VGW-101/V/042/8654/2019-7

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum10.04.2020 GeschäftszahlVGW-101/V/042/8654/2019-7 TextDas Verwaltungsgericht Wien stellt gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG in der Angelegenheit der Beschwerde des Herrn A. B. gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 20.5.2019, GZ: ..., denDas Verwaltungsgericht Wien stellt gemäß Artikel 140, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, B-VG in der Angelegenheit der Beschwerde des Herrn A. B. gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 20.5.2019, GZ: ..., den ANTRAG, (einfach) im § 17 Abs. 3 Zustellgesetz i.d.F. BGBl. I Nr. 5/2008 die Wendung „Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte,“ als verfassungswidrig aufzuheben.im Paragraph 17, Absatz 3, Zustellgesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 5 aus 2008, die Wendung „Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des Paragraph 13, Absatz 3, wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte,“ als verfassungswidrig aufzuheben.

In eventu wird beantragt, im § 17 Abs. 3 Zustellgesetz i.d.F. BGBl. I Nr. 5/2008 das Wort „rechtzeitig“ als verfassungswidrig aufzuheben.In eventu wird beantragt, im Paragraph 17, Absatz 3, Zustellgesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 5 aus 2008, das Wort „rechtzeitig“ als verfassungswidrig aufzuheben.

In eventu wird beantragt, im § 17 Abs. 3 Zustellgesetz i.d.F. BGBl. I Nr. 5/2008 die Wortfolge „Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.“ als verfassungswidrig aufzuheben.In eventu wird beantragt, im Paragraph 17, Absatz 3, Zustellgesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 5 aus 2008, die Wortfolge „Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des Paragraph 13, Absatz 3, wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.“ als verfassungswidrig aufzuheben.

Begründung I) maßgeblicher Sachverhalt und bisheriger Verfahrensgang:römisch eins) maßgeblicher Sachverhalt und bisheriger Verfahrensgang:

Dieser Bescheid wurde dem Beschwerdeführer laut dem im Akt einliegenden Zustellnachweis nachweislich nach einem Zustellversuch am Donnerstag, den 23.5.2019, an der (vom Beschwerdeführer angegebenen; AS 141) Abgabestelle Wien, C.-gasse, bei der zuständigen Postgeschäftsstelle … Wien hinterlegt und ab dem Freitag den 24.5.2019 zur Abholung bereitgehalten.1 Dieses Postamt hat auch am Samstag geöffnet, sodass der zweite Tag der Abholmöglichkeit der gegenständlichen behördlichen Briefsendung der Samstag der 25.5.2019 gewesen ist.

Der Bescheid enthält eine richtige und vollständige Rechtsmittelbelehrung, aus der insbesondere das Erfordernis zur rechtzeitigen Beschwerdeerhebung und die vierwöchige Beschwerdefrist ab Zustellung hervorgehen.

Diesem Schreiben schloss der Beschwerdeführer einen Übernachtungsbeleg einer Unterkunft in Zürich bei, aus welchem ersichtlich ist, dass der Beschwerdeführer bereits am 22.5.2019 die gegenständliche Abgabestelle Richtung Zürich verlassen und sich bis zum Montag den 27.5.2019 in Zürich aufgehalten hatte.

Damit ergibt sich nachfolgender, für das gegenständliche Gesetzesprüfungsverfahren maßgeblicher Sachverhalt:

Das erstinstanzliche Schreiben sowie der gegenständlich bekämpfte Bescheid wurde vom Postzustellorgan am Donnerstag, den 23.5.2019, an der Abgabestelle des Beschwerdeführers zuzustellen versucht. Da dieser nicht angetroffen worden ist, wurde dieses Schreiben am selben Tag hinterlegt und ab Freitag den 24.5.2019 zur Abholung bereit gehalten.

Der zweite Tag, an welchem dieses Schreiben beim zuständigen Postamt behoben werden hätte können, war der Samstag der 25.5.2019.

Der dritte Tag, an welchem dieses Schreiben beim zuständigen Postamt behoben werden hätte können, war der Montag der 27.5.2019.

Der vierte Tag, an welchem dieses Schreiben beim zuständigen Postamt behoben werden hätte können, war der Dienstag der 28.5.2019.

Der Beschwerdeführer hat nachgewiesen, dass dieser zwischen dem 22.5.2019 und dem 27.5.2019 sich geschäftlich in Zürich aufgehalten hatte und erst am 27.5.2019 abends wieder an seine Abgabestelle zurückgekehrt ist.

Der Beschwerdeführer hat daher erstmals am Montag den 27.5.2019 Kenntnis vom (vergeblichen) Zustellversuch des Zustellorgans am Donnerstag den 23.5.2019, von der Hinterlegung dieses Schriftstücks noch am gleichen Tag und von der erstmaligen Bereithaltung des Schriftstücks zur Abholung am Freitag den 24.5.2019 Kenntnis erlangt.

Erst aufgrund seiner am Montag den 27.5.2019 (abends) an die Abgabestelle erfolgten Rückkehr war der Beschwerdeführer in der Lage, Kenntnis von der Hinterlegung des gegenständlichen Schriftstücks und der am 24.5.2019 erfolgten erstmaligen Bereithaltung des Schriftstücks zur Abholung zu erlangen.

Bei Zugrundelegung der Annahme, dass das gegenständliche Schreiben bereits am Freitag den 24.5.2019 wirksam zugestellt worden ist, stand dem Beschwerdeführer daher eine um vier Tage verkürzte Beschwerdefrist (24 Tage statt den gesetzlich vorgesehenen vier Wochen) zur Verfügung.

II) zur Zulässigkeit des Antrages:römisch zwei) zur Zulässigkeit des Antrages:

II.1) Präjudizialität:römisch zwei.1) Präjudizialität:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist ein Antrag i.S.d. Art. 140 Abs. 1 Z 1 B-VG (nur) dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückzuweisen, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die – angefochtene – generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl. bspw. VfGH 9.3.2016, G 447/2015 ua., mwN).Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist ein Antrag i.S.d. Artikel 140, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG (nur) dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückzuweisen, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die – angefochtene – generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet vergleiche bspw. VfGH 9.3.2016, G 447 aus 2015, ua., mwN).

Im gegenständlichen Fall wurde vom Beschwerdeführer eine Beschwerde gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk vom 20.5.2019, GZ: ..., erhoben. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG entscheiden die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen Bescheide von Verwaltungsbehörden wegen Rechtswidrigkeit. Gemäß Art. 131 Abs. 1 B-VG i.V.m. § 3 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist das Verwaltungsgericht Wien zur Behandlung der gegenständlichen Beschwerde zuständig, weil die belangte Behörde ihren Sitz in Wien hat, und die vollzogene Angelegenheit weder im Rahmen der unmittelbaren Bundesverwaltung zu vollziehen ist, noch durch Gesetz ein Rechtszug zum Bundesverwaltungs- oder Bundesfinanzgericht eröffnet worden ist.Im gegenständlichen Fall wurde vom Beschwerdeführer eine Beschwerde gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ...

Bezirk vom 20.5.2019, GZ: ..., erhoben. Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG entscheiden die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen Bescheide von Verwaltungsbehörden wegen Rechtswidrigkeit. Gemäß Artikel 131, Absatz eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG ist das Verwaltungsgericht Wien zur Behandlung der gegenständlichen Beschwerde zuständig, weil die belangte Behörde ihren Sitz in Wien hat, und die vollzogene Angelegenheit weder im Rahmen der unmittelbaren Bundesverwaltung zu vollziehen ist, noch durch Gesetz ein Rechtszug zum Bundesverwaltungs- oder Bundesfinanzgericht eröffnet worden ist.

Das Verwaltungsgericht Wien hat § 17 Abs. 3 ZustellG bei seiner Entscheidung im Anlassfall jedenfalls anzuwenden, weil der Beschwerdeführer im Wesentlichen moniert, dass die wirksame Zustellung durch Hinterlegung aufgrund seiner vorübergehenden Abwesenheit von der gegenständlichen Abgabestelle2 nicht bereits am 24.5.2019, sondern erst mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Werktag rechtswirksam erfolgt sei. Dabei hat der Beschwerdeführer nachgewiesen, bereits vor dem Zustellversuch des gegenständlichen Schriftstücks die Abgabestelle verlassen zu haben und erst am 27.6.2019 an die Abgabestelle wieder zurückgekehrt zu sein. Das Verwaltungsgericht Wien hat Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG bei seiner Entscheidung im Anlassfall jedenfalls anzuwenden, weil der Beschwerdeführer im Wesentlichen moniert, dass die wirksame Zustellung durch Hinterlegung aufgrund seiner vorübergehenden Abwesenheit von der gegenständlichen Abgabestelle2 nicht bereits am 24.5.2019, sondern erst mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Werktag rechtswirksam erfolgt sei. Dabei hat der Beschwerdeführer nachgewiesen, bereits vor dem Zustellversuch des gegenständlichen Schriftstücks die Abgabestelle verlassen zu haben und erst am 27.6.2019 an die Abgabestelle wieder zurückgekehrt zu sein.

Je nach Auslegung der Wendung „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte“ des § 17 Abs. 3 ZustellG ist die anhängige Beschwerde wegen Verspätung zurückzuweisen ist oder nicht.Je nach Auslegung der Wendung „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte“ des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG ist die anhängige Beschwerde wegen Verspätung zurückzuweisen ist oder nicht.

Im Falle der Aufhebung der gegenständlich angefochtenen Bestimmung gemäß dem Hauptantrag und gemäß dem ersten Eventualantrag würde die gegenständliche Beschwerde nicht zurückgewiesen werden, sondern nach Durchführung des gebotenen Ermittlungsverfahrens eine meritorische Entscheidung ergehen.

Im Falle der Aufhebung der gegenständlich angefochtenen Bestimmung gemäß dem zweiten Eventualantrag würde die gegenständliche Beschwerde wegen Verspätung zurückgewiesen werden.

II.2) Anfechtungsumfang:römisch zwei.2) Anfechtungsumfang:

1.1. Die Grenzen der Aufhebung einer auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu prüfenden Gesetzesbestimmung sind, wie der Verfassungsgerichtshof sowohl für von Amts wegen als auch für auf Antrag eingeleitete Gesetzesprüfungsverfahren schon wiederholt dargelegt hat (vgl. hiezu z.B. VfSlg. 13.965/1994, 16.542/2002, 16.911/2003), notwendig so zu ziehen, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle untrennbar zusammenhängenden Bestimmungen auch erfasst werden. Diese Rechtsprechung beruht auf dem Grundgedanken, dass im Normenprüfungsverfahren nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als zur Bereinigung der Rechtslage unbedingt notwendig ist (vgl. z.B.

VfSlg. 17.220/2004, 19.933/2014).1.1. Die Grenzen der Aufhebung einer auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu prüfenden Gesetzesbestimmung sind, wie der Verfassungsgerichtshof sowohl für von Amts wegen als auch für auf Antrag eingeleitete Gesetzesprüfungsverfahren schon wiederholt dargelegt hat vergleiche hiezu z.B. VfSlg. 13.965 aus 1994,, 16.542 aus 2002,, 16.911 aus 2003,), notwendig so zu ziehen, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle untrennbar zusammenhängenden Bestimmungen auch erfasst werden. Diese Rechtsprechung beruht auf dem Grundgedanken, dass im Normenprüfungsverfahren nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als zur Bereinigung der Rechtslage unbedingt notwendig ist vergleiche z.B.

VfSlg. 17.220 aus 2004,, 19.933 aus 2014,).

1.2. Dieser Grundposition folgend hat der Verfassungsgerichtshof die Rechtsauffassung entwickelt, dass im Gesetzesprüfungsverfahren der Anfechtungsumfang der in Prüfung gezogenen Norm bei sonstiger Unzulässigkeit des Prüfungsantrages nicht zu eng gewählt werden darf (vgl. z.B. VfSlg. 8155/1977, 12.235/1989, 13.915/1994, 14.131/1995, 14.498/1996, 14.890/1997 und 16.212/2002). Unter dem Aspekt einer nicht trennbaren Einheit in Prüfung zu ziehender Vorschriften ergibt sich ferner, dass ein Prozesshindernis auch dann vorliegt, wenn es auf Grund der Bindung an den gestellten Antrag zu einer in der Weise isolierten Aufhebung einer Bestimmung käme, dass Schwierigkeiten bezüglich der Anwendbarkeit der im Rechtsbestand verbleibenden Vorschriften entstünden, und zwar in der Weise, dass der Wegfall der angefochtenen (Teile einer) Gesetzesbestimmung den verbleibenden Rest unverständlich oder auch unanwendbar werden ließe.

Letzteres liegt dann vor, wenn nicht mehr mit Bestimmtheit beurteilt werden könnte, ob ein der verbliebenen Vorschrift zu unterstellender Fall vorliegt (vgl. z.B. VfSlg. 16.869/2003, 19.933/2014).1.2. Dieser Grundposition folgend hat der Verfassungsgerichtshof die Rechtsauffassung entwickelt, dass im Gesetzesprüfungsverfahren der Anfechtungsumfang der in Prüfung gezogenen Norm bei sonstiger Unzulässigkeit des Prüfungsantrages nicht zu eng gewählt werden darf vergleiche z.B. VfSlg. 8155 aus 1977,, 12.235 aus 1989,, 13.915 aus 1994,, 14.131 aus 1995,, 14.498 aus 1996,, 14.890 aus 1997, und 16.212 aus 2002,). Unter dem Aspekt einer nicht trennbaren Einheit in Prüfung zu ziehender Vorschriften ergibt sich ferner, dass ein Prozesshindernis auch dann vorliegt, wenn es auf Grund der Bindung an den gestellten Antrag zu einer in der Weise isolierten Aufhebung einer Bestimmung käme, dass Schwierigkeiten bezüglich der Anwendbarkeit der im Rechtsbestand verbleibenden Vorschriften entstünden, und zwar in der Weise, dass der Wegfall der angefochtenen (Teile einer) Gesetzesbestimmung den verbleibenden Rest unverständlich oder auch unanwendbar werden ließe.

Letzteres liegt dann vor, wenn nicht mehr mit Bestimmtheit beurteilt werden könnte, ob ein der verbliebenen Vorschrift zu unterstellender Fall vorliegt vergleiche z.B. VfSlg. 16.869 aus 2003,, 19.933 aus 2014,).

1.3. Im Lichte der obzitierten höchstgerichtlichen Judikatur erachtet das Verwaltungsgericht Wien den mit gegenständlichem Hauptantrag gewählten Anfechtungsumfang als weder zu weit noch zu eng bemessen. Insbesondere entstünde bei Aufhebung der Wendung „Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte,“ deshalb keine Schwierigkeit hinsichtlich der Anwendung der im Rechtsbestand verbleibenden Teile des Gesetzes, da diesfalls verbliebene Wortfolge des letzten Satzes des § 17 Abs. 3 ZustellG lauten würde: 1.3. Im Lichte der obzitierten höchstgerichtlichen Judikatur erachtet das Verwaltungsgericht Wien den mit gegenständlichem Hauptantrag gewählten Anfechtungsumfang als weder zu weit noch zu eng bemessen. Insbesondere entstünde bei Aufhebung der Wendung „Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des Paragraph 13, Absatz 3, wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte,“ deshalb keine Schwierigkeit hinsichtlich der Anwendung der im Rechtsbestand verbleibenden Teile des Gesetzes, da diesfalls verbliebene Wortfolge des letzten Satzes des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG lauten würde: „Doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte."

Für den Fall, dass der Verfassungsgerichtshof den im Primärantrag gestellten Anfechtungsumfang als zu weit bemessen einstuft, wurde der erste Eventualantrag gestellt.

Der zweite Eventualantrag wurde für den Fall, dass der Verfassungsgerichtshof den Primärantrag als zu eng gefasst qualifiziert, eingebracht.

III) zur Rechtslage:römisch drei) zur Rechtslage:

Der hier maßgebliche § 17 des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/1982 i.d.F. BGBl. I. Nr. 5/2008, lautet wie folgt:Der hier maßgebliche Paragraph 17, des Zustellgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 200 aus 1982, in der Fassung Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 5 aus 2008,, lautet wie folgt: „Hinterlegung

Es fällt auf, dass nicht nur das antragstellende Gericht, sondern auch sehr viele anerkannte Vertreter der Lehre bislang die gegenständliche Wendung „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte“ als inhaltlich nicht bestimmbar bzw. auslegbar eingestuft haben.

Wie deutlich durch die verschiedensten Vertreter der Lehre die gegenständliche Wendung als unbestimmt und nicht auslegbar kritisiert wurde, sei durch nachfolgende Zitate belegt:

So führen Robert Walter und Heinz Mayer in deren Kommentar zum Zustellrecht bereits 1983 aus:4 „Die Regelung, wonach eine Hinterlegung als nicht bewirkt gilt, wenn der Empfänger „wegen Abwesenheit ... nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte“, die vom Ausschuß auch für die Ersatzzustellung in § 16 Abs 5 aufgenommen wurde, bereitet Auslegungsschwierigkeiten. Das Kernproblem besteht in der Frage, ob die im § 17 Abs 3 (§ 16 Abs 5) genannte „Abwesenheit“ die negative Formulierung des „regelmäßigen Aufenthalts an der Abgabestelle“ (§ 17 Abs 1, § 16 Abs 1) darstellt, oder ob diese Abwesenheit eine, den „regelmäßigen Aufenthalt“ nicht ausschließende, kürzere sein soll (vgl Anm 34 zu § 16). Eine präzise Beantwortung dieser grundlegenden Frage scheint nicht möglich (vgl auch Hauer, ÖGZ 1983, 36).“„Die Regelung, wonach eine Hinterlegung als nicht bewirkt gilt, wenn der Empfänger „wegen Abwesenheit ... nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte“, die vom Ausschuß auch für die Ersatzzustellung in Paragraph 16, Absatz 5, aufgenommen wurde, bereitet Auslegungsschwierigkeiten.

Das Kernproblem besteht in der Frage, ob die im Paragraph 17, Absatz 3, (Paragraph 16, Absatz 5,) genannte „Abwesenheit“ die negative Formulierung des „regelmäßigen Aufenthalts an der Abgabestelle“ (Paragraph 17, Absatz eins,, Paragraph 16, Absatz eins,) darstellt, oder ob diese Abwesenheit eine, den „regelmäßigen Aufenthalt“ nicht ausschließende, kürzere sein soll vergleiche Anmerkung 34 zu Paragraph 16,). Eine präzise Beantwortung dieser grundlegenden Frage scheint nicht möglich vergleiche auch Hauer, ÖGZ 1983, 36).“ Heinz Mayer kritisiert wiederum in seinem Aufsatz, „daß es dem Gesetzgeber bei einer außerhalb jeden Parteienstreits gelegenen Materie leider nicht gelungen ist, wichtige Fragen des Zustellrechts in einer sinnvollen, für die Praxis brauchbaren und Divergenzen in der höchstgerichtlichen Judikatur künftig hintanhaltenden Weise zu lösen.“5 Wolfgang Hauer und Hans-Peter Rausch wiederum bezeichnen diese Wendung als „höchst unklar“6, sodass Wolfgang Hauer sogar noch vor dem Inkrafttreten des Zustellgesetzes dessen Novellierung forderte7.

Anderorts wird diese Wendung als „als geeignet, Verwirrung zu stiften“ gebrandmarkt.8 Robert Walter, Heinz Mayer, Walter Rechberger und Heinrich Stumvoll charakterisieren die gegenständliche Wendung wiederum als eine Regelung „von beispielhafter Unklarheit“9, sodass letzterer zur zu dieser Wendung ergangenen Judikatur des Obersten Gerichtshofs ausführt, dass dieser „in der resignierenden Auffassung gefolgt (wird), dass jedes weitere wissenschaftliche Durchdringen der Materialien und Gesetzestext keine tieferen Erkenntnisse mehr verspricht.“10 An anderer Stelle wiederum formuliert Heinrich Stumvoll folgend:11 „§ 17 ZustG hat erhebliche Judikaturdivergenzen (insb zwischen VwGH und OGH) und zahlreiche unterschiedliche Lehrmeinungen ausgelöst. Sowohl der Text des Gesetzes als auch die Materialien sind nämlich derart mehrdeutig formuliert, dass weder ein klares gesetzgeberisches Konzept erkannt werden kann noch eine allgemein überzeugende Interpretation möglich ist. Je nach Beurteilung kommt es zu verschiedenen Prämissen, denen die divergierenden Ergebnisse entsprechen.“ Als „höchst unklar“ und „mehrere Auslegungsmöglichkeiten offen lassend“ wird diese Wendung durch Dieter Kolonovits, Gerhard Muzak und Gerhard Stöger qualifiziert.12 Wörtlich führen diese aus13: „Die Auslegung der verunglückten Bestimmungen des § 17 Abs. 3 letzter Satz und des § 16 Abs. 5 ZustellG, die trotz ihrer Unklarheit seit ihrer Erlassung unverändert geblieben sind, gehört immer noch zu den schwierigsten Fragen des Zustellrechts; dies obwohl es sich bei ihnen um solche von größter praktischer Bedeutung handelt. Insoweit wenig hat ihre Auslegung zu Judikaturdivergenzen geführt.“„Die Auslegung der verunglückten Bestimmungen des Paragraph 17, Absatz 3, letzter Satz und des Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG, die trotz ihrer Unklarheit seit ihrer Erlassung unverändert geblieben sind, gehört immer noch zu den schwierigsten Fragen des Zustellrechts; dies obwohl es sich bei ihnen um solche von größter praktischer Bedeutung handelt. Insoweit wenig hat ihre Auslegung zu Judikaturdivergenzen geführt.“ In diesem Sinne verweist auch Gernold Stoll resignierend darauf, dass es aufgrund des insoweit unklaren Gesetzestextes bisher weder der Lehre noch der Rechtsprechung gelungen sei, sichere und bestimmte Lösungen zu erarbeiten.14 Weiters findet sich in der Lehre zu dieser Wendung die Charakterisierung, dass deren „Wortsinn dunkel (bleibt)“.15 Johannes Hengstschläger und David Leeb wiederum konstatieren, dass „die Bedeutung der Wendung ‚nicht rechtzeitig’ (fraglich ist)“.16

Rudolf Thienel bezeichnet die gegenständliche Wendung wiederum als „legistisch verunglückt“, welche „zu zahlreichen Auslegungsdivergenzen geführt hat“ wobei „auch die Rsp uneinheitlich (ist)“.17 Zudem wird durch die Lehre die Divergenz der in der Lehre entwickelten Auslegungsvarianten zur gegenständlichen Wendung als ein Beleg angeführt „wie unklar und strittig diese Wendung“ ist.18 Ähnlich liest sich die Beurteilung der Senatspräsidenten Otto Leukauf und Wolfgang Hauer in der 4. Auflage ihres Handbuchs:19 „4) Der Grundsatz, daß bei „vorübergehender Ortsabwesenheit“ eine Ersatzzustellung nicht zulässig ist (früher § 23 Abs 7 AVG) wurde im wesentl (so jedenfalls lt EB) aufrecht erhalten, wenngleich das Wort „regelmäßig“ nicht angetan ist, die Rechtssicherheit zu erhöhen. (…) Schwierigkeiten ergeben sich jedoch aus der Regelung des § 16 Abs 5 einer erst im Ausschuß zustande gekommenen Normierung (s Anm 1a), wonach zwar die Ersatzzustellung als nicht bewirkt gilt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger wegen „Abwesenheit von der Abgabestelle“ nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, jedoch die Zustellung mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam wird. (…) Es muß aber eingeräumt werden, daß von der aufgezeigten Lösungsvariante nicht behauptet werden kann, sie sei die einzig sinnvolle und daher richtige, wenngleich sie für die Praxis zweckmäßig ist.

Eine „bessere“ Lösung läßt uE die vom Ggeber derart unglücklich formulierte Regelung nicht zu (vgl Walter-Mayer ZR 96 u insb 102 ff, allerdings ohne eine klare Lösung zu bieten).„4) Der Grundsatz, daß bei „vorübergehender Ortsabwesenheit“ eine Ersatzzustellung nicht zulässig ist (früher Paragraph 23, Absatz 7, AVG) wurde im wesentl (so jedenfalls lt EB) aufrecht erhalten, wenngleich das Wort „regelmäßig“ nicht angetan ist, die Rechtssicherheit zu erhöhen. (…) Schwierigkeiten ergeben sich jedoch aus der Regelung des Paragraph 16, Absatz 5, einer erst im Ausschuß zustande gekommenen Normierung (s Anmerkung 1a), wonach zwar die Ersatzzustellung als nicht bewirkt gilt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger wegen „Abwesenheit von der Abgabestelle“ nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, jedoch die Zustellung mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam wird. (…) Es muß aber eingeräumt werden, daß von der aufgezeigten Lösungsvariante nicht behauptet werden kann, sie sei die einzig sinnvolle und daher richtige, wenngleich sie für die Praxis zweckmäßig ist. Eine „bessere“ Lösung läßt uE die vom Ggeber derart unglücklich formulierte Regelung nicht zu vergleiche Walter-Mayer ZR 96 u insb 102 ff, allerdings ohne eine klare Lösung zu bieten).

Die Judikatur des VwGH erweist sich als widersprüchlich. (…) Dazu - wie zur ganzen Problematik des § 16 Abs 5 u des § 17 Abs 3 - hat bereits Hauer, Der Nachbar im Baurecht 2. Aufl 50 ff, Stellung bezogen. Zufolge der uneinheitl Rechtsprechung wird es daher eines verst Sen bedürfen, der Rechtssicherheit schafft.“Die Judikatur des VwGH erweist sich als widersprüchlich. (…) Dazu - wie zur ganzen Problematik des Paragraph 16, Absatz 5, u des Paragraph 17, Absatz 3, - hat bereits Hauer, Der Nachbar im Baurecht 2. Aufl 50 ff, Stellung bezogen. Zufolge der uneinheitl Rechtsprechung wird es daher eines verst Sen bedürfen, der Rechtssicherheit schafft.“ Nobel formuliert Christoph Ritz wie folgt20: „Die Bedeutung des § 16 Abs. 5 ZustG (vor allem im Verhältnis zum Abs 1) ist strittig. Die Judikatur ist uneinheitlich (vgl. zB Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8, Tz 221ff). In der Literatur werden unterschiedlichste Lösungsansätze angeboten (vgl zB bei Walter/Mayer, Zustellrecht, 103ff).“„Die Bedeutung des Paragraph 16, Absatz 5, ZustG (vor allem im Verhältnis zum Absatz eins,) ist strittig. Die Judikatur ist uneinheitlich vergleiche zB Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8, Tz 221ff). In der Literatur werden unterschiedlichste Lösungsansätze angeboten vergleiche zB bei Walter/Mayer, Zustellrecht, 103ff).“ Auch in weiteren Publikationen der Lehre wurde diese Wendung als nicht bestimmbar eingestuft.21 Für eine Gerichtsentscheidung völlig ungewöhnlich bescheinigte das Oberlandesgericht Innsbruck der gegenständlichen Wendung „beispielhafte Unklarheit“.22 IV.2) Auslegungsvarianten des Begriffs „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte“ durch anerkannte Auslegungsautoritäten:römisch vier.2) Auslegungsvarianten des Begriffs „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte“ durch anerkannte Auslegungsautoritäten:

IV.2.1) auf die Situation von werktags erst abends in die Wohnung zurückkehrenden Vollzeitberufstätigen abstellende Auslegung des Begriffs „rechtzeitig“ durch den Obersten Gerichtshof und eines Teils der Senate des Verwaltungsgerichtshofs, eines Teils der Lehre sowie des derzeit für alle Finanzbehörden verbindlichen Erlasses des Finanzministeriums:römisch vier.2.1) auf die Situation von werktags erst abends in die Wohnung zurückkehrenden Vollzeitberufstätigen abstellende Auslegung des Begriffs „rechtzeitig“ durch den Obersten Gerichtshof und eines Teils der Senate des Verwaltungsgerichtshofs, eines Teils der Lehre sowie des derzeit für alle Finanzbehörden verbindlichen Erlasses des Finanzministeriums:

IV.2.1.1) Judikatur des Obersten Gerichtshofs:römisch vier.2.1.1) Judikatur des Obersten Gerichtshofs:

Soweit erkennbar legt der Oberste Gerichtshof die Wendung „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte“ im § 17 Abs. 3 ZustellG wie auch im § 16 Abs. 5 ZustellG seit dem Inkrafttreten des Zustellgesetzes in ständiger Judikatur entweder nach der Auslegungsvariante der Maßgeblichkeit der Maßstabsfigur eines vollerwerbstätigen und werktags erst abends in seine Wohnung zurückkehrenden Beschäftigten23 oder aber entsprechend der nachfolgend dargestellten dritten höchstgerichtlichen Auslegungsvariante (daher der dem grammatikalischen Bedeutungsgehalt der Worte „rechtzeitig“ und „Zustellvorgang“ und dem historischen Gesetzgeberwillen folgenden Auslegungsvariante)24 aus.Soweit erkennbar legt der Oberste Gerichtshof die Wendung „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte“ im Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG wie auch im Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG seit dem Inkrafttreten des Zustellgesetzes in ständiger Judikatur entweder nach der Auslegungsvariante der Maßgeblichkeit der Maßstabsfigur eines vollerwerbstätigen und werktags erst abends in seine Wohnung zurückkehrenden Beschäftigten23 oder aber entsprechend der nachfolgend dargestellten dritten höchstgerichtlichen Auslegungsvariante (daher der dem grammatikalischen Bedeutungsgehalt der Worte „rechtzeitig“ und „Zustellvorgang“ und dem historischen Gesetzgeberwillen folgenden Auslegungsvariante)24 aus.

IV.2.1.1.1) Rechtssatz des Obersten Gerichtshofs:römisch vier.2.1.1.1) Rechtssatz des Obersten Gerichtshofs:

Nach dieser nun zu besprechenden Auslegungsvariante der Maßgeblichkeit der Maßstabsfigur eines vollerwerbstätigen und werktags erst abends in seine Wohnung zurückkehrenden Beschäftigten ist dann von einer „Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellvorgang“ auszugehen, wenn dem Empfänger nach der frühestmöglichen Kenntniserlangung von der erfolgten Übergabe eines Schriftstücks an einen Ersatzempfänger bzw. von der Hinterlegung eines Schriftstücks noch (exakt) mindestens jener Zeitraum für die Erhebung eines Rechtsmittels zur Verfügung steht, als dies auch einem vollerwerbstätigen und werktags erst abends in seine Wohnung zurückkehrenden Beschäftigten zur Verfügung stehen würde.

Mit anderen Worten ist dann von der Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellvorgang auszugehen, wenn nach der Rückkunft an die Abgabestelle der frühestmögliche Zeitpunkt der Erlangung des zugestellten Schriftstücks nicht später liegt als der hypothetische Zeitpunkt der frühestmöglichen Erlangung des Schriftstücks durch einen vollerwerbstätigen und werktags erst abends in seine Wohnung zurückkehrenden Beschäftigten.

Dies wird damit begründet, dass es unsachlich wäre, den zum Zeitpunkt des Hinterlegungsversuchs (nicht bloß tagsüber) ortsabwesenden Schriftsatzadressaten besser zu stellen, als einen Empfänger, welcher berufsbedingt unter Tags von seiner Abgabestelle abwesend (und damit nicht vorübergehend ortsabwesend) gewesen war.

Wenn daher der Empfänger durch den Zustellvorgang nicht erst später die Möglichkeit erlangt hat, in den Besitz der Sendung zu kommen, als dies bei einem großen Teil der Bevölkerung infolge ihrer Vollzeitberufstätigkeit der Fall einer Zustellung durch Hinterlegung gewesen wäre, so ist als Zustellzeitpunkt der Zeitpunkt der erstmaligen Bereithaltung des Schriftstücks (im Falle der Zustellung durch Hinterlegung) oder der Zeitpunkt der Ausfolgung des Schriftstücks an den Ersatzempfänger (im Falle der Zustellung durch Ersatzzustellung) anzusehen.

Nach dieser Judikatur erlangt ein Empfänger sohin nur dann „rechtzeitig Kenntnis, wenn er nicht in der Lage war (gewesen wäre), auf die Sendung zum selben Zeitpunkt zu reagieren, zu dem der Empfänger üblicherweise reagieren hätte können, dem nach dem Willen des Gesetzgebers durch Hinterlegung zugestellt werden durfte.“25 Den Begriff „rechtzeitig“ im Sinne des § 16 Abs. 5 ZustellG bzw. im Sinne des § 17 Abs. 3 ZustellG versteht der Oberste Gerichtshof daher dahingehend, dass dem ortsabwesend gewesenen Empfänger (jedenfalls) noch jener Zeitraum für ein Rechtsmittel zur Verfügung steht, welcher auch einem fiktiven, berufsbedingt nur tagsüber von der Abgabestelle Vollerwerbstätigen zur Verfügung stehen würde. Den Begriff „rechtzeitig“ im Sinne des Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG bzw. im Sinne des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG versteht der Oberste Gerichtshof daher dahingehend, dass dem ortsabwesend gewesenen Empfänger (jedenfalls) noch jener Zeitraum für ein Rechtsmittel zur Verfügung steht, welcher auch einem fiktiven, berufsbedingt nur tagsüber von der Abgabestelle Vollerwerbstätigen zur Verfügung stehen würde.

Wenn daher der ortsabwesend gewesene Empfänger durch die Hinterlegung bzw. Schriftsatzübergabe an den Ersatzempfänger nicht erst später die Möglichkeit erlangt hat, in den Besitz der Sendung zu kommen, als dies bei einem großen Teil der Bevölkerung infolge ihrer Berufstätigkeit der Fall gewesen wäre, so muss die Zustellung durch Hinterlegung oder durch Ersatzzustellung als ordnungsgemäß angesehen werden, sodass es zu keiner Heilung i.S.d. § 17 Abs. 3 ZustellG bzw. i.S.d. § 16 Abs. 5 ZustellG kommt.26 Wenn daher der ortsabwesend gewesene Empfänger durch die Hinterlegung bzw. Schriftsatzübergabe an den Ersatzempfänger nicht erst später die Möglichkeit erlangt hat, in den Besitz der Sendung zu kommen, als dies bei einem großen Teil der Bevölkerung infolge ihrer Berufstätigkeit der Fall gewesen wäre, so muss die Zustellung durch Hinterlegung oder durch Ersatzzustellung als ordnungsgemäß angesehen werden, sodass es zu keiner Heilung i.S.d. Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG bzw. i.S.d. Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG kommt.26 Nach dieser Auslegungsvariante kann von einer rechtzeitigen Kenntniserlangung vom Zustellvorgang durch den Empfänger dann nicht mehr die Rede sein, wenn diesem die wahrzunehmende Rechtsmittelfrist nicht ungekürzt oder zumindest nicht nahezu ungekürzt zur Verfügung steht. Nach der ständigen Judikatur des Obersten Gerichtshofs zu dieser Auslegungsvariante kann jedenfalls bei einer Verzögerung der Kenntniserlangung von einer erfolgten Zustellung um mehrere Tage nicht mehr von einer rechtzeitigen Kenntniserlangung vom Zustellvorgang die Rede sein.27 Folglich ist nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofs etwa eine Kenntniserlangung von der erfolgten Hinterlegung bzw. von der erfolgten Übergabe des Schriftstücks an den Ersatzempfänger, die erst drei Tage nach dem, dem Hinterlegungstag folgenden Bereithaltungstag bzw. erst vier Tage nach der erfolgten Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger erfolgt, nicht mehr als rechtzeitig im Sinne des § 16 Abs. 5 ZustellG anzusehen.28Folglich ist nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofs etwa eine Kenntniserlangung von der erfolgten Hinterlegung bzw. von der erfolgten Übergabe des Schriftstücks an den Ersatzempfänger, die erst drei Tage nach dem, dem Hinterlegungstag folgenden Bereithaltungstag bzw. erst vier Tage nach der erfolgten Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger erfolgt, nicht mehr als rechtzeitig im Sinne des Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG anzusehen.28 IV.2.1.1.2) Auslegungsdivergenz innerhalb der Judikatur des Obersten Gerichtshofs:römisch vier.2.1.1.2) Auslegungsdivergenz innerhalb der Judikatur des Obersten Gerichtshofs:

IV.2.1.1.2.1) strenge Auslegung dieses Rechtssatzes durch den Obersten Gerichtshof:römisch vier.2.1.1.2.1) strenge Auslegung dieses Rechtssatzes durch den Obersten Gerichtshof:

Wenn man diesen Rechtssatz des Obersten Gerichtshofs streng auslegt und insbesondere sich den konkreten Anlassfall für die Bildung dieser Judikatur vor Augen hält29, ist nach dieser Auslegungsvariante klar bestimmbar, wann exakt nicht mehr von einer Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellversuch auszugehen ist.

Nicht mehr rechtzeitig vom Zustellvorgang kann ein Schriftstückempfänger demnach nur dann nicht Kenntnis erlangen, wenn der Schriftstückadressat zum Zeitpunkt der Hinterlegung bzw. zum Zeitpunkt der Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger (nicht nur tagsüber) ortsabwesend gewesen war, und dieser Schriftstückadressat nicht schon vor dem der Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger bzw. der dem Hinterlegungstag nächstfolgenden Schriftstückabholungstag an die Abgabestelle wieder zurückgekehrt ist.

Schlagend wird diese strenge Auslegung dieser Auslegungsvariante daher nur in zwei eher untypischen Konstellationen, nämlich erstens der Konstellation der erstmaligen Bereithaltung des Schriftstücks bereits am Hinterlegungstag und der Rückkehr bereits am Hinterlegungstag bzw. Schriftstückübergabetag und zweitens der Konstellation, dass das Schriftstück an dem dem Hinterlegungstag folgenden Tag nicht von der Post abgeholt werden kann. Nur in diesen Fällen erlangt nämlich der zurückgekehrte Schriftstückadressat nicht später als ein fiktiver Vollerwerbstätiger das zuzustellende Schriftstück; denn in der erstgenannten Konstellation kann der Adressat auch an dem der Hinterlegung bzw. der Schriftstückübergabe nächstfolgenden Kalendertag das Schriftstück erlangen30, und in der zweitgenannten Konstellation ist die Abholung ohnedies auch dem ortsabwesend gewesenen Empfänger am dem Hinterlegungstag nächstfolgenden Abholtag möglich.

Konsequent dieser Sichtweise folgend erlangt ein Empfänger daher in dem Fall, dass dieser nicht nur am Tag der Hinterlegung des Schriftstücks, sondern auch noch an dem Hinterlegungstag folgenden nächsten Abholtag ortsabwesend ist, nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis, sodass diesfalls die Heilungsbestimmung des § 17 Abs. 3 ZustellG zur Anwendung gelangt.31Konsequent dieser Sichtweise folgend erlangt ein Empfänger daher in dem Fall, dass dieser nicht nur am Tag der Hinterlegung des Schriftstücks, sondern auch noch an dem Hinterlegungstag folgenden nächsten Abholtag ortsabwesend ist, nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis, sodass diesfalls die Heilungsbestimmung des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG zur Anwendung gelangt.31 Dagegen findet für den Fall einer erfolgten Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger diese strenge Auslegung dieser Auslegungsvariante nur dann eine Anwendung, wenn der Schriftstückadressat am Tag der Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger nicht bloß tagsüber von der Abgabestelle ortsabwesend war (daher schon zumindest einen vollen Tag ortsabwesend gewesen ist), und der Schriftstückadressat just an diesem Tag der Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger wieder an die Abgabestelle zurückkehrt. In diesem Fall liegt nämlich nicht bloß eine Ortsabwesenheit am Schriftstückübergabetag bloß während des Tages vor, sodass diesfalls die Judikatur der Unbeachtlichkeit der Ortsabwesenheit bloß tagsüber32 keine Anwendung findet.

Nach dem strikten Wortlaut würde diesfalls daher ein Anwendungsfall des Heilungstatbestands des § 16 Abs. 5 ZustellG vorliegen, sodass für diesen von einer längeren Abwesenheit zurückgekehrten Adressaten das Schriftstück erst an dem der Schriftstückübergabe nächstfolgenden Kalendertag wirksam zugestellt wäre, was diesen Empfänger im Vergleich zu einem bloß während des Tags ortsabwesend gewesenen Empfänger um einen Tag bevorteilen würde. Dagegen findet für den Fall einer erfolgten Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger diese strenge Auslegung dieser Auslegungsvariante nur dann eine Anwendung, wenn der Schriftstückadressat am Tag der Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger nicht bloß tagsüber von der Abgabestelle ortsabwesend war (daher schon zumindest einen vollen Tag ortsabwesend gewesen ist), und der Schriftstückadressat just an diesem Tag der Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger wieder an die Abgabestelle zurückkehrt.

In diesem Fall liegt nämlich nicht bloß eine Ortsabwesenheit am Schriftstückübergabetag bloß während des Tages vor, sodass diesfalls die Judikatur der Unbeachtlichkeit der Ortsabwesenheit bloß tagsüber32 keine Anwendung findet. Nach dem strikten Wortlaut würde diesfalls daher ein Anwendungsfall des Heilungstatbestands des Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG vorliegen, sodass für diesen von einer längeren Abwesenheit zurückgekehrten Adressaten das Schriftstück erst an dem der Schriftstückübergabe nächstfolgenden Kalendertag wirksam zugestellt wäre, was diesen Empfänger im Vergleich zu einem bloß während des Tags ortsabwesend gewesenen Empfänger um einen Tag bevorteilen würde.

Somit kommt die strenge Auslegung dieser Auslegungsvariante stets zu einem vorhersehbaren und stets exakt gleich bestimmbaren Zeitpunkt der Wirksamkeit der Zustellung, und ist daher bei Zugrundelegung dieser Auslegung die Wendung „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte“ und der damit implizit vom Gesetzgeber normierten Zusatzvorgabe des Vergleichs mit der Situation eines typischen, erst abends in die Wohnung zurückkehrenden Vollerwerbstätigen im Sinne der Vorgabe des Art. 18 Abs. 1 B-VG ausreichend bestimmt.Somit kommt die strenge Auslegung dieser Auslegungsvariante stets zu einem vorhersehbaren und stets exakt gleich bestimmbaren Zeitpunkt der Wirksamkeit der Zustellung, und ist daher bei Zugrundelegung dieser Auslegung die Wendung „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte“ und der damit implizit vom Gesetzgeber normierten Zusatzvorgabe des Vergleichs mit der Situation eines typischen, erst abends in die Wohnung zurückkehrenden Vollerwerbstätigen im Sinne der Vorgabe des Artikel 18, Absatz eins, B-VG ausreichend bestimmt.

Ein großer Teil der diese Auslegungsvariante favorisierenden Judikatur33 des Obersten Gerichtshofs folgt dieser strengen Auslegung dieser Auslegungsvariante.

IV.2.1.1.2.2) Unbestimmbarkeit des Zustellungszeitpunkts in der Judikatur des Obersten Gerichtshofs:römisch vier.2.1.1.2.2) Unbestimmbarkeit des Zustellungszeitpunkts in der Judikatur des Obersten Gerichtshofs:

Aus vom Obersten Gerichtshof nicht dargelegten Gründen, weicht dieser von der klaren und strengen Auslegung seines eigenen Rechtssatzes mitunter ab. In vielen Entscheidungen wird nämlich auch noch dann von einer Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellvorgang ausgegangen, wenn der Zurückkehrende nicht in der Lage war, das Schriftstück bereits an dem Tag, an welchem ein Vollerwerbstätiger das Schriftstück abholen hätte können, abzuholen.34 Doch ist jedenfalls zu konstatieren, dass in keiner dieser Entscheidung der Obersten Gerichtshof auch noch im Fall einer Rückkunft nach dem zweiten (!!!) der Hinterlegung folgenden Abholtag (und damit im Falle einer frühestmöglichen Abholung erst am dritten der Hinterlegung folgenden Abholtag) von einer rechtzeitigen Kenntnisnahme des Zustellvorgangs ausgegangen ist.

Dass der Oberste Gerichtshof jedenfalls im Fall einer Rückkunft nach dem zweiten der Hinterlegung folgenden Abholtag nicht mehr von einer rechtzeitigen Kenntnisnahme des Zustellvorgangs ausgeht, lässt sich auch aus den Judikaten ersehen, in welchen der Oberste Gerichtshof im Falle einer Rückkunft erst drei Kalendertage nach dem dem Hinterlegungstag folgenden Bereithaltungstag bzw. erst vier Kalendertage nach der Schriftsatzübergabe an den Ersatzempfänger eine rechtzeitige Kenntnisnahme des Zustellvorgangs negiert.35 Es ist daher davon auszugehen, dass die Judikatur des Obersten Gerichtshofs (lediglich) insoweit zu einem nicht klar bestimmbaren Zustelltag (Wirksamkeitsbeginn der Zustellung) führt, als der Oberste Gerichtshof mitunter nicht nur dann von einer rechtzeitigen Kenntniserlangung vom Zustellvorgang ausgeht, wenn der Adressat am Tag der Hinterlegung bzw. am Tag der Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger an die Abgabestelle zurückkehrt, sondern auch noch von dieser Rechtzeitigkeit ausgeht, wenn der Empfänger erst am zweiten der Hinterlegung folgenden Abholtag, zurückkehrt, was im Falle der Hinterlegung an einem Donnerstag – bei Nichtvorliegen von Feiertagen – zu einer Rechtsmittelfristverkürzung von bis zu vier Kalendertagen führen kann.36 Damit ist aber zu konstatieren, dass der Oberste Gerichtshof diese Auslegungsvariante regelmäßig ohne ersichtlichen Grund in völlig unterschiedlicher Weise ausgelegt.

Diese Unbestimmbarkeit der Wendung „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis“ i.S.d. Art. 18 Abs. 1 B-VG scheint darauf zurückzuführen zu sein, dass die gegenständliche Auslegungsvariante sich auf keinen Gesetzeswortlaut stützen kann, daher das Ergebnis der freien Rechtsfortbildung des Obersten Gerichtshofs ist.Diese Unbestimmbarkeit der Wendung „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis“ i.S.d. Artikel 18, Absatz eins, B-VG scheint darauf zurückzuführen zu sein, dass die gegenständliche Auslegungsvariante sich auf keinen Gesetzeswortlaut stützen kann, daher das Ergebnis der freien Rechtsfortbildung des Obersten Gerichtshofs ist.

Mangels jeglicher gesetzlicher Determination dieser Auslegungsvariante ist daher auch der Oberste Gerichtshof bislang im Hinblick auf die Frage der vorhersehbaren Bestimmbarkeit des Zeitpunkts der Zustellung eines Schriftstücks im Falle der (nicht nur während der Tagesstunden bestehenden) Ortsabwesenheit des Empfängers zum Zeitpunkt des (einzigen) Zustellversuchs im Rahmen einer RSb-Zustellung bislang nicht in der Lage gewesen klarzustellen, nach welchem überprüfbaren Kriterium zu ermitteln ist, dass im Hinblick auf eine während des Zustellversuchs vorgenommene Schriftsatzübergabe an einen Ersatzempfänger bzw. im Hinblick auf eine sodann erfolgte Hinterlegung ein großer Teil der Bevölkerung infolge seiner Berufstätigkeit das zuzustellende Schriftstück erlangen würde.

So legt der Oberste Gerichtshof zwar in vielen seiner Entscheidungen die naheliegende Sicht zugrunde, dass ein Vollzeitbeschäftigter zum ihm ehestmöglichen Zeitpunkt das Schriftstück beim Postamt behebt bzw. vom Ersatzempfänger ausgehändigt erhält.

Mitunter setzt der Oberste Gerichtshof aber auch einen (deutlich) späteren Tag als diesen ehestmöglichen Schriftstückerlangungstag als den Tag der üblichen Schriftstückerlangung durch solch eine fiktive Maßfigur fest, mit der jeweils fatalen Vernichtung der Rechtsmittelerhebungsbefugnis des Empfängers.

Dazu kommt, dass in der österreichischen Rechtsordnung durch keine Regelung mit hinreichender Deutlichkeit das Verhalten eines typischen, werktags erst abends in seine Wohnung zurückkehrenden Vollerwerbstätigen im Falle des Vorfindens einer Hinterlegungsnachricht in seiner Abgabeeinrichtung bestimmt wird.

So ist bekannt, dass viele durchschnittliche Empfänger (auch Vollerwerbstätige) gar nicht so interessiert sind, vom Inhalt des Schreibens Kenntnis zu erlangen, und daher mitunter erst viele Tage nach dem Vorfinden der Hinterlegungsnachricht sich die Zeit nehmen, das Schriftstück auch wirklich vom Postamt abzuholen. Vielleicht ist dieser Erfahrungswert der Grund, dass der Oberste Gerichtshof wiederholt davon ausgeht, dass ein durchschnittlicher Vollerwerbstätiger nicht zu dem, dem Empfang der Hinterlegungsnachricht nächstmöglichen Zeitpunkt versuchen wird, das Schriftstück abzuholen.

Letztlich hängt es daher vom Zufall ab, welcher dieser unterschiedlichen Bestimmungsmethoden des hypothetischen Kenntniserlangungszeitpunkts des großen Teils der Bevölkerung der jeweilige Senat des Obersten Gerichtshofs den Vorzug gibt.

Damit ist aber offenkundig, dass es auch nach dieser Auslegungsvariante des Obersten Gerichtshofs nicht möglich ist, mit einer ausreichenden Klarheit zu bestimmen, wann im Falle einer (nicht nur auf die Tagesstunden beschränkten) Ortsabwesenheit des Empfängers während des (einzigen) Zustellversuchs im Rahmen einer RSb-Zustellung der an die Abgabestelle wieder zurückkehrende Empfänger noch rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen kann, und sohin wann der Heilungstatbestand des § 16 Abs. 5 ZustellG bzw. des § 17 Abs. 3 ZustellG zur Anwendung gelangt.Damit ist aber offenkundig, dass es auch nach dieser Auslegungsvariante des Obersten Gerichtshofs nicht möglich ist, mit einer ausreichenden Klarheit zu bestimmen, wann im Falle einer (nicht nur auf die Tagesstunden beschränkten) Ortsabwesenheit des Empfängers während des (einzigen) Zustellversuchs im Rahmen einer RSb-Zustellung der an die Abgabestelle wieder zurückkehrende Empfänger noch rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen kann, und sohin wann der Heilungstatbestand des Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG bzw. des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG zur Anwendung gelangt.

Damit ist auch nach dieser Auslegungsvariante die Wendung „vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte“ nicht im Sinne der Vorgaben des Art. 18 Abs. 1 B-VG ausreichend klar bestimmbar (auf die nachfolgenden Ausführungen wird verwiesen).Damit ist auch nach dieser Auslegungsvariante die Wendung „vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte“ nicht im Sinne der Vorgaben des Artikel 18, Absatz eins, B-VG ausreichend klar bestimmbar (auf die nachfolgenden Ausführungen wird verwiesen).

IV.2.1.1.3) Unvereinbarkeit der auf die Vollerwerbstätigkeit abstellenden Auslegungsvariante zur auf die Rechtsmittelrestfrist abstellenden Auslegungsvariante:römisch vier.2.1.1.3) Unvereinbarkeit der auf die Vollerwerbstätigkeit abstellenden Auslegungsvariante zur auf die Rechtsmittelrestfrist abstellenden Auslegungsvariante:

Wie unvereinbar diese Auslegungsvariante zur (nachfolgend dargelegten) lediglich von einem Teil der Senate des Verwaltungsgerichtshofs favorisierten Auslegungsvariante der Abstellung auf das Ausmaß der Beeinträchtigung der Möglichkeit zur Erhebung eines Rechtsmittels ist, lässt sich schon daran erkennen, dass der Oberste Gerichtshof sich mit dieser erstmals von Berchtold vertretenen Auslegungsvariante auseinandergesetzt hat, und diese Auslegungsvariante Berchtolds entschieden abgelehnt hat.37 IV.2.1.2) Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs:römisch vier.2.1.2) Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs:

IV.2.1.2.1) Rechtssatz des Verwaltungsgerichtshofs:römisch vier.2.1.2.1) Rechtssatz des Verwaltungsgerichtshofs:

Faktisch wörtlich gleich lautet der ebenfalls dieses Auslegungsergebnis favorisierende Judikaturstrang des Verwaltungsgerichtshofs. In einheitlicher und ständiger Judikatur (seit Erlassung des Zustellgesetzes) legt dieser in den Entscheidungen, in welchen diese Auslegungsvariante der Maßgeblichkeit der Maßfigur des Vollerwerbstätigen favorisiert wird, die Wendung „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis“ im § 17 Abs. 3 ZustellG wie auch im § 16 Abs. 5 ZustellG (scheinbar38) gleich aus, wie die dieselbe Auslegungsvariante favorisierenden Senate des Obersten Gerichtshofs.39Faktisch wörtlich gleich lautet der ebenfalls dieses Auslegungsergebnis favorisierende Judikaturstrang des Verwaltungsgerichtshofs. In einheitlicher und ständiger Judikatur (seit Erlassung des Zustellgesetzes) legt dieser in den Entscheidungen, in welchen diese Auslegungsvariante der Maßgeblichkeit der Maßfigur des Vollerwerbstätigen favorisiert wird, die Wendung „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis“ im Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG wie auch im Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG (scheinbar38) gleich aus, wie die dieselbe Auslegungsvariante favorisierenden Senate des Obersten Gerichtshofs.39 Wie nachfolgend aufgezeigt, weicht die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur Wendung „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte“ mitunter deutlich von der des Obersten Gerichtshofs ab, sodass der Verwaltungsgerichtshof regelmäßig Ortsabwesenheiten, welche nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofs explizit das Vorliegen einer rechtzeitigen Kenntnisnahme vom Zustellvorgang ausschließen, als rechtzeitige Kenntnisnahmen vom Zustellvorgang qualifiziert.

Zudem divergieren die Ergebnisse des Verwaltungsgerichtshofs zur gegenständlichen Auslegungsvariante gravierend von den Ergebnissen des Verwaltungsgerichtshofs zur auf die Rechtsmittelrestdauer abstellenden Auslegungsvariante. Diese Divergenzen dürften auch dem Verwaltungsgerichtshof aufgefallen sein, zumal so erklärlich wird, warum der Verwaltungsgerichtshof mitunter den obreferierten Rechtssatz des Obersten Gerichtshofs dahingehend abwandelt, als ohne Begründung nicht bloß ein Zeitunterschied zur frühestmöglichen Abholmöglichkeit eines Vollzeiterwerbstätigen, sondern plötzlich nur mehr ein SIGNIFIKANTER Zeitunterschied zur frühestmöglichen Abholmöglichkeit eines Vollzeiterwerbstätigen für die Annahme des Nichtvorliegens einer rechtzeitigen Kenntnisnahme vom Zustellvorgang gefordert wird.40 Damit wird aber die ohnehin schon enorme Unbestimmtheit dieses Rechtssatzes im Hinblick auf die Vorgaben des Art. 18 Abs. 1 B-VG nochmals in völlig zusätzlich unbestimmbarer Weise durch den unbestimmbaren Bedeutungsgehalt des Wortes „signifikant“ gesteigert.Zudem divergieren die Ergebnisse des Verwaltungsgerichtshofs zur gegenständlichen Auslegungsvariante gravierend von den Ergebnissen des Verwaltungsgerichtshofs zur auf die Rechtsmittelrestdauer abstellenden Auslegungsvariante.

Diese Divergenzen dürften auch dem Verwaltungsgerichtshof aufgefallen sein, zumal so erklärlich wird, warum der Verwaltungsgerichtshof mitunter den obreferierten Rechtssatz des Obersten Gerichtshofs dahingehend abwandelt, als ohne Begründung nicht bloß ein Zeitunterschied zur frühestmöglichen Abholmöglichkeit eines Vollzeiterwerbstätigen, sondern plötzlich nur mehr ein SIGNIFIKANTER Zeitunterschied zur frühestmöglichen Abholmöglichkeit eines Vollzeiterwerbstätigen für die Annahme des Nichtvorliegens einer rechtzeitigen Kenntnisnahme vom Zustellvorgang gefordert wird.40 Damit wird aber die ohnehin schon enorme Unbestimmtheit dieses Rechtssatzes im Hinblick auf die Vorgaben des Artikel 18, Absatz eins, B-VG nochmals in völlig zusätzlich unbestimmbarer Weise durch den unbestimmbaren Bedeutungsgehalt des Wortes „signifikant“ gesteigert.

IV.2.1.2.2) Auslegungsdivergenzen innerhalb der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs:römisch vier.2.1.2.2) Auslegungsdivergenzen innerhalb der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs:

Doch auch die Senate des Verwaltungsgerichtshofs, welche im Einzelfall dieser Auslegungsvariante des Begriffs „rechtzeitig“ folgen, haben nicht klargestellt, nach welchem überprüfbaren Kriterium zu ermitteln ist, dass im Hinblick auf eine bestimmte Ersatzzustellung oder Hinterlegung ein großer Teil der Bevölkerung infolge seiner Berufstätigkeit Kenntnis vom zustellten Schriftstück erlangen würde.

Im Gegensatz zur ständigen Judikatur des Obersten Gerichtshof beschränkt sich aber der Zeitraum der unbestimmbaren Willkürlichkeit der Festsetzung des Endes der „Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellvorgang“ nicht bloß auf zwei Schriftstückerlangungstage (und damit häufig vier Kalendertage), sondern vielmehr sogar auf vier Schriftstückerlangungstage (und damit häufig sechs Kalendertage).

Faktisch alle Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs legen die Wendung „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte“ in einer Weise aus, dass nicht im Vorhinein bzw. eindeutig bestimmbar ist, an welchem Tag im Falle einer (nicht nur auf die Tagesstunden beschränkten) Ortsabwesenheit zum Zeitpunkt des (einzigen) Zustellversuchs bei einer RSb-Zustellung das Schriftstück wirksam zugestellt ist.

Um das Ausmaß und die im Hinblick auf die Vorgabe des Art. 18 Abs. 1 B-VG die Unbestimmbarkeit dieser Wendung indizierenden Judikaturdivergenzen der dieser Auslegungsvariante folgenden Verwaltungsgerichtshofsjudikate darzustellen, erscheint es geboten, im Sinne der Argumentationslinie dieser Auslegungsvariante die bislang ergangenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs zu analysieren. Um das Ausmaß und die im Hinblick auf die Vorgabe des Artikel 18, Absatz eins, B-VG die Unbestimmbarkeit dieser Wendung indizierenden Judikaturdivergenzen der dieser Auslegungsvariante folgenden Verwaltungsgerichtshofsjudikate darzustellen, erscheint es geboten, im Sinne der Argumentationslinie dieser Auslegungsvariante die bislang ergangenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs zu analysieren.

Folglich ist – entgegen der üblichen Thematisierung der Bandbreite der Divergenzen der zu dieser Auslegungsvariante ergangenen Judikatur – nicht zentral, wie viele Abwesenheitskalendertage nach der erfolgten erstmaligen Bereithaltung eines Schriftstücks zur Abholung bzw. nach der erfolgten Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger durch die jeweiligen Entscheidungen noch zu einer rechtzeitigen Kenntniserlangung vom Zustellvorgang führen. Dies deshalb, da - wie zuvor ausgeführt - nach dieser Auslegungsvariante unter dem Begriff „Zustellvorgang“ (contra legem) der früheste Zeitpunkt der physischen Erlangbarkeit des zuzustellenden Schriftstücks verstanden wird, und ausschließlich auf die möglichen Schriftsatzerlangungstage abgestellt wird.

Folglich sind die zu dieser Auslegungsvariante ergangenen Judikate nach dem Gesichtspunkt zu analysieren, wie viele Abholtage zwischen dem Rückkehrtag und 1) dem Tag der Hinterlegung bzw. 2) dem Tag der Übergabe an den Ersatzempfänger liegen können, um weiterhin vom Vorliegen der Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellvorgang ausgehen zu können. Bei dieser Analyse ist als Zusatzbedingung daher auch zu beachten, dass bei einer Zustellung durch Hinterlegung der Tag der erstmaligen Bereithaltung des Schriftstücks i.S.d. § 17 Abs. 3 ZustellG, welcher mit dem Hinterlegungstag zusammenfällt, nicht zu berücksichtigen ist, sodass es ausschließlich auf den Hinterlegungstag, und nicht auf den Tag der erstmaligen Bereithaltung ankommt.

Folglich sind die zu dieser Auslegungsvariante ergangenen Judikate nach dem Gesichtspunkt zu analysieren, wie viele Abholtage zwischen dem Rückkehrtag und 1) dem Tag der Hinterlegung bzw. 2) dem Tag der Übergabe an den Ersatzempfänger liegen können, um weiterhin vom Vorliegen der Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellvorgang ausgehen zu können. Bei dieser Analyse ist als Zusatzbedingung daher auch zu beachten, dass bei einer Zustellung durch Hinterlegung der Tag der erstmaligen Bereithaltung des Schriftstücks i.S.d. Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG, welcher mit dem Hinterlegungstag zusammenfällt, nicht zu berücksichtigen ist, sodass es ausschließlich auf den Hinterlegungstag, und nicht auf den Tag der erstmaligen Bereithaltung ankommt.

Bei Zugrundelegung dieser Analysevorgabe beträgt nach der obreferierten strengen Auslegung des der gegenständlichen Auslegungsvariante zugrunde liegenden Rechtssatzes des Obersten Gerichtshofs die zulässige Tagedifferenz exakt bei NULL Tagen. Daher liegt eine rechtzeitige Kenntniserlangung vom Zustellvorgang bereits dann nicht mehr vor, wenn der ortsabwesende Empfänger erst am Abend des Tags zurückkehrt, an welchem ein Vollerwerbstätiger erstmalig das Schriftstück erlangen könnte (das ist bei der Zustellung durch Hinterlegung der erste Abholtag und bei der Zustellung durch Ersatzzustellung der der Schriftsatzübergabe nachfolgende Kalendertag). Bereits im Falle, dass zwischen dem Tag des (einzigen) Zustellversuchs (bei einer RSb-Zustellung) und dem Rückkunftstag auch nur ein Tag liegt, kann daher der Schriftsatzempfänger nicht mehr in der Lage sein, das Schriftstück zum gleichen Zeitpunkt als ein Vollerwerbstätiger zu erlangen.

Diese komplizierte Betrachtungsweise ist deshalb geboten, da nach der die Maßfigur des Vollerwerbstätigen favorisierenden Auslegungsvariante für die Frage der Ermittlung der Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellvorgang die Kalendertage, an welchen das Schriftstück vom Rückkehrer nicht erlangt werden können, unmaßgeblich sind.

Wenn daher etwa an einem Freitag ein Schriftstück hinterlegt und zugleich auch erstmals zur Abholung bereit gehalten wird, und wenn nach diesem Freitag erstmals am nachfolgenden Montag das Schriftstück von der Poststelle abgeholt werden kann, bewirkt auch eine Rückkunft erst am Sonntag eine rechtzeitige Kenntniserlangung vom Zustellvorgang, zumal diesfalls sowohl der Vollerwerbstätige als auch der Rückkehrende erstmals am Montag das Schriftstück erlangen können. Sohin schadet bei dieser Konstellation eine Rückkunft erst am zweiten Tag nach Hinterlegung nicht. Anders sähe es dagegen aus, wenn das Schriftstück zwar ebenso an einem Freitag hinterlegt und bereitgehalten würde, doch das Schriftstück auch am nächstfolgenden Samstag vom Postamt abgeholt werden konnte. Diesfalls wäre davon auszugehen, dass ein Vollzeitbeschäftigter bereits am Samstag das Schriftstück erstmals erlangen könnte, sodass sohin bereits eine Rückkunft nach der Postöffnungszeit des ersten, der Hinterlegung folgenden Kalendertags schaden würde, und zur Annahme einer nicht-rechtzeitigen Kenntniserlangung vom Zustellvorgang führen würde.

IV.2.1.2.2.1) Konstellation der Rückkunft vor dem ersten der Hinterlegung folgenden Abholtag:römisch vier.2.1.2.2.1) Konstellation der Rückkunft vor dem ersten der Hinterlegung folgenden Abholtag:

Wie nicht anders zu erwarten, findet sich auch in den zu dieser Auslegungsvariante ergangenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs wenigstens eine solche, welcher die Konstellation der Rückkunft des ortsabwesend gewesenen Empfängers noch vor dem ersten dem Hinterlegungstag folgenden Abholtag zugrunde gelegen ist. In dieser Entscheidung wurde, gemäß dem Rechtssatz der gegenständlichen Auslegungsvariante, von einer rechtzeitig Kenntniserlangung vom Zustellvorgang ausgegangen.41 Der Verwaltungsgerichtshof hatte daher bislang nur ein einziges Mal eine Konstellation zu prüfen, welche auch nach der strengen Auslegung der gegenständlichen an der Maßfigur des Vollerwerbstätigen orientierten Auslegungsvariante zur Annahme einer rechtzeitigen Kenntniserlangung vom Zustellvorgang führt. Doch gibt es kein Indiz, dass der Verwaltungsgerichtshof sich wenigstens in diesem Fall der strengen Auslegung der gegenständlichen Auslegungsvariante angeschlossen hatte, begründete der Verwaltungsgerichtshof in dieser Entscheidung sein Ergebnis nicht mit dem vom Verwaltungsgerichtshof zur strengen Auslegung dieser Auslegungsvariante entwickelten Rechtssatz.

IV.2.1.2.2.2) Zustellzeitpunktbestimmungswillkürlichkeit im Umfang von bis zu zwei Schriftstückerlangungstagen:römisch vier.2.1.2.2.2) Zustellzeitpunktbestimmungswillkürlichkeit im Umfang von bis zu zwei Schriftstückerlangungstagen:

In Anbetracht der strengen Auslegung der gegenständlichen Auslegungsvariante durch den Obersten Gerichtshof stellt sich die Frage, wie die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs aussieht, wenn die Rückkehr an dem Tag erfolgt, an welchem das Schriftstück erstmals nach dem Hinterlegungstag bzw. dem Schriftstückübergabetag abgeholt werden kann. Wie zuvor ausgeführt, würde bei dieser Konstellation nach der strengen Auslegung des gegenständlichen Rechtssatzes nicht mehr von einer rechtzeitigen Kenntniserlangung des Zustellvorgangs auszugehen sein.

Im Gegensatz zu dieser der strengen Auslegung des gegenständlichen Rechtssatzes folgenden Judikatur hat der Verwaltungsgerichtshof nun aber in vielen Entscheidungen ausgesprochen, dass auch bei dieser Konstellation von einer rechtzeitigen Kenntniserlangung des Zustellvorgangs auszugehen ist.42 Sohin kann bei dieser Auslegungsuntervariante mitunter auch eine Ortsabwesenheit an zwei Tagen, an welchen das Schriftstück erlangt werden kann, bzw. mitunter eine Ortsabwesenheit von dem Zeitpunkt der Hinterlegung folgenden drei Kalendertagen nicht die Beachtlichkeit der Heilungsbestimmung des § 17 Abs. 3 ZustellG bzw. des § 16 Abs. 5 ZustellG (und damit die Annahme der Wirksamkeit der Zustellung an dem der Rückkunft folgenden Kalender- bzw. Abholtag) zu bewirken.Sohin kann bei dieser Auslegungsuntervariante mitunter auch eine Ortsabwesenheit an zwei Tagen, an welchen das Schriftstück erlangt werden kann, bzw. mitunter eine Ortsabwesenheit von dem Zeitpunkt der Hinterlegung folgenden drei Kalendertagen nicht die Beachtlichkeit der Heilungsbestimmung des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG bzw. des Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG (und damit die Annahme der Wirksamkeit der Zustellung an dem der Rückkunft folgenden Kalender- bzw. Abholtag) zu bewirken.

IV.2.1.2.2.3) Zustellzeitpunktbestimmungswillkürlichkeit im Umfang von bis zu drei Schriftstückerlangungstagen:römisch vier.2.1.2.2.3) Zustellzeitpunktbestimmungswillkürlichkeit im Umfang von bis zu drei Schriftstückerlangungstagen:

In Anbetracht der strengen Auslegung der gegenständlichen Auslegungsvariante durch den Obersten Gerichtshof stellt sich die Frage, wie die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs aussieht, wenn die Rückkehr an dem dem Hinterlegungstag bzw. dem Schriftstückübergabetag zweitfolgenden Abholtag, an welchem erstmals nach dem Hinterlegungstag bzw. dem Schriftstückübergabetag abgeholt werden kann, erfolgt. Wie zuvor ausgeführt, würde bei dieser Konstellation nach der strengen Auslegung des gegenständlichen Rechtssatzes nicht mehr von einer rechtzeitigen Kenntniserlangung des Zustellvorgangs auszugehen sein.

Im Gegensatz zu dieser der strengen Auslegung des gegenständlichen Rechtssatzes folgenden Judikatur hat der Verwaltungsgerichtshof nun aber in vielen Entscheidungen ausgesprochen, dass auch bei dieser Konstellation von einer rechtzeitigen Kenntniserlangung des Zustellvorgangs auszugehen ist.43 Sohin kann bei dieser Auslegungsuntervariante mitunter auch eine Ortsabwesenheit an drei Tagen, an welchen das Schriftstück erlangt werden kann, bzw. mitunter eine Ortsabwesenheit von dem Zeitpunkt der Hinterlegung folgenden vier Kalendertagen nicht die Beachtlichkeit der Heilungsbestimmung des § 17 Abs. 3 ZustellG bzw. des § 16 Abs. 5 ZustellG (und damit die Annahme der Wirksamkeit der Zustellung an dem der Rückkunft folgenden Kalender- bzw. Abholtag) zu bewirken.Sohin kann bei dieser Auslegungsuntervariante mitunter auch eine Ortsabwesenheit an drei Tagen, an welchen das Schriftstück erlangt werden kann, bzw. mitunter eine Ortsabwesenheit von dem Zeitpunkt der Hinterlegung folgenden vier Kalendertagen nicht die Beachtlichkeit der Heilungsbestimmung des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG bzw. des Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG (und damit die Annahme der Wirksamkeit der Zustellung an dem der Rückkunft folgenden Kalender- bzw. Abholtag) zu bewirken.

Doch findet sich in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs auch die gegenteilige Rechtssicht. Denn in mehreren Judikaten von dieselbe Auslegungsvariante favorisierenden Senaten des Verwaltungsgerichtshofs wird exakt das Gegenteil aus der Bestimmung des § 17 Abs. 3 ZustellG gefolgert, und daher bei dieser Konstellation ausdrücklich die Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellvorgang verneint wird.44Doch findet sich in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs auch die gegenteilige Rechtssicht. Denn in mehreren Judikaten von dieselbe Auslegungsvariante favorisierenden Senaten des Verwaltungsgerichtshofs wird exakt das Gegenteil aus der Bestimmung des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG gefolgert, und daher bei dieser Konstellation ausdrücklich die Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellvorgang verneint wird.44 IV.2.1.2.2.4) Zustellzeitpunktbestimmungswillkürlichkeit im Umfang von bis zu vier Schriftstückerlangungstagen:römisch vier.2.1.2.2.4) Zustellzeitpunktbestimmungswillkürlichkeit im Umfang von bis zu vier Schriftstückerlangungstagen:

In Anbetracht der strengen Auslegung der gegenständlichen Auslegungsvariante durch den Obersten Gerichtshof stellt sich die Frage, wie die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs aussieht, wenn die Rückkehr an dem dem Hinterlegungstag bzw. dem Schriftstückübergabetag drittfolgenden Abholtag, an welchem erstmals nach dem Hinterlegungstag bzw. dem Schriftstückübergabetag abgeholt werden kann, erfolgt. Wie zuvor ausgeführt, würde bei dieser Konstellation nach der strengen Auslegung des gegenständlichen Rechtssatzes nicht mehr von einer rechtzeitigen Kenntniserlangung des Zustellvorgangs auszugehen sein.

Im Gegensatz zu dieser der strengen Auslegung des gegenständlichen Rechtssatzes folgenden Judikatur, hat der Verwaltungsgerichtshof nun aber in vielen Entscheidungen ausgesprochen, dass auch bei dieser Konstellation von einer rechtzeitigen Kenntniserlangung des Zustellvorgangs auszugehen ist.45 Sohin kann bei dieser Auslegungsuntervariante mitunter auch eine Ortsabwesenheit an vier Tagen, an welchen das Schriftstück erlangt werden kann, bzw. mitunter eine Ortsabwesenheit von dem Zeitpunkt der Hinterlegung folgenden fünf Kalendertagen nicht die Beachtlichkeit der Heilungsbestimmung des § 17 Abs. 3 ZustellG (und damit die Annahme der Wirksamkeit der Zustellung an dem der Rückkunft folgenden Kalender- bzw. Abholtag) zu bewirken.Sohin kann bei dieser Auslegungsuntervariante mitunter auch eine Ortsabwesenheit an vier Tagen, an welchen das Schriftstück erlangt werden kann, bzw. mitunter eine Ortsabwesenheit von dem Zeitpunkt der Hinterlegung folgenden fünf Kalendertagen nicht die Beachtlichkeit der Heilungsbestimmung des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG (und damit die Annahme der Wirksamkeit der Zustellung an dem der Rückkunft folgenden Kalender- bzw. Abholtag) zu bewirken.

Doch findet sich in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs auch die gegenteilige Rechtssicht. Denn in mehreren Judikaten von dieselbe Auslegungsvariante favorisierenden Senaten des Verwaltungsgerichtshofs wird exakt das Gegenteil aus der Bestimmung des § 17 Abs. 3 ZustellG gefolgert, und daher bei dieser Konstellation ausdrücklich die Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellvorgang verneint wird.46Doch findet sich in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs auch die gegenteilige Rechtssicht. Denn in mehreren Judikaten von dieselbe Auslegungsvariante favorisierenden Senaten des Verwaltungsgerichtshofs wird exakt das Gegenteil aus der Bestimmung des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG gefolgert, und daher bei dieser Konstellation ausdrücklich die Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellvorgang verneint wird.46 IV.2.1.2.2.5) Zustellzeitpunktbestimmungswillkürlichkeit im Umfang von bis zu fünf Schriftstückerlangungstagen:römisch vier.2.1.2.2.5) Zustellzeitpunktbestimmungswillkürlichkeit im Umfang von bis zu fünf Schriftstückerlangungstagen:

In Anbetracht der strengen Auslegung der gegenständlichen Auslegungsvariante durch den Obersten Gerichtshof stellt sich die Frage, wie die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs aussieht, wenn die Rückkehr an dem dem Hinterlegungstag bzw. dem Schriftstückübergabetag viertfolgenden Abholtag, an welchem erstmals nach dem Hinterlegungstag bzw. dem Schriftstückübergabetag abgeholt werden kann, erfolgt. Wie zuvor ausgeführt, würde bei dieser Konstellation nach der strengen Auslegung des gegenständlichen Rechtssatzes nicht mehr von einer rechtzeitigen Kenntniserlangung des Zustellvorgangs auszugehen sein.

Im Gegensatz zu dieser der strengen Auslegung des gegenständlichen Rechtssatzes folgenden Judikatur, hat der Verwaltungsgerichtshof nun aber in vielen Entscheidungen ausgesprochen, dass auch bei dieser Konstellation von einer rechtzeitigen Kenntniserlangung des Zustellvorgangs auszugehen ist.47 Sohin kann bei dieser Auslegungsuntervariante mitunter auch eine Ortsabwesenheit an fünf Tagen, an welchen das Schriftstück erlangt werden kann, bzw. mitunter eine Ortsabwesenheit von dem Zeitpunkt der Hinterlegung folgenden sechs Kalendertagen nicht die Beachtlichkeit der Heilungsbestimmung des § 17 Abs. 3 ZustellG bzw. des § 16 Abs. 5 ZustellG (und damit die Annahme der Wirksamkeit der Zustellung an dem der Rückkunft folgenden Kalender- bzw. Abholtag) zu bewirken.Sohin kann bei dieser Auslegungsuntervariante mitunter auch eine Ortsabwesenheit an fünf Tagen, an welchen das Schriftstück erlangt werden kann, bzw. mitunter eine Ortsabwesenheit von dem Zeitpunkt der Hinterlegung folgenden sechs Kalendertagen nicht die Beachtlichkeit der Heilungsbestimmung des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG bzw. des Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG (und damit die Annahme der Wirksamkeit der Zustellung an dem der Rückkunft folgenden Kalender- bzw. Abholtag) zu bewirken.

Doch findet sich in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs auch die gegenteilige Rechtssicht. Denn in mehreren Judikaten von dieselbe Auslegungsvariante favorisierenden Senaten des Verwaltungsgerichtshofs wird exakt das Gegenteil aus der Bestimmung des § 17 Abs. 3 ZustellG gefolgert, und daher bei dieser Konstellation ausdrücklich die Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellvorgang verneint wird.48Doch findet sich in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs auch die gegenteilige Rechtssicht. Denn in mehreren Judikaten von dieselbe Auslegungsvariante favorisierenden Senaten des Verwaltungsgerichtshofs wird exakt das Gegenteil aus der Bestimmung des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG gefolgert, und daher bei dieser Konstellation ausdrücklich die Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellvorgang verneint wird.48 IV.2.1.2.2.6) Judikatur im Falle der Rückkehr am fünften der Hinterlegung bzw. Schriftsatzübergabe folgenden Schriftstückerlangungstag oder danach:römisch vier.2.1.2.2.6) Judikatur im Falle der Rückkehr am fünften der Hinterlegung bzw. Schriftsatzübergabe folgenden Schriftstückerlangungstag oder danach:

Erst ab einer Rückkehr zur Abgabestelle am fünften der Hinterlegung oder Schriftstückübergabe folgenden Abholtag ist im Hinblick auf die die gegenständliche Auslegungsvariante favorisierende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs eine Einheitlichkeit festzustellen.

So wird weder im Falle der Rückkehr nach dem 4. Abholtag bzw. vor dem 5. Abholtag nach Hinterlegung bzw. Schriftstückübergabe49, noch im Falle der Rückkehr nach dem 5. Abholtag bzw. vor dem 6. Abholtag nach Hinterlegung bzw. Schriftstückübergabe50, noch im Falle der Rückkehr nach dem 6. Abholtag bzw. vor dem 7. Abholtag nach Hinterlegung bzw. Schriftstückübergabe51 von einer Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellvorgang ausgegangen.

IV.2.1.2.3) Unvereinbarkeit der an der Vollerwerbstätigkeit abstellenden Auslegungsvariante zur am Rechtsmittelrestfrist abstellenden Auslegungsvariante:römisch vier.2.1.2.3) Unvereinbarkeit der an der Vollerwerbstätigkeit abstellenden Auslegungsvariante zur am Rechtsmittelrestfrist abstellenden Auslegungsvariante:

Der Gleichklang des zu dieser Auslegungsvariante ergangenen Judikaturstrangs des Verwaltungsgerichts mit der ständigen Judikaturlinie des Obersten Gerichtshofs geht sogar so weit, dass wiederholt auch dieser Judikaturlinie folgende Senate des Verwaltungsgerichtshofs ausdrücklich betont haben, dass dieser Judikaturstrang nicht mit der von Berchtold favorisierten Abstellung auf das Ausmaß der verbleibenden Rechtsmittelfrist, und damit mit dem dieser Sichtweise folgenden Judikaturstrang des Verwaltungsgerichtshofs, zu vereinbaren ist; sodass die Auslegungsvariante von Berchtold (und damit der dieser Auslegungsvariante folgende Judikaturstrang des Verwaltungsgerichtshofs) entschieden abzulehnen ist. Wiederholt wurde daher vom Verwaltungsgerichtshof deutlich zum Ausdruck gebracht, dass bei der Frage des Vorliegens einer rechtzeitigen Kenntniserlangung vom Zustellvorgang keinesfalls auf das Ausmaß der Beeinträchtigung der Möglichkeit zur Erhebung eines Rechtsmittels ist, abgestellt werden darf.52 So wird etwa im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 9.7.1992, 91/16/0091, ausdrücklich ausgeführt: „Die belangte Behörde nimmt den Fristbeginn trotz der festgestellten Ortsabwesenheit mit 14. Oktober 1988 an, weil die Verzögerung bis zur tatsächlichen Behebung im Vergleich zur einmonatigen Einspruchsfrist nur eine minimale Zeitspanne darstelle. Ob jemand "rechtzeitig" vom Zustellvorgang Kenntnis erlangt habe, hänge davon ab, was zuzustellen sei, wenn dem Betroffenen noch eine angemessene Frist offen bleibe.

Diese Auffassung fußt offenbar auf den Ausführungen von Berchtold, Zustellgesetz, 33: "Fragen ergeben sich hinsichtlich der Auslegung des Wortes "rechtzeitig" in dieser Bestimmung. Ob jemand vom Zustellvorgang rechtzeitig Kenntnis erlangt hat, wird wesentlich davon abhängen, was zugestellt worden ist. Eine zugestellte Mitteilung (z.B. Ladung) wird als nicht rechtzeitig zu erachten sein, wenn sie am selben Tag oder am Vortag des mitgeteilten Ereignisses dem Empfänger erst bekannt wird. Wenn durch das zugestellte Schriftstück Rechtsmittelfristen oder auch andere Fristen in Gang gesetzt werden, so wird Rechtzeitigkeit nur dann anzunehmen sein, wenn dem Betroffenen eine angemessene Zeit zur Verfügung steht, seine Rechte zu wahren. Wenn auch keine allgemeine Aussage über die Frage gemacht werden kann, wann Rechtzeitigkeit im Sinne dieser Bestimmung vorliegt, so kann doch gesagt werden, daß bei der Beurteilung dieser Frage - die der Behörde obliegt - die gesamten Umstände und insbesondere auch der Inhalt des zugestellten Schriftstückes beachtet werden müssen. Nur dann wird einerseits dem Zweck der Zustellung und dem beabsichtigen Schutz des Betroffenen im Sinne des Gesetzes entsprochen."

Auch nach Walter-Mayer, Zustellrecht, 96, sei "nicht rechtzeitig" mit Bezug auf den Inhalt des zuzustellenden Schriftstückes zu verstehen; dies bedeute etwa im Falle einer Ladung, daß deren (Ersatz-)Zustellung als nicht bewirkt gelte, wenn dem Empfänger die Befolgung nicht mehr möglich sei, weil der Termin bereits verstrichen sei.

Bedenken gegen eine derartige Bezugnahme ergeben sich zunächst aus dem Gesetzeswortlaut des § 17 Abs. 3 bzw. § 16 Abs. 5 ZustG, weil in der erstgenannten Bestimmung mehrfach von der ABHOLFRIST die Rede ist, aber von keinem anderen zeitlich bestimmten Umstand, insbesondere weder von einer anderen Frist noch von einem Termin. Es ist daher die Annahme naheliegend, daß sich "rechtzeitig" auf die einzige zeitbestimmte Angabe in diesem Absatz bezieht.Bedenken gegen eine derartige Bezugnahme ergeben sich zunächst aus dem Gesetzeswortlaut des Paragraph 17, Absatz 3, bzw. Paragraph 16, Absatz 5, ZustG, weil in der erstgenannten Bestimmung mehrfach von der ABHOLFRIST die Rede ist, aber von keinem anderen zeitlich bestimmten Umstand, insbesondere weder von einer anderen Frist noch von einem Termin. Es ist daher die Annahme naheliegend, daß sich "rechtzeitig" auf die einzige zeitbestimmte Angabe in diesem Absatz bezieht.

Gerade die von der Behörde im vorliegenden Fall gezogene Konsequenz, wonach eine Relation zur Frist im zuzustellenden Schriftstück hergestellt werden soll, zeigt, daß eine damit sanktionierte Fristverkürzung wohl nicht mit dem beabsichtigten Schutz des Betroffenen in Einklang zu bringen ist.

Rechberger zeigt in seiner Glosse zur Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 1. Juni 1987, Zl. 3 Ob 22/87, veröffentlicht in MR 1988, 26, richtig auf, daß in Fällen, in denen Entscheidungswirkungen unmittelbar an die Zustellung anknüpfen, die Wendung "nicht rechtzeitig" überhaupt keinen Sinn ergibt. Auch diese Erwägung spricht also dafür, "rechtzeitig" ausschließlich im Zusammenhang mit der Abholfrist zu sehen.

Der Oberste Gerichtshof hat sich mit dieser Frage auch in der zu Evidenzblatt 1984/101 veröffentlichten Entscheidung vom 16. Februar 1984, Zl. 7 Ob 511/84, auseinandergesetzt. Der dort zitierten Auffassung von Berchtold wird die Darstellung von Schwaighofer (zitiert mit Anwaltsblatt 1983, 381), wonach "angemessen" nur die volle, vom Gesetzgeber für notwendig erachtete Frist sei, als nicht unbegründet gegenübergestellt. Es ginge nicht an, die vom Gesetzgeber festgesetzten Rechtsmittelfristen nach Belieben etwa unter Wertung der objektiven Schwierigkeit solcher Rechtsmittel (hier: die von der Behörde hervorgehobene Leichtigkeit des Einspruches), welche die Erhebung des Rechtsmittels mit sich bringen könnte, zu verkürzen. Der Oberste Gerichtshof kam zum Ergebnis, daß bei einer Hinterlegung am 31. Oktober (gleichzeitig Beginn der Abholfrist) ein Großteil der berufstätigen Bevölkerung die Sendung nicht hätte vor dem 2. November, dem nächsten Werktag, beheben können. Daher stand dem Empfänger trotz Ortsabwesenheit am Hinterlegungstag die gleiche Frist zu, wie dies im Regelfall bei ortsanwesenden Adressaten der Fall gewesen wäre.

Der Verwaltungsgerichtshof hatte den Fall zu behandeln, daß ein Empfänger am Montag, dem 9. März ortsabwesend war (Beginn der Abholfrist), aber am 10. März zurückgekehrte und das Schreiben behob (Zl. 88/06/0140 vom 13. April 1989). Es wurde von einem Fristbeginn am 9. März ausgegangen, und zur Begründung unter Wiedergabe des Arguments, der ortsabwesende Empfänger hätte die Sendung nicht später beheben können als eine wegen Berufstätigkeit beim Zustellversuch nicht an der Zustelladresse anwesende Person, auf die genannte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 16. Februar 1984 verwiesen. Im gleichen Sinne wurde schon zuvor zur Zl. 86/07/0212 vom 10. März 1987 die Fristverkürzung um nur einen Tag behandelt.

Dem Beschluß vom 26. November 1991, Zl. 91/14/0218 f, lag der Sachverhalt zugrunde, daß der Empfänger am Beginn der Abholfrist, nämlich am 13. April (Karfreitag) auf Osterurlaub war, und am Dienstag nach Ostern, am 17. April, also am unmittelbar folgenden Werktag, die Sendung behob. Im Sinne der obigen Ausführungen wäre die Mehrheit der berufstätigen Bevölkerung von einer derartigen Fristverkürzung betroffen gewesen. Es wurde also auch in diesem Fall von einem Fristbeginn am Beginn der Abholfrist ausgegangen.

Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, daß bei einem Beginn der Abholfrist ab Freitag, dem 14. Oktober 1991, ein Großteil der berufstätigen Bevölkerung das Schriftstück erst am Montag, dem 17. Oktober 1991 behoben hätte und somit diese Fristverkürzung als vom Gesetzgeber gewollt in Kauf genommen werden muß. Der Beschwerdeführer war aber bis 19. Oktober 1991 abwesend, sodaß von einer gesetzlich gebilligten, weil einen Großteil der Bevölkerung treffenden, Fristverkürzung keine Rede mehr sein kann. Vielmehr kommt der Gesetzeswortlaut zum Tragen, daß die Zustellung an dem der Rückkehr folgenden Tag wirksam wurde.“ In dieselbe Richtung argumentiert auch der Oberste Gerichtshof in seinen Entscheidungen, in welchen sich dieser mit der von Berchtold favorisierten Auslegungsvariante auseinandersetzt.53 IV.2.1.3) Rechtsansicht des von allen Finanzbehörden verbindlich zu vollziehenden Erlasses des Finanzministeriums:römisch vier.2.1.3) Rechtsansicht des von allen Finanzbehörden verbindlich zu vollziehenden Erlasses des Finanzministeriums:

Doch nicht nur die Judikatur des Obersten Gerichtshofs wie auch die Judikatur der Senate des Verwaltungsgerichtshofs, welche die Auslegungsvariante favorisieren, hält die Behörden und Gerichte an, die gegenständliche Bestimmung im Sinne dieser Auslegungsvariante auszulegen.

Zusätzlich werden sogar alle Finanzbehörden kraft Erlasses des Bundesministeriums für Finanzen vom 6.10.1992, GZ 05 0901/1-IV/5/0354, verpflichtet, die Bestimmung des § 16 Abs. 5 ZustellG wie auch die Bestimmung des § 17 Abs. 3 ZustellG in diesem Sinne auszulegen, was die wohl nicht wünschenswerte Konsequenz hat, dass jede Entscheidung einer Finanzbehörde, welche zwar den Vorgaben dieser Auslegungsvariante entspricht, aber nicht mit den Vorgaben der übrigen Auslegungsvarianten des Verwaltungsgerichtshofs zu vereinbaren ist, spätestens vom im Revisionswege angerufenen Verwaltungsgerichtshof als rechtswidrig aufgehoben werden muss. Zusätzlich werden sogar alle Finanzbehörden kraft Erlasses des Bundesministeriums für Finanzen vom 6.10.1992, GZ 05 0901/1-IV/5/0354, verpflichtet, die Bestimmung des Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG wie auch die Bestimmung des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG in diesem Sinne auszulegen, was die wohl nicht wünschenswerte Konsequenz hat, dass jede Entscheidung einer Finanzbehörde, welche zwar den Vorgaben dieser Auslegungsvariante entspricht, aber nicht mit den Vorgaben der übrigen Auslegungsvarianten des Verwaltungsgerichtshofs zu vereinbaren ist, spätestens vom im Revisionswege angerufenen Verwaltungsgerichtshof als rechtswidrig aufgehoben werden muss.

Am Rande sei bemerkt, dass bei Zugrundelegung dieses Erlasses die gegenständliche Auslegungsvariante nur begrenzt befolgt werden darf. Wenn man nämlich diesen Erlass ernst nimmt, ist es den Finanzbehörden untersagt, der vom Obersten Gerichtshof als auch der von den dieser Auslegungsvariante folgenden Senaten des Verwaltungsgerichtshofs wiederholt judizierten Feststellung, dass ein typischer Vollzeiterwerbstätiger nicht bereits am ersten nach seiner Rückkunft möglichen Abholtag das Schriftstück abholen wird, zu folgen. Im Gegensatz zu dieser ständigen Judikatur des Obersten Gerichtshofs wie auch des Verwaltungsgerichtshofs bewirkt nach dem klaren Wortlaut bereits eine Rückkunft an dem dem Hinterlegungstag folgenden Abholtag eine NICHT rechtzeitige Kenntnisnahme vom Zustellvorgang.

IV.2.1.4) Darstellung der zu dieser Auslegungsvariante ergangenen Lehrmeinungen:römisch vier.2.1.4) Darstellung der zu dieser Auslegungsvariante ergangenen Lehrmeinungen:

IV.2.1.4.1) diese Auslegungsvariante favorisierende Lehrmeinungen:römisch vier.2.1.4.1) diese Auslegungsvariante favorisierende Lehrmeinungen:

Die gegenständliche Auslegungsvariante wurde durch die Lehre nicht vorbereitet, sondern erstmals durch den Obersten Gerichtshof in der obzitierten Entscheidung vom 16.2.1984, Zl. 7 Ob 511/84, geschaffen.

Ohne nähere Auseinandersetzung mit dieser Auslegungsvariante übernimmt ein Teil der Lehre diese Auslegungsvariante.55 IV.2.1.4.2) Kritik an dieser Auslegungsvariante durch die Lehre:römisch vier.2.1.4.2) Kritik an dieser Auslegungsvariante durch die Lehre:

Schon früh wurde diese Auslegungsvariante von Schwaighofer insbesondere deshalb kritisiert, als die Maßgeblicherklärung der Maßfigur eines werktags vollerwerbstätigen, regelmäßig erst abends in seine Wohnung zurückkehrenden Adressaten völlig willkürlich und zudem auch nicht repräsentativ für die von einer Hinterlegung betroffenen Konstellationen ist; dies schon alleine deshalb, da auch vollerwerbstätige oft auch bereits zu einem Zeitpunkt an die Abgabestelle zurückkehren, zu welchem noch die Abholung des Schriftstücks von der Post möglich ist.56 Ähnlich argumentieren auch andere Vertreter der Lehre.57 IV.2.1.5) dieser Auslegungsvariante zugrundeliegendes Verständnis des Begriffs „Zustellvorgang“römisch vier.2.1.5) dieser Auslegungsvariante zugrundeliegendes Verständnis des Begriffs „Zustellvorgang“ Wie schon zuvor ausgeführt, verfolgt die Zugrundelegung der Maßfigur des Vollerwerbstätigen für die Auslegung der Wendung „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen können“ den Zweck zu gewährleisten, dass ein ortsabwesender Empfänger nicht besser, aber auch nicht schlechter als ein typischer während der Woche vollerwerbstätiger und erst abends an die Abgabestelle zurückkehrender Empfänger gestellt wird. Um dieses Ziel zu erreichen, legen der Oberste Gerichtshof wie auch der entsprechenden Judikatur des Obersten Gerichtshofs (zumindest stillschweigend) folgende Verwaltungsgerichtshof diese Wendung dahingehend aus, dass der Umstand, dass ein ortsabwesend gewesener Empfänger vom zugestellten Schriftstück nicht erst später als ein typischer Vollerwerbstätiger erlangen kann, nicht die Anwendbarkeit der Heilungsbestimmung des § 16 Abs. 5 ZustellG bzw. des § 17 Abs. 3 ZustellG zur Folge haben kann.Wie schon zuvor ausgeführt, verfolgt die Zugrundelegung der Maßfigur des Vollerwerbstätigen für die Auslegung der Wendung „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen können“ den Zweck zu gewährleisten, dass ein ortsabwesender Empfänger nicht besser, aber auch nicht schlechter als ein typischer während der Woche vollerwerbstätiger und erst abends an die Abgabestelle zurückkehrender Empfänger gestellt wird.

Um dieses Ziel zu erreichen, legen der Oberste Gerichtshof wie auch der entsprechenden Judikatur des Obersten Gerichtshofs (zumindest stillschweigend) folgende Verwaltungsgerichtshof diese Wendung dahingehend aus, dass der Umstand, dass ein ortsabwesend gewesener Empfänger vom zugestellten Schriftstück nicht erst später als ein typischer Vollerwerbstätiger erlangen kann, nicht die Anwendbarkeit der Heilungsbestimmung des Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG bzw. des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG zur Folge haben kann. „Rechtzeitig“ ist eine (mögliche) Kenntniserlangung daher dann, wenn auch ein typischer Vollerwerbstätiger nicht früher vom Inhalt des zugestellten Schreibens Kenntnis erlangt hätte.

Sohin bezieht sich die geforderte „Rechtzeitigkeit“ auf den hypothetischen Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Inhalts des Schriftsatzes durch einen typischen Vollerwerbstätigen. Dieser hypothetische Kenntniserlangungszeitpunkt liegt nach diesem Verständnis frühestens an dem der Rückkehr eines typischen Vollerwerbstätigen an die Abgabestelle folgenden Tag. Da nämlich nach diesem Verständnis ein typischer Erwerbstätiger täglich erst abends an die Abgabestelle zurückkehrt, ist dieser hypothetische Zeitpunkt der Kenntniserlangung vom Inhalt des Schriftstücks durch einen typischen Vollerwerbstätigen der dem Tag der Hinterlegung bzw. der Schriftstückübergabe an den Empfänger nächste Tag, an welchem dieses Schriftstück erlangen kann. Das ist im Falle der Zustellung durch Hinterlegung der dem Tag der Hinterlegung nächstfolgende Abholtag bzw. ist das im Falle der Zustellung durch Ersatzzustellung der dem Tag der Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger folgende Kalendertag.

Stets wird sohin bei dieser Auslegungsvariante als „Zustellvorgang“ nicht eine bestimmte Handlung eines Zustellorgans im Zustellverfahren verstanden. Keinesfalls ist nach dieser Auslegungsvariante bei einer Zustellung eines RSb-Schriftstücks der Zustellversuch des Zustellorgans an der Abgabestelle, welcher entweder zur Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger oder aber zur Schriftstückhinterlegung führt, mit dem „Zustellvorgang“ i.S.d. § 16 Abs. 5 ZustellG bzw. i.S.d. § 17 Abs. 3 ZustellG gleichzusetzen.58Stets wird sohin bei dieser Auslegungsvariante als „Zustellvorgang“ nicht eine bestimmte Handlung eines Zustellorgans im Zustellverfahren verstanden. Keinesfalls ist nach dieser Auslegungsvariante bei einer Zustellung eines RSb-Schriftstücks der Zustellversuch des Zustellorgans an der Abgabestelle, welcher entweder zur Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger oder aber zur Schriftstückhinterlegung führt, mit dem „Zustellvorgang“ i.S.d. Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG bzw. i.S.d. Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG gleichzusetzen.58 Diese Sichtweise wird auch vom Obersten Gerichtshof mehr oder weniger deutlich formuliert. So stellte etwa der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 19.9.1984, Zl. 1 Ob 630/84, klar, dass unter Kenntniserlangung vom Zustellvorgang die ehestmögliche Kenntniserlangung vom Inhalt des zugestellten Schreibens durch einen typischen Vollerwerbstätigen zu verstehen ist. Wenn demnach der Schriftstückempfänger durch dieses Schreiben sehr kurz nach dem Hinterlegungstag zu einer Verhandlung geladen wird, und der Empfänger infolge einer Ortsabwesenheit von der Abgabestelle zum Hinterlegungszeitpunkt erst zu einem Zeitpunkt von dieser Ladung Kenntnis erlangt, zu welchem dem Empfänger das Erscheinen nicht mehr möglich ist, ist nach dieser Entscheidung von einer nichtrechtzeitigen Kenntniserlangung vom Zustellvorgang auszugehen. Damit stellte aber der Oberste Gerichtshof für die Frage des Vorliegens einer „rechtzeitigen Kenntnisnahme“ ausschließlich auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung vom Schriftsatzinhalt ab.

In Sinne dieser Gleichsetzung von Zustellvorgang mit hypothetischer erstmaliger Kenntniserlangung vom Schriftstückinhalt durch einen typischen Vollerwerbstätigen formuliert etwa das Oberlandesgericht Wien in seinem Erkenntnis vom 21.10.1998, Zl. 7 Ra 304/98x, unmissverständlich wie folgt: „Die Rekurswerberin behauptet auch gar nicht, daß der Geschäftsführer nicht hätte ‚rechtzeitig’ im Sinne des § 17 Abs.3 ZustG vom Zustellvorgang hätte Kenntnis erlangen können. Sowohl der OGH (SZ 57/34; RZ 1994/70) als auch der VwGH (AnwBl 1992/4340 mwN) gehen davon aus, daß ein Empfänger von der Zustellung (durch Hinterlegung) nur dann nicht rechtzeitig Kenntnis erlangt hat, wenn er nicht in der Lage war (gewesen wäre), auf die Sendung zum selben Zeitpunkt zu reagieren, zu dem der Empfänger üblicherweise hätte reagieren können, dem nach dem Willen des Gesetzgebers durch Hinterlegung zugestellt werden durfte.“„Die Rekurswerberin behauptet auch gar nicht, daß der Geschäftsführer nicht hätte ‚rechtzeitig’ im Sinne des Paragraph 17, Absatz 3, ZustG vom Zustellvorgang hätte Kenntnis erlangen können. Sowohl der OGH (SZ 57/34; RZ 1994/70) als auch der VwGH (AnwBl 1992/4340 mwN) gehen davon aus, daß ein Empfänger von der Zustellung (durch Hinterlegung) nur dann nicht rechtzeitig Kenntnis erlangt hat, wenn er nicht in der Lage war (gewesen wäre), auf die Sendung zum selben Zeitpunkt zu reagieren, zu dem der Empfänger üblicherweise hätte reagieren können, dem nach dem Willen des Gesetzgebers durch Hinterlegung zugestellt werden durfte.“ Nur unter diesem Verständnis des Begriffs „Zustellvorgang“ kann die Judikatur zu dieser Auslegungsvariante eine Schlüssigkeit beanspruchen.

IV.2.2) den Begriff „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangt haben konnte“ i.S.d. § 16 Abs. 5 ZustellG bzw. i.S.d. § 17 Abs. 3 ZustellG als „angemessen verbleibende Rechtsmittelfrist“ auslegende Auslegungsvariante eines Teils der Senate des Verwaltungsgerichtshofs und eines Teils der Lehre:römisch vier.2.2) den Begriff „rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangt haben konnte“ i.S.d. Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG bzw. i.S.d. Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG als „angemessen verbleibende Rechtsmittelfrist“ auslegende Auslegungsvariante eines Teils der Senate des Verwaltungsgerichtshofs und eines Teils der Lehre:

IV.2.2.1) Darstellung der höchstgerichtlichen Judikatur zu dieser Auslegungsvariante:römisch vier.2.2.1) Darstellung der höchstgerichtlichen Judikatur zu dieser Auslegungsvariante:

IV.2.2.1.1) Rechtssatz dieser Auslegungsvariante:römisch vier.2.2.1.1) Rechtssatz dieser Auslegungsvariante:

Gänzlich unabhängig vom vorbeschriebenen, auf einen Vergleich mit der Situation von typischen Vollzeitbeschäftigten abstellenden Auslegungsvariante, haben einige Senate des Verwaltungsgerichtshofs59 – in Übernahme der Auslegungsvariante von Berchtold - ein völlig anderes Kriterium für die Bestimmung des Vorliegens einer Rechtzeitigkeit i.S.d. § 16 Abs. 5 ZustellG bzw. i.S.d. § 17 Abs. 3 ZustellG entwickelt. Demnach ist dann von einer Rechtzeitigkeit auszugehen, wenn „nach den Verhältnissen des Einzelfalles“ dem Empfänger noch ein für die Einbringung des Rechtsmittels angemessener Zeitraum verbleibt.Gänzlich unabhängig vom vorbeschriebenen, auf einen Vergleich mit der Situation von typischen Vollzeitbeschäftigten abstellenden Auslegungsvariante, haben einige Senate des Verwaltungsgerichtshofs59 – in Übernahme der Auslegungsvariante von Berchtold - ein völlig anderes Kriterium für die Bestimmung des Vorliegens einer Rechtzeitigkeit i.S.d. Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG bzw. i.S.d. Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG entwickelt. Demnach ist dann von einer Rechtzeitigkeit auszugehen, wenn „nach den Verhältnissen des Einzelfalles“ dem Empfänger noch ein für die Einbringung des Rechtsmittels angemessener Zeitraum verbleibt.

IV.2.2.1.2) Darstellung der durch diese Auslegungsvariante bewirkten Unbestimmbarkeit des Zustellungszeitpunkts nach der höchstgerichtlichen Judikatur:römisch vier.2.2.1.2) Darstellung der durch diese Auslegungsvariante bewirkten Unbestimmbarkeit des Zustellungszeitpunkts nach der höchstgerichtlichen Judikatur:

Soweit ersichtlich haben die dieser Auslegungsvariante den Vorzug gebenden Senate des Verwaltungsgerichtshofs niemals auch nur versucht darzulegen, nach welchen Kriterien zu ermitteln ist, in welchen Fällen nach der Rückkunft an die Abgabestelle noch ein angemessener Zeitraum zur Erhebung des gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittels verbleibt.

Einzig wird in mehreren Judikaten des Verwaltungsgerichts eine negative Klarstellung dahingehend getroffen, dass bei der Klärung der Frage, ob noch ein angemessener Zeitraum zur Erhebung des gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittels verbleibt, nicht auf den für die Erhebung dieses Rechtsmittels erforderlichen Arbeitsaufwand bzw. auf die konkrete Lebenssituation des Empfängers abzustellen ist.60 Um das Ausmaß und der Unbestimmbarkeit des Zustellzeitpunkts (im Hinblick auf die Vorgabe des Art. 18 Abs. 1 B-VG) im Falle der Heranziehung dieser Auslegungsvariante darzustellen, erscheint es geboten, im Sinne der Argumentationslinie dieser Auslegungsvariante die bislang ergangenen höchstgerichtlichen Entscheidungen zu analysieren. Um das Ausmaß und der Unbestimmbarkeit des Zustellzeitpunkts (im Hinblick auf die Vorgabe des Artikel 18, Absatz eins, B-VG) im Falle der Heranziehung dieser Auslegungsvariante darzustellen, erscheint es geboten, im Sinne der Argumentationslinie dieser Auslegungsvariante die bislang ergangenen höchstgerichtlichen Entscheidungen zu analysieren.

Folglich ist – entgegen der üblichen Thematisierung der Bandbreite der Divergenzen der zu dieser Auslegungsvariante ergangenen Judikatur – nicht zentral, wie viele Abwesenheitstage im Falle einer RSb-Zustellung nach dem (einzigen) Zustellversuch noch nicht zur mangelnden Rechtzeitigkeit der Kenntniserlangung vom Zustellvorgang führen. Dies deshalb, da - wie nachfolgend ausgeführt - nach dieser Auslegungsvariante unter dem Begriff „Zustellvorgang“ (contra legem) der früheste Zeitpunkt der physischen Erlangbarkeit des zuzustellenden Schriftstücks verstanden wird, und nach dieser Auslegungsvariante ausschließlich der ab diesem hypothetischen Zeitpunkt verbleibende Rechtsmittelfristrest von Relevanz ist.

Folglich sind diese Judikate nach dem Gesichtspunkt zu analysieren, welche Anzahl von Kalendertagen, welche zwischen dem Tag der frühestmöglichen Erlangbarkeit des zuzustellenden Schriftstücks und dem Ende der im jeweilige Fall gesetzlich normierten Rechtsmittelfrist zur Erhebung eines Rechtsmittels liegen, noch nicht zur Annahme einer nicht-rechtzeitigen Kenntniserlangung vom Zustellvorgang führen.

Bei Zugrundelegung dieses Beurteilungsmaßstabs ist zu konstatieren, dass der (diese Auslegungsvariante favorisierende) Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur zum Ergebnis gelangt, dass jedenfalls auch noch eine Verkürzung der Rechtsmittelfrist dahingehend, dass der Schriftsatz am zehnten Tag vor Ablauf der Rechtsmittelfrist dem Empfänger zukommt, sodass diesem nur mehr lediglich neun volle Tage zur Rechtsmitteleinbringung zur Verfügung stehen, nicht bewirkt, dass der Empfänger nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte.61 Wenn nun man aber die zu dieser Auslegungsvariante ergangene verwaltungsgerichtliche Judikatur analysiert, fällt auf, dass diese vergleichsweise einheitlich ist. So wird in den ausschließlich diese Auslegungsvariante favorisierenden Entscheidungen zumeist eine noch weitere Verkürzung der Rechtsmittelfrist auf lediglich acht volle Kalendertage oder weniger als ein Fall einer nicht rechtzeitig erlangten Kenntnisnahme vom Zustellvorgang eingestuft62, während eine Verkürzung der Rechtsmittelfrist lediglich im Ausmaß, dass noch neun volle Tage oder mehr zur Rechtsmittelerhebung zur Verfügung stehen, immer eine rechtzeitige Kenntniserlangung vom Zustellvorgang zur Folge hat.63 Doch auch die auf die verbleibende Rechtsmittelfrist abstellende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist nicht stringent, wird doch etwa mitunter auch eine verbleibende Rechtsmittelfrist von siebzehn (!!!) vollen Kalendertagen als nicht mehr angemessener Zeitraum zur Einbringung des gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittels eingestuft.64 In seinem Erkenntnis vom 28.10.1998, Zl. 97/19/1676, erachtet der Verwaltungsgerichtshof eine verbleibende Rechtsmittelfrist von elf Tagen (bzw. zehn Kalendertagen) mit der Begründung, dass jeder Partei die volle Rechtsmittelfrist zur Verfügung stehen müsse, als nicht ausreichend, sodass von der Anwendung des Heilungstatbestands des § 17 Abs. 3 ZustellG ausgegangen wurde.In seinem Erkenntnis vom 28.10.1998, Zl. 97/19/1676, erachtet der Verwaltungsgerichtshof eine verbleibende Rechtsmittelfrist von elf Tagen (bzw. zehn Kalendertagen) mit der Begründung, dass jeder Partei die volle Rechtsmittelfrist zur Verfügung stehen müsse, als nicht ausreichend, sodass von der Anwendung des Heilungstatbestands des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG ausgegangen wurde.

Wieder ganz anders sieht die Sache in den Entscheidungen aus, in welchen der Verwaltungsgerichtshof seine Entscheidung sowohl auf die gegenständliche Auslegungsvariante als auch auf die vorbesprochene, auf die Maßfigur eines Vollerwerbstätigen abstellende Auslegungsvariante gründet, und dabei zudem auch klarstellt, dass bei der Frage der Ausreichendheit der verbleibende Rechtsmittelfrist nicht auf den Rechtsmittelerstellungsaufwand abzustellen ist. Dann ist nämlich völlig unnachvollziehbarer Weise selbst der Verbleib einer Rechtsmittelfrist von einundzwanzig (!!!) Tagen nicht mehr ausreichend für die Annahme des Vorliegens einer rechtzeitigen Kenntnisnahme vom Zustellvorgang.65 Dagegen findet sich insoweit eine Übereinstimmung dieser beiden Auslegungsvarianten darin, dass ein Teil der die Auslegungsvariante der Maßfigur des Vollerwerbstätigen favorisierenden Entscheidungen66 wie auch alle auf die verbleibende Rechtsmittelfrist abstellenden Entscheidungen67 eine Rückkehr an die Abgabestelle erst am Abend des vierten der Hinterlegung bzw. der Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger folgenden möglichen Abholtag bzw. bis zum fünften der der Hinterlegung bzw. der Schriftstückübergabe an den Ersatzempfänger folgenden möglichen Abholtag als eine rechtzeitige Kenntniserlangung vom Zustellvorgang qualifizieren.

IV.2.2.2) Darstellung der zu dieser Auslegungsvariante ergangenen Lehrmeinungen:römisch vier.2.2.2) Darstellung der zu dieser Auslegungsvariante ergangenen Lehrmeinungen:

IV.2.2.2.1) Darstellung der diese Auslegungsvariante favorisierenden Lehrmeinungen:römisch vier.2.2.2.1) Darstellung der diese Auslegungsvariante favorisierenden Lehrmeinungen:

Soweit ersichtlich legte erstmals Klaus Berchtold den Begriff „rechtzeitig“ im § 17 Abs. 3 ZustellG bzw. § 16 Abs. 5 ZustellG dahingehend aus, dass dadurch die Anwendung der in jedem dieser Absätze angeführten Heilungsbestimmung dahingehend zeitlich beschränkt wird, als nur in Fällen einer Nichtmöglichkeit zur Wahrnehmung des durch das zugestellte Schreiben gebotenen Verhaltens ein Zustellmangel und damit auch eine Heilungsmöglichkeit i.S.d. § 17 Abs. 3 ZustellG bzw. § 16 Abs. 5 ZustellG angenommen wird. Ob ein Zustellmangel vorliegt ist daher erst ex tunc bei Zugrundelegung des konkreten Rückkunftszeitpunkts bestimmbar.Soweit ersichtlich legte erstmals Klaus Berchtold den Begriff „rechtzeitig“ im Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG bzw. Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG dahingehend aus, dass dadurch die Anwendung der in jedem dieser Absätze angeführten Heilungsbestimmung dahingehend zeitlich beschränkt wird, als nur in Fällen einer Nichtmöglichkeit zur Wahrnehmung des durch das zugestellte Schreiben gebotenen Verhaltens ein Zustellmangel und damit auch eine Heilungsmöglichkeit i.S.d. Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG bzw. Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG angenommen wird. Ob ein Zustellmangel vorliegt ist daher erst ex tunc bei Zugrundelegung des konkreten Rückkunftszeitpunkts bestimmbar.

Wörtlich führte Klaus Berchtold zu dieser Wendung aus:68 "Fragen ergeben sich hinsichtlich der Auslegung des Wortes "rechtzeitig" in dieser Bestimmung. Ob jemand vom Zustellvorgang rechtzeitig Kenntnis erlangt hat, wird wesentlich davon abhängen, was zugestellt worden ist. Eine zugestellte Mitteilung (z.B. Ladung) wird als nicht rechtzeitig zu erachten sein, wenn sie am selben Tag oder am Vortag des mitgeteilten Ereignisses dem Empfänger erst bekannt wird. Wenn durch das zugestellte Schriftstück Rechtsmittelfristen oder auch andere Fristen in Gang gesetzt werden, so wird Rechtzeitigkeit nur dann anzunehmen sein, wenn dem Betroffenen eine angemessene Zeit zur Verfügung steht, seine Rechte zu wahren. Wenn auch keine allgemeine Aussage über die Frage gemacht werden kann, wann Rechtzeitigkeit im Sinne dieser Bestimmung vorliegt, so kann doch gesagt werden, daß bei der Beurteilung dieser Frage - die der Behörde obliegt - die gesamten Umstände und insbesondere auch der Inhalt des zugestellten Schriftstückes beachtet werden müssen. Nur dann wird einerseits dem Zweck der Zustellung und dem beabsichtigen Schutz des Betroffenen im Sinne des Gesetzes entsprochen."

Mehrere Vertreter der Lehre haben sich dieser Auslegung von Berchtold (ohne weitergehende Begründung) angeschlossen.69 In die Reihe der diese Auslegungsvariante favorisierenden Literaturmeinungen werden auch Robert Walter und Heinz Mayer als Vertreter dieser Auslegungsvariante angeführt, zumal diese davon ausgehen, dass eine Rückkehr an die Abgabestelle zu einem Zeitpunkt, zu welchem der in einem während der Ortsabwesenheit zugestellten Ladungsbescheid angeführte Ladungstermin bereits verstrichen ist, dazu führe, dass diese Ladung als nicht bewirkt gelte.70 Dieser Wertung ist nun aber entgegen zu halten, dass die Mehrzahl der Gründe dagegen spricht, dass Robert Walter und Heinz Mayer durch diese Wendung zum Ausdruck bringen - ebenso wie Berchtold - die gegenständliche Auslegungsvariante zu favorisieren. Wären Robert Walter und Heinz Mayer tatsächlich der von Berchtold vertretenen Auslegungsvariante gefolgt, hätten diese wohl in nur einem einzigen Satz ihres Buchs bzw. hätte Heinz Mayer auch nur in einem einzigen Satz seines Aufsatzes dies explizit zum Ausdruck gebracht. Zumindest hätten aber Robert Walter und Heinz Mayer diesfalls auch zur Frage Stellung bezogen, wann die Heilungsbestimmungen des § 16 Abs. 5 ZustellG bzw. des § 17 Abs. 3 ZustellG konkret zur Anwendung gelangen und ob diese auch im Falle einer verbleibenden angemessenen Rechtsmittelfrist zur Anwendung gelangen.

All das ist wohl nicht aufgrund einer Unachtsamkeit der beiden Autoren nicht erfolgt. In Anbetracht dieses Umstands sprechen daher die besseren Argumente für die durchaus vertretbare Rechtsansicht der beiden Professoren, dass eine Ladung zu einem bereits verstrichenen Ladungstermin, zu welchem der Geladene schuldlos erst nach diesem Ladungstermin Kenntnis erlangt hat, gegenüber diesem Geladenen keine Folgeverpflichtung und damit auch keine Wirksamkeit auslöst. Nach Ansicht des antragstellenden Gerichts sprechen, wie nachfolgend dargelegt, die besseren Argumente für die Annahme, dass Heinz Mayer und Robert Walter zumindest ursprünglich die dem Verständnis des historischen Gesetzgebers und dem Gesetzeswortlaut folgenden Auslegungsvariante (zumindest konkludent) favorisiert haben.Dieser Wertung ist nun aber entgegen zu halten, dass die Mehrzahl der Gründe dagegen spricht, dass Robert Walter und Heinz Mayer durch diese Wendung zum Ausdruck bringen - ebenso wie Berchtold - die gegenständliche Auslegungsvariante zu favorisieren.

Wären Robert Walter und Heinz Mayer tatsächlich der von Berchtold vertretenen Auslegungsvariante gefolgt, hätten diese wohl in nur einem einzigen Satz ihres Buchs bzw. hätte Heinz Mayer auch nur in einem einzigen Satz seines Aufsatzes dies explizit zum Ausdruck gebracht. Zumindest hätten aber Robert Walter und Heinz Mayer diesfalls auch zur Frage Stellung bezogen, wann die Heilungsbestimmungen des Paragraph 16, Absatz 5, ZustellG bzw. des Paragraph 17, Absatz 3, ZustellG konkret zur Anwendung gelangen und ob diese auch im Falle einer verbleibenden angemessenen Rechtsmittelfrist zur Anwendung gelangen. All das ist wohl nicht aufgrund einer Unachtsamkeit der beiden Autoren nicht erfolgt. In Anbetracht dieses Umstands sprechen daher die besseren Argumente für die durchaus vertretbare Rechtsansicht der beiden Professoren, dass eine Ladung zu einem bereits verstrichenen Ladungstermin, zu welchem der Geladene schuldlos erst nach diesem Ladungstermin Kenntnis erlangt hat, gegenüber diesem Geladenen keine Folgeverpflichtung und damit auch keine Wirksamkeit auslöst.

Nach Ansicht des antragstellenden Gerichts sprechen, wie nachfolgend dargelegt, die besseren Argumente für die Annahme, dass Heinz Mayer und Robert Walter zumindest ursprünglich die dem Verständnis des historischen Gesetzgebers und dem Gesetzeswortlaut folgenden Auslegungsvariante (zumindest konkludent) favorisiert haben.

IV.2.2.2.2) Kritik an dieser Auslegungsvariante:römisch vier.2.2.2.2) Kritik an dieser Auslegungsvariante:

Diese Auslegungsvariante wird nicht nur, wie in den Kapiteln IV.2.1.1.4) und IV.2.1.2.3) dargestellt, durch die auf die Maßfigur des Erwerbstätigen abstellende Judikatur, sondern auch durch zahlreiche Vertreter der Lehre explizit abgelehnt.Diese Auslegungsvariante wird nicht nur, wie in den Kapiteln römisch vier.2.1.1.4) und römisch vier.2.1.2.3) dargestellt, durch die auf die Maßfigur des Erwerbstätigen abstellende Judikatur, sondern auch durch zahlreiche Vertreter der Lehre explizit abgelehnt.

So kritisiert König und diesem zustimmend Heinrich Stumvoll diese Auslegungsvariante mit dem Argument, dass diese Auslegung größte Unsicherheit schaffen würde.71 Auch betont Heinrich Stumvoll, dass es eine Verkennung des Regelungsgegenstands von zustellrechtlichen Bestimmung darstellt, zugleich auch die Folgen einer erfolgten Zustellung mitregeln zu wollen, wie dies nun aber durch diese Auslegungsvariante vorgenommen wird; ist doch vielmehr eine strenge Trennung zwischen der Wirksamkeit einer Zustellung von den durch diese Zustellung ausgelösten Folgen vorzunehmen.72 Weiters zeigt Heinrich Stumvoll auf, dass bei Zugrundelegung dieser Auslegungsvariante „bei Sendungen, die verschiedene Fristen im Gefolge haben – etwa eine Ladung für einen Termin in 3 Tagen und für einen Termin in 4 Wochen – schon die Wirksamkeit derselben Zustellung (anstelle der verfahrensrechtlich rechtzeitigen Zustellung der Ladung) gespalten beurteilt werden (müsste). Andererseits versagt eine solche Anknüpfung, wenn nach dem Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks gar keine Frist ausgelöst wurde oder keine prozessuale Reaktion des Empfängers möglich war (etwa bei Zustellung unanfechtbarer Entscheidungen) oder wenn sofort mit der Zustellung Rechtsfolgen eintreten (besonders deutlich für das Drittverbot § 294 Abs. 3 S 1 EO), oder für die Beurteilung eines Zuwiderhandelns nach Titelzustellung bei der Exekutionsbewilligung nach § 355 Abs. 1 EO.73 „Es kann nämlich nicht akzeptiert werden, dass eine Zustellung an verschiedenen Tagen wirksam wird, je nachdem ob ihr Inhalt eine sechswöchige Frist, eine Dreitagesfrist oder gar keine Frist (bezogen auf ihre Anfechtbarkeit etwa letztinstanzliche Urteile) auslöst oder ein Drittverbot enthält etc.“74Weiters zeigt Heinrich Stumvoll auf, dass bei Zugrundelegung dieser Auslegungsvariante „bei Sendungen, die verschiedene Fristen im Gefolge haben – etwa eine Ladung für einen Termin in 3 Tagen und für einen Termin in 4 Wochen – schon die Wirksamkeit derselben Zustellung (anstelle der verfahrensrechtlich rechtzeitigen Zustellung der Ladung) gespalten beurteilt werden (müsste).

Andererseits versagt eine solche Anknüpfung, wenn nach dem Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks gar keine Frist ausgelöst wurde oder keine prozessuale Reaktion des Empfängers möglich war (etwa bei Zustellung unanfechtbarer Entscheidungen) oder wenn sofort mit der Zustellung Rechtsfolgen eintreten (besonders deutlich für das Drittverbot Paragraph 294, Absatz 3, S 1 EO), oder für die Beurteilung eines Zuwiderhandelns nach Titelzustellung bei der Exekutionsbewilligung nach Paragraph 355, Absatz eins, EO.73 „Es kann nämlich nicht akzeptiert werden, dass eine Zustellung an verschiedenen Tagen wirksam wird, je nachdem ob ihr Inhalt eine sechswöchige Frist, eine Dreitagesfrist oder gar keine Frist (bezogen auf ihre Anfechtbarkeit etwa letztinstanzliche Urteile) auslöst oder ein Drittverbot enthält etc.“74 Schwaighofer wieder bezeichnet das durch diese Auslegungsvariante gewinnbare Ergebnis als „Willkür“75 bzw. „größte Rechtsunsicherheit verursachend“76.

Weiters betonen insbesondere Schwaighofer77 und Ritz78, dass „Fristen, die der Gesetzgeber einräumt, den Sinn (haben), dass der Betreffende grundsätzlich die gesamte Frist zur Verfügung hat – gerade diese Zeitspanne hielt der Gesetzgeber für angemessen und ausreichend, um sich entsprechend vorzubereiten, zu informieren, beraten zu lassen, Entscheidungen zu treffen, Rechtsmittel auszuführen.“ Wiederin hingegen belegt die Unvertretbarkeit dieser Auslegungsvariante unter Analyse der vom historischen Gesetzgeber des Zustellgesetzes vorgefundenen Rechtslage.79 Zudem zeigt Wiederin, dass es sich bei der Frage, ob noch eine in einem Schreiben eröffnete Handlung gesetzt werden kann, kein zustellrechtliches Problem sei. „Eine Zustellung durch Hinterlegung wirft insoweit keine anderen Fragen auf als eine knapp vor oder kurz nach dem in der Sendung angegeben Termin erfolgte Übergabe der Sendung an den Empfänger gemäß § 13 Abs. 1 (Zustellgesetz).“80Wiederin hingegen belegt die Unvertretbarkeit dieser Auslegungsvariante unter Analyse der vom historischen Gesetzgeber des Zustellgesetzes vorgefundenen Rechtslage.79 Zudem zeigt Wiederin, dass es sich bei der Frage, ob noch eine in einem Schreiben eröffnete Handlung gesetzt werden kann, kein zustellrechtliches Problem sei. „Eine Zustellung durch Hinterlegung wirft insoweit keine anderen Fragen auf als eine knapp vor oder kurz nach dem in der Sendung angegeben Termin erfolgte Übergabe der Sendung an den Empfänger gemäß Paragraph 13, Absatz eins, (Zustellgesetz).“80 Auch weitere Vertreter Lehre kritisieren diese Auslegungsvariante.81 IV.2.2.3) dieser Auslegungsvariante zugrundeliegendes Verständnis des Begriffs „Zustellvorgang“:römisch vier.2.2.3) dieser Auslegungsvariante zugrundeliegendes Verständnis des Begriffs „Zustellvorgang“: