ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ ν. ΕΠΙΤΡΟΠΟΥ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ κ.α, Υπόθεση Αρ. 650/2004, 28 Μαρτίου 2007

(1)(ρ) του περί Ρυθμίσεως Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου του 2002 (Ν. 19(Ι)/2002), ορισμένοι ισχυρισμοί αναφορικά με το κατά πόσο πράγματι προέβλεπε ανώτατο τέλος εγκαταλείφθηκαν και στο επίκεντρο της συζήτησης βρίσκεται η βάση πάνω στην οποία προσδιορίστηκε το ανώτατο τέλος. Κάτω από το κοινό δεδομένο πως τέτοιο ανώτατο τέλος θα πρέπει, όπως ρητά ορίζεται, (βλ. και άρθρο 65 του Νόμου που παραπέμπει σε κανόνες που καθορίζονται σε κανονισμούς και συναφώς τους περί Μισθωμένων Γραμμών (Τηλεπικοινωνιών) Κανονισμούς του 2003, ΚΔΠ 331/2003) να καθορίζεται κατά τις αρχές της κοστοστρέφειας, καταλογίζεται στον Επίτροπο παράνομη επιλογή μεθόδου, ασύνδετη προς το κόστος. Αυτό, χωρίς να αμφισβητείται από τον Επίτροπο πως, πράγματι, το Διάταγμα δεν ήταν το αποτέλεσμα έρευνας προσδιοριστικής του κόστους. Ο Επίτροπος καθόρισε το ανώτατο όριο ακριβώς χωρίς αναφορά στο πράγματι κόστος, με τη χρησιμοποίηση μεθόδου περιγραφόμενης ως βέλτιστης πρακτικής (benchmarking), δηλαδή, με τη χρήση, ως βάσης, του μέσου όρου των τελών των μισθωμένων γραμμών στις αγορές των χωρών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, με προσαρμογές στις οποίες γίνεται αναφορά. Το σχετικό απόσπασμα από το παράρτημα Α του Διατάγματος, έχει ως ακολούθως: «Ο Επίτροπος, αφού μελέτησε τα στοιχεία που προσκόμισαν τα ενδιαφερόμενα μέρη μέσα στα πλαίσια σχετικής Δημόσιας Ακρόασης που διενεργήθηκε την 27η Ιανουαρίου 2004, και με σκοπό να οδηγηθεί σε ασφαλές ανώτατο όριο, βασίστηκε στην προσαρμογή των τελών μισθωμένων γραμμών της ΑΤΗΚ στη βάση του μέσου όρου των τελών των μισθωμένων γραμμών στις αγορές των χωρών μελών της ΕΕ προσαρμοσμένου (επί του λειτουργικού κόστους) για το επίπεδο της αγοραστικής δύναμης (ΡΡS) στην Κύπρο. Η μεθοδολογία προκύπτει στη βάση ανάλυσης βέλτιστης πρακτικής (Benchmarking) των τελών Μισθωμένων γραμμών στις χώρες της ΕΕ. Η πιο πάνω μεθοδολογία βάσει της οποίας έγινε η ανάλυση έλαβε υπόψη τα πιο κάτω: 1. Σχετικές οδηγίες, μελέτες και εισηγήσεις της ΕΕ. 2. Πληροφορίες (ΥΠΔ, Νομοθετικά Πλαίσια, Μελέτες Αγοράς) από άλλες ρυθμιστικές αρχές2. 3. To επίπεδο της αγοραστικής δύναμης (ΡΡS)3 ανά κράτος μέλος της ΕΕ. 4. Δημοσιευμένα τέλη αντίστοιχων τύπων Μισθωμένων Γραμμών από παραδοσιακούς (incumbent) τηλεπικοινωνιακούς οργανισμούς στις χώρες μέλη της ΕΕ καθώς και ενδεικτικές τάσεις μείωσης/αύξησης των τελών στα κράτη μέλη της ΕΕ. 2Κυρίως ΟΡΤΑ, OFTEL, EETT KAI ANACOM. 3To επίπεδο της αγοραστικής δύναμης (PPS-Purchasing Power Standard) το οποίο δίδεται από την Υπηρεσία EUROSTAT θεωρείται αξιόπιστο και χρησιμοποιείται ευρέως στην ΕΕ, καθώς κρίνεται ότι είναι αντικειμενικό μέτρο σύγκρισης του βιοτικού επιπέδου μεταξύ των κρατών μελών ως επίσης και των υπό ένταξη κρατών.» Το πρώτο από τα επιχειρήματα των αιτητών αφορά στην καθόλου δυνατότητα χρησιμοποίησης τέτοιας μεθόδου. Η εισήγησή τους συναφώς είναι πως το άρθρο 19

(1)(ρ) δεν παρέχει εξουσία υπολογισμού κόστους με βάση τα ισχύοντα σε άλλες χώρες και αγορές ή με τρόπο άσχετο με το πραγματικό κόστος. Ιδιαίτερα δε με βάση τη μέθοδο της βέλτιστης πρακτικής όταν οι οικονομίες κλίμακας στην Ευρώπη, για λόγους που αναφέρονται στην αγόρευσή τους, αποβαίνουν σε χαμηλότερο κόστος, και, πάντως, τα δυο, το κόστος εδώ και στην Ευρώπη, δεν είναι συγκρίσιμο. Το δεύτερο από τα επιχειρήματα αφορά στην, κατά την εισήγησή τους, ανυπαρξία αιτιολογίας της επιλογής που έγινε, πολύ περισσότερο αφού, εν προκειμένω, υπήρχαν διαθέσιμες πληροφορίες κόστους ώστε να μην μπορεί να τίθεται ζήτημα χρησιμοποίησης της αναφερθείσας μεθόδου. Δεν υποστήριξαν οι καθ' ων η αίτηση πως προκύπτει από το ίδιο το Διάταγμα η αιτιολογία του. Η θέση τους ήταν πως η αιτιολογία προκύπτει από το Διάταγμα σε συνδυασμό με το «εισηγητικό έγγραφο» και «από το όλο περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου». Χωρίς όμως και να προσδιορίσουν ποια ακριβώς ήταν αυτή η αιτιολογία. Αντ' αυτού επεκτάθηκαν σε ισχυρισμούς σύμφωνα με τους οποίους «τα στοιχεία κόστους των αιτητών έτυχαν της κατάλληλης επεξεργασίας» και πως «τα τέλη που καθορίστηκαν δεν είναι σε καμιά περίπτωση κάτω του κόστους όπως προκύπτει από την αρχή της αποδοτικής διαχείρισης». Ενώ, όπως ήδη σημείωσα, δεν ήταν με αναφορά στο πράγματι κόστος που εκδόθηκε το Διάταγμα. Ό,τι θα μπορούσε να συναρτηθεί ειδικά προς την επιλογή που έγινε, ήταν η αναφορά σε επιστολή αξιωματούχου της Ευρωπαϊκής Επιτροπής σε σχέση με τη δυνατότητα και τις περιστάσεις χρήσης της μεθόδου βέλτιστης πρακτικής. Το Διάταγμα δεν περιλαμβάνει τη συζητούμενη αιτιολογία. Ούτε το «εισηγητικό έγγραφο». Σ' αυτό αναφέρεται (παράγραφος 3) πως «για τον καθορισμό των τελών Μισθωμένων Γραμμών, χρησιμοποιήθηκε η μέθοδος βέλτιστης πρακτικής (Benchmarking)» για να ακολουθήσει η «Μέθοδος Ανάλυσης και Υπολογισμού Μισθωμένων Γραμμών». Σε σχέση δε με την επιστολή του αξιωματούχου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ενόψει της επισήμανσης από τους αιτητές πως είχε σταλεί μετά την έκδοση του Διατάγματος αλλά και περαιτέρω παρατηρήσεων αναφορικά με το περιεχόμενο και την αληθινή της έννοια, οι ίδιοι οι καθ' ων η αίτηση κατά τις διευκρινίσεις, εισηγήθηκαν πως πρέπει να την αγνοήσω ως άσχετη. Υποστηριζόταν, πλέον, πως ορθά επιλέγηκε η μέθοδος της βέλτιστης πρακτικής αφού «τα στοιχεία που έθεσαν οι αιτητές δεν ήταν αξιόπιστα». Χωρίς όμως και να ήταν σε θέση εκείνη τη στιγμή να παραπέμψουν σε έγγραφο του φακέλου που να περιέχει τέτοια διαπίστωση. Ενώ, παράλληλα, δέχτηκαν πως η κοστοστρέφεια ελέγχεται από ανεξάρτητο ελεγκτικό οίκο τον οποίο ο ίδιος ο Επίτροπος διορίζει. Τα μέρη είδαν την ανάγκη για περαιτέρω ανάπτυξη των θέσεών τους και δέχτηκα την εισήγησή τους για συμπληρωματικές αγορεύσεις. Από αυτές και τις διευκρινίσεις που ακολούθησαν, προέκυψαν τα ακόλουθα: Ο Επίτροπος, αρκετά πριν από την έκδοση του Διατάγματος, ανέθεσε σε Σύμβουλο τον έλεγχο του συστήματος κοστολόγησης των αιτητών. Ο Σύμβουλος προέβη σε ορισμένες ενέργειες αλλά άφησε το έργο ατέλειωτο και, πάντως, δεν υπέβαλε οποιαδήποτε έκθεση, για λόγους που δεν καταγράφηκαν σε οποιοδήποτε έγγραφο. Ως προς την ουσία, αφού δέχτηκαν και οι καθ' ων η αίτηση πως τα πρακτικά της Δημόσιας Ακρόασης που ακολούθησε δεν περιλάμβαναν οτιδήποτε που θα μπορούσε να συσχετισθεί προς τους λόγους της επιλογής που έγινε, η συζήτηση περιστράφηκε γύρω από το Σημείωμα, ημερομηνίας 12.1.

1. Αναφέρεται κατ' αρχάς το Σημείωμα σε συνάντηση που έγινε και σε αλληλογραφία που προηγήθηκε όπου «η ΑΤΗΚ δήλωσε αδυναμία να ανταποκριθεί στην παροχή των πληροφοριών που είχαν ζητηθεί.». Για να ακολουθήσουν τα πιο κάτω σε σχέση με τη θέση των αιτητών: «Κατά τη συνάντηση επεξηγήθηκαν με περισσότερη λεπτομέρεια οι θέσεις της ΑΤΗΚ (επιστολή ημερομηνίας 14-11-2003) και έγινε παρουσίαση παραδειγμάτων υπολογισμού συνιστωσών κόστους για ΜΓ τύπου 2 Mbps μέσα από το κοστολογικό σύστημα της ΑΤΗΚ, στους λειτουργούς του ΓΕΡΤΤ. Επεξηγήθηκε ο τρόπος υπολογισμού των παραμέτρων κατηγοριοποίησης: · Των αποστάσεων που χρησιμοποιεί η ΑΤΗΚ δηλαδή 0-20χλμ, 20-80 χλμ και > 80χλμ · Των παραμέτρων στάθμισης μήκους μισθωμένης γραμμής (Distance weights) δηλαδή 1, 2.5 και 4.5 για τις πιο πάνω αποστάσεις. Εκ μέρους των λειτουργών της ΑΤΗΚ διατυπώθηκε η θέση ότι τα όρια αυτά δεν είναι απόλυτα δηλαδή π.χ. τα 20 χλμ μπορούν να είναι από 18-22 και ότι ο καθορισμός των ορίων αυτών έγινε μετά από εμπειρικούς και στατιστικούς υπολογισμούς στο δικτύου ΜΓ της ΑΤΗΚ. Ο τρόπος υπολογισμού της κατηγοριοποίησης βάσει απόστασης και των παραμέτρων στάθμισης που δόθηκαν στα διάφορα μήκη γραμμών είναι, καταρχή, αποδεκτός από το ΓΕΡΤΤ. Επίσης επεξηγήθηκε ο τρόπος που χρησιμοποιεί η ΑΤΗΚ στον υπολογισμό των τελών της για ΜΓ. Συγκριτικά με τα τέλη χρέωσης της ΑΤΗΚ για ΜΓ, τα προηγούμενα χρόνια (επιστολή ΑΤΗΚ ημερομηνίας 3.12.2003), έγινε κάποια προσπάθεια από μέρους της ΑΤΗΚ να υπολογίσει και να αναλύσει ακριβώς το κόστος των ΜΓ, αλλά η πολυπλοκότητα, ο τρόπος λειτουργίας του κοστολογικού συστήματος της ΑΤΗΚ και η κατανομή του κόστους στο κοστολογικό σύστημα καθιστούν δύσκολο τον ακριβή υπολογισμό των συνιστωσών κόστους. Λέχθηκε δε ότι και η ΑΤΗΚ έχει η ίδια πρόβλημα στον ακριβές υπολογισμό και προέλευση των συνιστωσών του κόστους για ΜΓ.». Ακολουθούν σχόλια σε σχέση με «σημεία τα οποία αξίζουν αναφοράς» και το σημείωμα καταλήγει ως εξής: «Λαμβάνοντας υπόψη τα πιο πάνω κρίνεται ότι οι πληροφορίες που δόθηκαν στο ΓΕΡΤΤ μετά την προαναφερθείσα συνάντηση δεν παρέχουν αρκετά στοιχεία ώστε να γίνει αντικειμενικός υπολογισμός τους κόστους ΜΓ που παρέχονται από την ΑΤΗΚ. Ως εκ τούτου κρίνεται ότι μια τέτοια προσέγγιση δεν θα δώσει αποδεικτικά καλύτερα αποτελέσματα από την μέθοδο της βέλτιστης πρακτικής που ακολουθήθηκε και δύναται να αμφισβητηθεί σε μεγαλύτερο βαθμό. Στη βάση των πιο πάνω συμπερασμάτων η ΟΕ αποφάσισε να υιοθετήσει τη μέθοδο της βέλτιστης πρακτικής όπου χρησιμοποιήθηκαν στοιχεία διαθέσιμα από την ΕΕ τα οποία δεν μπορούν να αμφισβητηθούν.». Οι αιτητές επισημαίνουν κατ' αρχάς πως δεν προκύπτει από τα πιο πάνω πως το κοστολογικό τους σύστημα ήταν αναξιόπιστο και, περαιτέρω, πως ουδέποτε δήλωσαν αδυναμία να ανταποκριθούν στην παροχή πληροφοριών που είχαν ζητηθεί. Ειδικά, με την επιστολή τους ημερομηνίας 24.11.03, στην οποία αναφέρεται το Σημείωμα, επεξηγήθηκε ο τρόπος λειτουργίας του συστήματος κοστολόγησης, η πολυπλοκότητα του οποίου καθιστούσε τη συλλογή των πληροφοριών με τη μορφή που ζητήθηκαν δύσκολη και χρονοβόρα, λαμβάνοντας υπόψη και τα στενά χρονοδιαγράμματα που τέθηκαν από τον Επίτροπο. Για να ακολουθήσει, στην ίδια επιστολή, εισήγηση για άμεση και απευθείας παρακολούθηση των κατανομών του συστήματος κοστολόγησης, ως κατάλληλης μεθόδου συλλογής των πληροφοριών που χρειάζονταν. Παραθέτω τα σχετικά αποσπάσματα της επιστολής ημερομηνίας 24.11.03: «Αναφέρομαι σε επιστολή σας ημερομηνίας 14 Νοεμβρίου 2003 σχετικά με το πιο πάνω θέμα, με την οποία ζητάτε αναλυτικά τις επί μέρους συνιστώσες που συνθέτουν το τέλος εγκατάστασης, καθώς και το μηνιαίο τέλος για τη μίσθωση γραμμών ρυθμού μετάδοσης 2 και 34 Mb/s. Λόγω της πολυπλοκότητας των κατανομών του κόστους, η συλλογή των πληροφοριών αυτών είναι ιδιαίτερα δύσκολη και χρονοβόρα. Αξίζει όμως να σημειωθεί ότι η διαδικασία κατανομής σας επεξηγήθηκε σε παρουσίαση που σας έγινε σε στελέχη του Γραφείου σας και στο Σύμβουλο σας το Σεπτέμβριο του 2003 κατά τη διάρκεια του κοστολογικού σας ελέγχου. ............................ Λαμβάνοντας υπόψη την πολύπλοκη και χρονοβόρα ετοιμασία των πληροφοριών, από τη μια και τον πολύ σύντομο χρόνο εντός του οποίου θα πρέπει να έχετε τις πληροφορίες από την άλλη, θεωρούμε πως η άμεση και απευθείας παρακολούθηση των κατανομών του συστήματος (walkthrough the system) από εσάς, θα εξυπηρετήσει σε μεγαλύτερο βαθμό τις ανάγκες σας αφού θα σας δώσει τη δυνατότητα να επιλέξετε από τις διαθέσιμες πληροφορίες εκείνες που ικανοποιούν περισσότερο τις ανάγκες σας.». Αναφέρονται οι αιτητές σε περαιτέρω αλληλογραφία και σε παροχή, στη συνέχεια, με την επιστολή τους ημερομηνίας 11.12.03 ορισμένων στοιχείων που τους ζητήθηκαν, σημειώνουν πως δεν είχαν ένδειξη ότι τα στοιχεία τους δεν ήταν κατανοητά και ότι χρειάζονταν άλλες διευκρινίσεις και αφού σχολιάζουν και τα επιμέρους σημεία του Σημειώματος, ως προς την ουσία τους, καταλήγουν πως η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να ακυρωθεί ως αναιτιολόγητη και/ή ως το προϊόν ουσιαστικά ελλιπούς ή ανύπαρκτης έρευνας. Στη συμπληρωματική αγόρευση των καθ' ων η αίτηση το σύστημα κοστολόγησης των αιτητών δεν περιγράφεται πλέον με το επίθετο «αναξιόπιστο». Υποστηρίζεται πως δεν ήταν πειστικό και τεκμηριωμένο με αναφορά στην πολυπλοκότητά του και στην αδυναμία, λέξη στην οποία επιμένουν, για «παροχή των συνιστωσών κόστους και άλλων στοιχείων σχετικά με τις μισθωμένες γραμμές». Κατά το υπόλοιπο μέρος της η συμπληρωματική αγόρευση για τους καθ' ων η αίτηση αναφέρεται στα σημεία που αναφέρθηκαν ως αξίζοντα αναφοράς και στα σχόλια των αιτητών επ' αυτών. Έχω μελετήσει όλα τα δεδομένα. Προκύπτει ως το κρίσιμο ο λόγος της επιλογής που έγινε και η επάρκειά του. Αυτός, όπως τελικά προκύπτει, θα πρέπει να αναζητηθεί στο Σημείωμα της 12.1.
2. Η αντιστοίχηση αυτή του Σημειώματος προς τα προηγηθέντα πράγματι δημιουργεί θέμα παρανόησης. Είναι γεγονός πως οι αιτητές δεν δήλωσαν με την επιστολή τους ημερομηνίας 24.11.03 την αδυναμία στην οποία αναφέρεται το Σημείωμα. Οι ακριβείς θέσεις τους φαίνονται στα αποσπάσματα που έχω παραθέσει. Περαιτέρω, η πολυπλοκότητα του συστήματος κοστολόγησης που χρησιμοποίησαν ήταν προς τη δυνατότητα ελέγχου με αναφορά στην κοστοστρέφεια που μπορούσε να συσχετισθεί και όχι προς πράγματι απομάκρυνση του συστήματος από αυτή την αρχή. Ο Επίτροπος, μετά από συνεννόηση και αλληλογραφία που προηγήθηκε, ανέθεσε σε Σύμβουλο την ετοιμασία σχετικής έκθεσης. Αυτή έγινε εν γνώσει του κοστολογικού συστήματος και το συμπέρασμα είναι πως δεν ήταν εξ αρχής ο προσανατολισμός του Επιτρόπου προς τη μέθοδο της βέλτιστης πρακτικής. Την αποτυχία αυτού του ελέγχου από το Σύμβουλο, τους λόγους της οποίας δεν γνωρίζουμε, δεν μπορούν βεβαίως να τη χρεωθούν οι αιτητές. Αφού δε, ενόψει και των παρατηρήσεων αναφορικά με το υπόβαθρο της επιλογής, προκύπτει πράγματι το ενδεχόμενο πλάνης αλλά, εν πάση περιπτώσει, και περαιτέρω έρευνας έστω κατά τον εναλλακτικό τρόπο που εισηγήθηκαν οι αιτητές, επί του οποίου δεν έχει γίνει αναφορά από τους καθ' ων η αίτηση, καταλήγω πως στοιχειοθετείται λόγος ακυρότητας. Ενόψει αυτής της κατάληξης, που πλήττει το υπόβαθρο της επιλογής, δεν χρειάζεται να με απασχολήσει το γενικότερο ζήτημα που έχουν εγείρει οι αιτητές ως προς τη μέθοδο της βέλτιστης πρακτικής στο πλαίσιο των νομοθετικών ρυθμίσεων. Θα σημείωνα όμως τον Κανονισμό 19 που παρέχει στον Επίτροπο εξουσία για έκδοση Διατάγματος με το οποίο να επιβάλλει ως υποχρεωτική ή να συνιστά «μια ορισμένη μέθοδο κοστολόγησης ..». Οι αιτητές, στο στάδιο των διευκρινίσεων, υποστήριξαν και πως μεταγενέστερος έλεγχος έδειξε, κατά τρόπο θετικό, το αξιόπιστο του συστήματος κοστολόγησής τους αλλά εκδηλώθηκε διαφωνία ως προς το πλήρες νόημα της σχετικής επιστολής του Επιτρόπου και την εμβέλειά της. Δεν νομίζω πως μόνο από τα λεχθέντα στο τελικό στάδιο της εκδίκασης της υπόθεσης, χωρίς να υπάρχουν όσα στοιχεία πλαισιώνουν αυτή τη μεταγενέστερη του ουσιώδους χρόνου επιστολή, θα ήταν ορθό να εξαχθούν οριστικά συμπεράσματα. Η προσφυγή επιτυγχάνει, με £1.000 έξοδα. Το προσβαλλόμενο Διάταγμα ακυρώνεται. Γ. Κωνσταντινίδης, Δ. ΜΣι. cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο