ΝΕΟΚΛΕΟΥΣ ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ, Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 266/2012, 20/12/2018 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:AD:2018:C553 ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ (Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 266/2012) 20 Δεκεμβρίου, 2018 [ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, ΠΑΝΑΓΗ, ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, ΓΙΑΣΕΜΗ, ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ/στές] xxxxxx ΝΕΟΚΛΕΟΥΣ, Εφεσείων/Αιτητής ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ, Εφεσίβλητων/Καθ'ων η αίτηση ___________________________ Γ. Καραπατάκης, για τον Εφεσείοντα. Λ. Λάμπρου-Ουστά (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, με Π. Χαραλάμπους (κα), ασκούμενη δικηγόρο, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Εφεσιβλήτους. ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.: Η απόφαση είναι ομόφωνη, θα απαγγελθεί από το Δικαστή Παμπαλλή. Α Π Ο Φ Α Σ Η ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.: Στο πλαίσιο προαγωγής για τη θέση του Δημόσιου Κατήγορου Α΄, η Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας (ΕΔΥ), μετά από σύσταση του Βοηθού Γενικού Εισαγγελέα προήγαγε τον ενδιαφερόμενο xxxx Δημητρίου. Το σκεπτικό της ΕΔΥ αποτυπώνεται ως ακολούθως: ?Ο Δημητρίου xxxx ουδενός υστερεί ή και υπερέχει σε αξία, όπως αυτή αντικατοπτρίζεται στις Ετήσιες Υπηρεσιακές Εκθέσεις, με ιδιαίτερη έμφαση σ' αυτές των τελευταίων ετών, και υπερέχει σε αρχαιότητα, πλην των υποψηφίων με αύξοντα αριθμό 1, 4 και 6 του καταλόγου αρχαιότητας, Νεοκλέους xxxxx, Παπαπέτρου xxxxx και Σάββα xxxxxx, από τους οποίους υπερέχει ή/και δεν υστερεί σε αξία, όπως αυτή αντικατοπτρίζεται στις Ετήσιες Υπηρεσιακές Εκθέσεις, με ιδιαίτερη έμφαση σ' αυτές των τελευταίων ετών και δεν υστερεί έναντί τους σε προσόντα. Επίσης, ο επιλεγείς διαθέτει την υπέρ του σύσταση του Βοηθού Γενικού Εισαγγελέα.? Ο εφεσείων καταχώρισε προσφυγή εναντίον της πιο πάνω απόφασης της ΕΔΥ, η οποία και απερρίφθη. Ως αποτέλεσμα τούτου καταχωρήθηκε η παρούσα έφεση, η οποία εδράζεται σε τρεις λόγους έφεσης. Με τον πρώτο λόγο έφεσης ο εφεσείων ισχυρίζεται ότι η σύσταση του Βοηθού Γενικού Εισαγγελέα πάσχει καθότι είναι γενική και αόριστη, κατ' αντίθεση προς την απαίτηση για αιτιολογημένη σύσταση με βάση το άρθρο 35
(4)του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν. 1/90). Εν πάση περιπτώσει, η εν λόγω σύσταση, προστίθεται με το δεύτερο λόγο έφεσης, δεν ανταποκρίνεται στην πραγματική κατάσταση, καθότι έρχεται σε αντίθεση με το περιεχόμενο του φακέλου των υποψηφίων. Με τον τρίτο λόγο έφεσης ο εφεσείων ισχυρίζεται ότι η ίδια η επίδικη διοικητική απόφαση πάσχει, καθότι έγινε υπό καθεστώς νομικής και πραγματικής πλάνης και η σύσταση του Βοηθού Γενικού Εισαγγελέα υπέρ του ενδιαφερομένου δεν θα έπρεπε να γίνει αποδεχτή, αφού δεν δικαιολογείτο από τα στοιχεία των φακέλων. Ο Βοηθός Γενικός Εισαγγελέας ανέφερε στη σύσταση του ότι συστήνει τον ενδιαφερόμενο για προαγωγή, αφού «έλαβε υπόψη το Σχέδιο Υπηρεσίας της υπό πλήρωση θέσης και με βάση τα καθιερωμένα κριτήρια στο σύνολο τους - αξία, προσόντα, αρχαιότητα». To πρωτόδικο δικαστήριο απορρίπτοντας την προσφυγή ανέφερε ότι: ?Μπορεί η σύσταση να μην επεξηγεί τους λόγους στους οποίους βασίζεται, έχει όμως πλήρες αντίκρισμα στα στοιχεία των φακέλων και δη την υπεροχή του κ. Δημητρίου σε βαθμολογημένη αξία και ουδόλως καθίσταται πεπλανημένη ή αναιτιολόγητη ως εκ του ότι δεν επροτιμήθη η αρχαιότητα του κ. Νεοκλέους. Ούτε δικαιολογούσε, όπως εισηγείται ο Αιτητής, η αρχαιότητα λόγο απόκλισης της ΕΔΥ από τη σύσταση του Διευθυντή. Η ΕΔΥ, στην άσκηση της διακριτικής εξουσίας της, εδικαιούτο να λάβει υπ΄ όψη τη σύσταση αλλά και να επιλέξει τον κ. Δημητρίου ως εκ της υπεροχής του σε βαθμολογημένη αξία και της υπέρ του σύστασης του Διευθυντή. Δεν υπάρχει έδαφος για παρέμβαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στα πλαίσια του ακυρωτικού ελέγχου του ως προς τη νομιμότητα της απόφασης της ΕΔΥ.? Το άρθρο 35
(4)του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου, Ν. 1/90, προβλέπει ότι: "Κατά την προαγωγή η Επιτροπή λαμβάνει δεόντως υπόψη το περιεχόμενο των Προσωπικών Φακέλων και των Φακέλων των Ετήσιων Υπηρεσιακών Εκθέσεων των υποψηφίων, αιτιολογημένες συστάσεις του Προϊστάμενου του Τμήματος στο οποίο υφίσταται η κενή θέση και την εντύπωση την οποία η Επιτροπή αποκόμισε για τους υποψηφίους κατά την προφορική εξέταση..." Η σύσταση του διευθυντή είναι ένα σημαντικό στοιχείο κρίσης το οποίο προσμετρά ως προς την αξία του υποψηφίου. Στην υπόθεση Ματσάγκος ν. ΑΗΚ
(2008)3 Α.Α.Δ. 199 αναφέρεται ότι, η σύσταση του διευθυντή αποτελεί ένα ξεχωριστό και ταυτοχρόνως σημαντικό στοιχείο κρίσης, καθότι, προέρχεται από λειτουργό της Υπηρεσίας ο οποίος βρίσκεται στην καλύτερη δυνατή θέση να προσδιορίσει τις ιδιότητες και να αξιολογήσει την αξία ενός εκάστου υποψηφίου, πάντοτε με στόχο την κατάλληλη και επιτυχή εκτέλεση των καθηκόντων της θέσης. Η απλή παράθεση των θεσμοθετημένων κριτηρίων δεν αποτελεί αιτιολογημένη σύσταση. Επί του προκειμένου, η σύσταση προβαίνει σε αόριστους χαρακτηρισμούς χωρίς να γίνεται οποιαδήποτε σύγκριση μεταξύ των υποψηφίων. Η σύσταση για να είναι βοηθητική για σκοπούς κρίσης, πρέπει, πέραν των θεσμοθετημένων κριτηρίων, να στηρίζεται στα στοιχεία του φακέλου και να προβαίνει σε σύγκριση σε βαθμό που να καθιστά το δικαστικό έλεγχο, εφικτό και αποτελεσματικό. Στην παρούσα περίπτωση με όσα αναφέρονται από το Βοηθό Γενικό Εισαγγελέα, δεν προσδίδεται υπεροχή στον ενδιαφερόμενο και δεν μπορεί να διαπιστωθεί ο λόγος για τον οποίο αυτός συστήθηκε. Στην ίδια τη σύσταση δεν προσδιορίζονται οι ιδιότητες και οι ικανότητες τις οποίες διαθέτει ο ενδιαφερόμενος και οι οποίες θα τον βοηθήσουν για καλύτερη εκπλήρωση των απαιτήσεων της υπό κρίση θέσης. Όπως αναφέρεται στη Λεωνίδου ν. Δημοκρατίας
(1998)3 Α.Α.Δ. 38: ?Η νομολογία μας έχει αναγνωρίσει ότι οι συστάσεις του Διευθυντή αποτελούν πρωτογενές, ουσιώδες και αυτοτελές στοιχείο κρίσεως. (Βλ. Makrides v. Republic
(1983)3 C.L.R., 622, 632, Δημοκρατία ν. Χριστούδη
(1996)3 Α.Α.Δ. 267, Κέντα ν. Δημοκρατίας
(1996)3 Α.Α.Δ. 485, Δημοκρατία ν. Ψωμά
(1997)3 Α.Α.Δ. 422). Οι πρόνοιες του πιο πάνω άρθρου 35
(4)του Νόμου έχουν αναβαθμίσει σημαντικά την αξία των συστάσεων. Το άρθρο αυτό σε αντίθεση με το προϊσχύσαν του - άρθρο 44
(3)του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου 1967 (33/67) - απαιτεί αιτιολογημένες συστάσεις από το Διευθυντή. Στην Constantinou v. Republic
(1984)3 C.L.R. 498, 501 (απόφαση Πική, Δ., όπως ήταν τότε) υποδεικνύεται ότι η σημασία που αποδίδεται από το διοικητικό δίκαιο στις συστάσεις του Διευθυντή στοχεύει στο να διασφαλίσει ότι κατά τη διαδικασία της επιλογής η Ε.Δ.Υ. λαμβάνει καθοδήγηση από λειτουργό ο οποίος βρίσκεται στην καλύτερη θέση να περιγράψει τις αρετές που χρειάζονται για την επιτυχή εκτέλεση των καθηκόντων μιας θέσης. Τονίζεται, επίσης, ότι ο Διευθυντής βρίσκεται σε μοναδική θέση για να συμβουλεύσει την Ε.Δ.Υ. επί των ιδιοτήτων και της αξίας των υφισταμένων του (βλ. και Ψωμά, πιο πάνω). Όπως υποδεικνύεται πιο πάνω η ανάγκη για αιτιολόγηση της σύστασης του Διευθυντή πηγάζει από τη ρητή επιταγή του πιο πάνω άρθρου 35
(4). Στην Στυλιανού κ.ά. ν. Χατζηκωνσταντίνου κ.ά.
(1994)3 Α.Α.Δ. 387, 399, τονίζεται ότι σύσταση που απλώς αναπαράγει τα μετρήσιμα στοιχεία του φακέλου δεν μπορεί να λειτουργεί ως ανεξάρτητος δείκτης αξίας. Υποδεικνύεται, επίσης, ότι ο Προϊστάμενος του οικείου Τμήματος έχει τη δυνατότητα να εκτιμήσει τις ανάγκες της θέσης και η σημασία της σύστασης του έγκειται στο γεγονός ότι εμπεριέχει τη γνώμη του ως προς το ποιός από τους υποψήφιους είναι ο αξιότερος από την άποψη της συγκέντρωσης των ικανοτήτων και των ιδιοτήτων που απαιτούν τα καθήκοντα της θέσης. Η πιο πάνω άποψη της Ολομέλειας ότι η απλή παραπομπή στα νομοθετημένα κριτήρια (αξία, προσόντα και αρχαιότητα) δεν ικανοποιεί την απαίτηση του άρθρου 35
(4)για αιτιολογημένες συστάσεις έγινε δεκτή σε πολλές πρωτόδικες αποφάσεις. (Βλ. ενδεικτικά Λοϊζίδης κ.ά. ν. Δημοκρατίας
(1992)4 Α.Α.Δ 4742 και Θεοκλήτου ν. Δημοκρατίας, Υποθ. 831/92 / 29.10.93 - απόφαση Κωνσταντινίδη, Δ.) Στην Λοϊζίδης (πιο πάνω) το θέμα έχει τεθεί ως εξής: ?Ο νέος νόμος απέβλεψε στη δημιουργία πιο άξιας και αποτελεσματικής διοίκησης. Το άρθρο 35
(4)ήλθε να ενισχύσει την αξιοκρατική επιλογή των δημοσίων υπαλλήλων με το να προνοήσει ρητά πως η σύσταση του Διευθυντή πρέπει να είναι αιτιολογημένη. Το άρθρο μνημονεύει τα στοιχεία των υπηρεσιακών εκθέσεων και των προσωπικών φακέλων ανάμεσα στους παράγοντες που επενεργούν στην απόφαση για προαγωγή. Άρα πρόθεση του νομοθέτη ήταν να απεγκλωβιστούν οι συστάσεις του Διευθυντή που συνιστούν πρόσθετο κριτήριο ανέλιξης από τα προαναφερθέντα στοιχεία.? Στη βάση της πιο πάνω νομολογίας και της θεσμοθετημένης υποχρέωσης, όπως πηγάζει από το άρθρο 35
(4)του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου 1990 (Ν. 1/90), καταλήγουμε ότι η εν λόγω σύσταση, υπολείπεται της πλήρωσης της «αιτιολογημένης» σύστασης. Ως εκ τούτου, αναιτιολόγητη. Ο πρώτος λόγος έφεσης επιτυγχάνει και συμπαρασύρει σε ακύρωση την πρωτόδικη απόφαση. Ενόψει της αποτυχίας του πρώτου λόγου, δεν χρειάζεται ν' ασχοληθούμε με τους άλλους δύο, καθότι εδράζονται επί της δοθείσας σύστασης. Η έφεση επιτυγχάνει, η εκκαλούμενη απόφαση παραμερίζεται και η προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΔΥ, ακυρούται. Τα πρωτόδικα έξοδα, όπως και €3.000 έξοδα της έφεσης, πλέον Φ.Π.Α., επιδικάζονται υπέρ του εφεσείοντα και εναντίον των εφεσιβλήτων. Κ. ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ. Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ. Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ. Γ.Ν. ΓΙΑΣΕΜΗ, Δ. Τ. ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ. /ΔΓ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο