgelegt. Weshalb diese Festlegungen widersprüchlich sein sollen, kann die AG nicht nachvollziehen. 81 Bemerkenswert ist auch hier, dass die ASt behauptet, dass „in der Realität“ auch größere Bestellungen eingehen, obwohl sie selbst bislang nicht Auftragnehmer der AG war. Offenbar versucht die ASt auch in diesem Zusammenhang durch bloße Behauptungen die behauptete Unkalkulierbarkeit irgendwie zu konstruieren. 82 Richtig ist, dass den Bietern alle für die Kalkulation relevanten Parameter bekannt sind. Die getroffenen Festlegungen führen jedenfalls zu keiner Unkalkulierbarkeit der Leistung. 83 Die ASt (NPA, Seite 12) behauptet auch, dass die Leistung "für kein Unternehmen machbar und auch nicht kalkulierbar“ sei. Dazu ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Verfahren bereits mehrere Bieter ein Angebot abgegeben haben. Festzuhalten ist auch, dass die AG für etliche Gewerke einen Rahmenvertrag mit den gleichen Modalitäten für Vergabe und Vertrag abgeschlossen hat, was verdeutlicht, dass die von der AG verwendete Systematik von den Markteilnehmern angenommen wird. Die Marktteilnehmer sind offenbar auch in der Lage auf Basis der Festlegungen und Systematik des Rahmenvertrages Angebote zu kalkulieren. Die Behauptung der ASt, die Kalkulation sei „für kein Unternehmen machbar“, ist somit falsch. 5.3.1.
59. Zu den Leistungsfristen 84 Die ASt moniert, dass die Auftragnehmer verpflichtet sind, alle organisatorischen Maßnahmen zu treffen, um die Leistung innerhalb der festgelegten Fristen zu erbringen, widrigenfalls hohe Vertragsstrafen anfallen. Es sei für die ASt nicht planbar, wann und wie oft welche Mengen mit welchem Volumen abgerufen werde. 85 In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nicht nachvollziehbar ist, welche konkrete Festlegung die ASt für vergaberechtswidrig hält, zumal die ASt auch hier anhand von bloßen Behauptungen pauschal die Unkalkulierbarkeit der Festlegungen zu konstruieren versucht. 86 Pkt 3.3 Abs 1 und Abs 3 letzter Satz der BVRET lautet:Pkt 3.3 Absatz eins und Absatz 3, letzter Satz der BVRET lautet: Der Auftragnehmer ist verpflichtet, alle organisatorischen Maßnahmen zu treffen, die ihn in die Lage versetzen, das ganze Jahr über ohne Unterbrechungen einen zeitgerechten Arbeitsbeginn und eine fristgerechte Leistungserbringung sicher zu stellen. [...][...], [...] Die Leistungsfrist variiert abhängig vom Leistungsvolumen je Abruf[...] Die Leistungsfrist variiert abhängig vom Leistungsvolumen je Abruf, 87 Weshalb diese Festlegungen vergaberechtswidrig und unkalkulierbar sein sollen, ist nicht nachvollziehbar, weil sie jedem Auftrag inhärent sind. Selbstverständlich ist jeder Auftragnehmer verpflichtet, die Leistung über die gesamte Vertragslaufzeit zu erbringen. Es liegt in der Natur des Rahmenvertrages, dass jederzeit über die Dauer der Vertragslaufzeit Gebrechen auftreten können, die behoben werden müssen. Die Festlegung deckt sich darüber hinaus inhaltlich mit Pkt 2.1.1 der WD 314 zweiter Satz, der ident ist mit Pkt 6.1.1 der ÖNORM B 2110, bzw. präzisiert diese. Pkt 2.1.1 der WD 314 zweiter Satz und Pkt 6.1.1 der ÖNORM B 2110 lauten: Die Leistung ist unter Berücksichtigung der erforderlichen Vorbereitungszeit rechtzeitig zu beginnen und so auszuführen, dass sie zum vereinbarten Termin beendet werden kann. 88 Weshalb sich aus der Verpflichtung zur Leistungsbereitschaft eine Unkalkulierbarkeit ergeben soll, ist nicht nachvollziehbar, zumal Festlegung der ÖNORM B 2110 entspricht. 89 Die ASt behauptet, dass sie mit der Leistungserbringung binnen 24 Stunden bzw. binnen 3 Arbeitstagen beginnen müsse (NPA, Seite 12). 90 Pkt 3.3 Abs 1 und Abs 3 letzter Satz der BVRET lautet (Hervorhebung nicht im Original):Pkt 3.3 Absatz eins und Absatz 3, letzter Satz der BVRET lautet (Hervorhebung nicht im Original): Auf dem Bestellschein wird angegeben, wann mit der Leistung zu beginnen ist (Arbeitsbeginn vor Ort) und innerhalb welchen Zeitraums sie erbracht werden muss (Leistungsfrist). Je nach Dringlichkeit können am Bestellschein folgende Dringlichkeitsstufen angegeben sein: o Dringliche Bestellung mit vorgegebenem Datum (mit der bestellten Leistung ist am angegebenen Arbeitstag, der zumindest 24 Stunden nach der Bestellung liest, vor Ort zu beginnen);Dringliche Bestellung mit vorgegebenem Datum (mit der bestellten Leistung ist am angegebenen Arbeitstag, der zumindest 24 Stunden nach der Bestellung liest, vor Ort zu beginnen);, o Standardbestellung mit vorgegebenem Datum (der Leistungsbeginn vor Ort ist frühestens 3 Arbeitstage nach der Bestellung);Standardbestellung mit vorgegebenem Datum (der Leistungsbeginn vor Ort ist frühestens 3 Arbeitstage nach der Bestellung);, Alle Leistungen die kurzfristig zu erbringen sind (dringliche Arbeiten mit Arbeitsbeginn innerhalb der nächsten ein bis drei Stunden) werden vom Auftraggeber selbst bzw. in seinem Auftrag durch Dritte erbracht.Alle Leistungen die kurzfristig zu erbringen sind (dringliche Arbeiten mit Arbeitsbeginn innerhalb der nächsten ein bis drei Stunden) werden vom Auftraggeber selbst bzw. in seinem Auftrag durch Dritte erbracht., 91 Die Festlegung gewährleistet, dass dem Auftragnehmer zumindest 24 Stunden Zeit bleibt, um die Leistung vorzubereiten. Bei Standardbestellungen ist der Leistungsbeginn frühestens 3 Arbeitstage nach der Bestellung. Die Leistung muss daher nicht binnen 24 Stunden bzw. 3 Arbeitstagen erbracht werden, sondern - im Gegenteil - muss erst 24 Stunden bzw. 3 Arbeitstage (oder später) nach der Bestellung erbracht werden. Diese Behauptung ist objektiv falsch. 92 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die kurze Frist in dringenden Fällen aufgrund der potentiellen Gefährlichkeit (…) und Schadensgeneigtheit (bspw … wenn Mieter betroffen sind) notwendig ist. Darüber hinaus werden diese dringenden Fälle gesondert vergütet. Auch der voraussichtliche Umfang dieser dringlichen Arbeiten ist dem Kurzleistungsverzeichnis zu entnehmen (siehe Kurzleistungsverzeichnisse, Seite 2). Auch hier verdeutlicht sich, dass die ASt offenbar die Ausschreibungsunterlagen nicht bzw. nicht genau gelesen hat. 93 An dieser Stelle ist zu wiederholen, dass es sich gegenständlich um Leistungen kleineren Umfangs, die nicht den Umfang, die Risiken und die Komplexität von beispielsweise Projekten aufweisen, handelt. Schon wegen des geringen Umfanges der Arbeiten, sind diese leicht zu planen und ist die notwendige Arbeitszeit leicht abzuschätzen. 94 Die von der ASt monierte Bestimmung deckt sich zudem teilweise mit der ÖNORM B 2110 (vgl Pkt 6.1.1 der ÖNORM B 2110), weshalb sie jedenfalls der Vorgabe des § 99 Abs 2 BVergG 2006 entsprechen. Das Vorbringen der ASt geht daher diesbezüglich ins Leere.Die von der ASt monierte Bestimmung deckt sich zudem teilweise mit der ÖNORM B 2110 vergleiche Pkt 6.1.1 der ÖNORM B 2110), weshalb sie jedenfalls der Vorgabe des Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 entsprechen. Das Vorbringen der ASt geht daher diesbezüglich ins Leere. 95 Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Festlegung unter Pkt 3.3 Abs 1 und Abs 3 letzter Satz der BVRET lediglich klarstellt, wann mit der Leistung zu beginnen ist und präzisiert insofern Pkt 6.1.1 der ÖNORM B
60. Eine bloße Präzisierung der ÖNORM B 2110 ist nicht als „Abweichung“ iSd § 99 Abs 2 BVergG 2006 zu qualifizieren. Die Bestimmung ist auch nicht gröblich benachteiligend, weil lediglich der Leistungsbeginn definiert wird. Wie oben bereits ausgeführt, entspricht die WD 314 der Vorgabe des § 99 Abs 2 BVergG 2006 sowie sie (wie hier) nicht von der ÖNORM B 2110 abweicht (so in LVwG Wien 10.11.2014, VGW-123/072/10241/2014).Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Festlegung unter Pkt 3.3 Absatz eins und Absatz 3, letzter Satz der BVRET lediglich klarstellt, wann mit der Leistung zu beginnen ist und präzisiert insofern Pkt 6.1.1 der ÖNORM B
61. Eine bloße Präzisierung der ÖNORM B 2110 ist nicht als „Abweichung“ iSd Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 zu qualifizieren. Die Bestimmung ist auch nicht gröblich benachteiligend, weil lediglich der Leistungsbeginn definiert wird. Wie oben bereits ausgeführt, entspricht die WD 314 der Vorgabe des Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 sowie sie (wie hier) nicht von der ÖNORM B 2110 abweicht (so in LVwG Wien 10.11.2014, VGW-123/072/10241/2014). 96 Weiters behauptet die ASt, dass ein Auftragnehmer keine Abgeltung für Bauunterbrechungen erhalte. Diese Behauptung ist falsch, wobei es hier ausreicht auf Pkt 3.
62. BVRET (Aufwandsabgeltung bei gänzlichem Leistungsentfall oder frustriertem Leistungsversuch) zu verweisen, der auszugsweise lautet: Die Vergütung erfolgt aber nur in jenen Fällen, in denen der Auftragnehmer zum im Bestellschein festgelegten Leistungsbeginn leistungsbereit auf der Baustelle angekommen ist und die Leistungserbringung nicht möglich ist, weil sie sich als nicht mehr erforderlich herausstellt oder weil wegen fehlender Vorleistungen anderer Auftragnehmer des Auftraggebers der vereinbarte Leistungsbeginn nicht eingehalten werden kann. 97 Auch aus Pkt 3.3 Abs 4 und 5 BVRET und der insofern nicht abgeänderten ÖNORM B 2110 ergibt sich, dass Bauunterbrechungen und ein gegebenenfalls damit einhergehender Aufwand im Sinne der Sphärentheorie vom AG gesondert vergütet werden. Weshalb sich daraus eine Unkalkulierbarkeit ergeben soll, ist nicht nachvollhierbar. Die ASt versucht einmal mehr, die monierte Unkalkulierbarkeit durch bloße Behauptungen irgendwie zu konstruieren.Auch aus Pkt 3.3 Absatz 4 und 5 BVRET und der insofern nicht abgeänderten ÖNORM B 2110 ergibt sich, dass Bauunterbrechungen und ein gegebenenfalls damit einhergehender Aufwand im Sinne der Sphärentheorie vom AG gesondert vergütet werden. Weshalb sich daraus eine Unkalkulierbarkeit ergeben soll, ist nicht nachvollhierbar. Die ASt versucht einmal mehr, die monierte Unkalkulierbarkeit durch bloße Behauptungen irgendwie zu konstruieren. 5.3.1.
63. Zur Anzahl der bewohnten und unbewohnten Wohnungen5.3.1.
64. Zur Anzahl der bewohnten und unbewohnten Wohnungen, 98 Die ASt moniert, dass ihr die Anzahl und das Verhältnis der bewohnten und unbewohnten Wohnungen nicht bekannt sei, was die Leistung unkalkulierbar mache. 99 Richtig ist, dass mit der bestandsfesten
65. Anfragenbeantwortung vom 03.04.2018 auf die Frage D7 wie folgt geantwortet wurde: Der Möbeltransport bzw. die Demontage sind vom Mieter oder von einem Dritten zu erbringen. Der Mieter wird von der Stadt W