ΔΙΕΥΘΥΝΤΗΣ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΚΡΑΤΙΚΩΝ ΑΓΟΡΩΝ ΚΑΙ ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ ν. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ, Υπόθεση Αρ. 812/2005, 30 Οκτωβρίου 2007

(4)του περί της Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, ΄Εργα και Υπηρεσίες) Νόμου του 2003, Ν.101(Ι)/2003, προβλέπει προθεσμία δέκα ημερών για την καταχώρηση ιεραρχικής προσφυγής. Η εταιρεία κοινοποίησε την πρόθεσή της να ασκήσει ιεραρχική προσφυγή εναντίον της απόφασης ακύρωσης του διαγωνισμού στην αναθέτουσα αρχή στις 28.4.

1. Η 28.4.2005 ήταν Μεγάλη Πέμπτη και συνεπώς οι ημέρες από 29.4.2005 μέχρι 2.5.2005 επίσημη αργία. Ο αιτητής υποβάλλει ότι η Αναθεωρητική Αρχή λανθασμένα ερμήνευσε την έννοια του όρου «ημέρα». Υποστηρίζει ότι η αναφορά στο Νόμο 101(Ι)/2003 σε «ημερολογιακή ημέρα», δεν αφορά μόνο τις ημέρες που έχουν σχέση με την υποβολή προσφορών, όπως είχε κρίνει η Αναθεωρητική Αρχή. Διαφωνεί επίσης με τη θέση ότι στην προκείμενη περίπτωση εφαρμόζονται οι πρόνοιες του περί Ερμηνείας Νόμου, Κεφ. 1, σε σχέση με την έννοια του όρου, γιατί τον ερμηνεύει ο Νόμος 101(Ι)/2003 στο άρθρο
2. Ως εκ τούτου υποστηρίζει ότι λανθασμένα η Αναθεωρητική Αρχή ερμήνευσε τον όρο αποκλείοντας από την προθεσμία τις ημέρες από 29.4.2005 μέχρι 2.5.2005, επειδή αυτές δεν ήταν εργάσιμες. Οι καθ΄ων η αίτηση αντικρούοντας την πιο πάνω θέση υποστήριξαν ότι ορθά κρίθηκε ότι η ιεραρχική προσφυγή της εταιρείας είχε καταχωρηθεί εμπροθέσμως. Το άρθρο 31(β) του περί Ερμηνείας Νόμου, Κεφ. 1, το οποίο δίδει τον ορισμό των εξαιρουμένων ημερών, προνοεί ότι Κυριακές ή δημόσιες αργίες εξαιρούνται κατά τον υπολογισμό του χρόνου. Επισημαίνεται από τους καθ΄ ων η αίτηση ότι σκοπός μεν του Νόμου είναι η ταχεία εκδίκαση των σχετικών προσφυγών, όχι όμως και η ουσιαστική εξουδετέρωση του δικαιώματος άσκησης ιεραρχικής προφυγής ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής. Συμφωνώ με την τελευταία τοποθέτηση. Στο άρθρο 2 του Νόμου 101(Ι)/2003 η «ημέρα» ορίζεται ως «ημερολογιακή ημέρα», εκτός αν άλλως καθορίζεται στα έγγραφα προσφορών. Στο άρθρο 56 προβλέπεται η διαδικασία καταχώρησης ιεραρχικής προσφυγής. Σύμφωνα με το άρθρο 56

(2)πριν την άσκηση ιεραρχικής προσφυγής, ο ενδιαφερόμενος οφείλει μέσα σε 5 ημέρες από τη με οποιοδήποτε τρόπο γνώση της πράξης ή απόφασης, να ενημερώσει γραπτώς την αναθέτουσα αρχή με ταυτόχρονη κοινοποίηση στην αρμόδια αρχή, για την εικαζόμενη παράβαση και για την πρόθεσή του να ασκήσει ιεραρχική προσφυγή. Η αναθέτουσα αρχή προβαίνει σε εξέταση των αιτιάσεων του ενδιαφερόμενου και εκδίδει αιτιολογημένη απόφαση μέσα σε 5 ημέρες από τη λήψη της αναφερόμενης στο εδάφιο

(2)του άρθρου ειδοποίησης. Αν δε τις κρίνει βάσιμες, λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα (άρθρο 56

(3)). Η ιεραρχική προσφυγή ασκείται, σύμφωνα με το άρθρο 56

(4), μέσα σε 10 ημέρες από την ημερομηνία κατά την οποία ο ενδιαφερόμενος έλαβε γνώση της απόφασης της αναθέτουσας αρχής ή από τη λήξη της προθεσμίας των 5 ημερών. Στην παρούσα υπόθεση οι 5 επόμενες μέρες της κοινοποίησης της πρόθεσης άσκησης ιεραρχικής προσφυγής δεν ήταν εργάσιμες. Σκοπός της προθεσμίας είναι ακριβώς η μελέτη των απόψεων των ενδιαφερομένων προσφοροδοτών και η τυχόν διόρθωση της κατάστασης. Αυτό όμως δεν μπορεί να γίνει όταν η αναθέτουσα αρχή δεν λειτουργεί. Θεωρώ ότι μια στενή ερμηνεία της σχετικής διάταξης θα αντίκειτο στο πνεύμα του Νόμου. Θα απορρίψω, συνεπώς, ως αβάσιμο τον ισχυρισμό του αιτητή ότι η ιεραρχική προσφυγή της εταιρείας Φάνος Ν. Επιφανίου Λτδ καταχωρήθηκε εκπροθέσμως. Θα προχωρήσω στην εξέταση των ουσιαστικών ισχυρισμών του αιτητή. Ο αιτητής ισχυρίζεται ότι η Αναθεωρητική Αρχή εκδίδοντας την προσβαλλόμενη απόφαση δεν ενήργησε σύμφωνα με τους όρους των προσφορών και τις αρχές της χρηστής διοίκησης και ότι η απόφασή της δεν ήταν αιτιολογημένη. Θα πρέπει, πριν προχωρήσουμε, να αναφερτώ στους λόγους απόρριψης της προσφοράς της εταιρείας Φάνος Ν. Επιφανίου Λτδ από την αναθέτουσα αρχή, όπως αυτοί φαίνονται στη σχετική επιστολή της προς την εταιρεία. Αναγράφεται ότι ο διαγωνισμός ακυρώθηκε επειδή κανένας από τους προσφοροδότες δεν συμμορφώθηκε πλήρως με τους όρους. Δύο ήταν οι λόγοι για τους οποίους, κατά τη γνώμη της αναθέτουσας αρχής, η προσφορά της εταιρείας Φάνος Ν. Επιφανίου Λτδ δεν συμμορφωνόταν με τους όρους του διαγωνισμού. Η εταιρεία δεν είχε υποβάλει μαζί με την προσφορά της υπεύθυνη δήλωση του νόμιμου εκπρόσωπου του εργοστασίου στο οποίο θα κατασκευάζονταν τα προϊόντα ότι σε περίπτωση κατακύρωσης της σύμβασης, αποδέχεται την εκτέλεση της παραγγελίας. Ο δεύτερος λόγος ήταν ότι στα καλούμενα "test certificates" που υπέβαλε η εταιρεία, φαίνεται ότι το προϊόν, σε αντίθεση με το πρότυπο, περιείχε ποσότητα πυριτίου (Si). Θα πρέπει επίσης να λεχθεί ότι στην προσβαλλόμενη απόφαση η Αναθεωρητική Αρχή είχε αποδεχθεί το επιχείρημα της εταιρείας ότι η μη υποβολή υπεύθυνης δήλωσης του νόμιμου εκπροσώπου του εργοστασίου δεν ήταν ουσιώδης παράβαση του σχετικού όρου της προσφοράς. Στην απόφασή της αυτή η Αναθεωρητική Αρχή είχε λάβει υπ΄ όψιν ότι η απαιτούμενη ποσότητα του προϊόντος ήταν μικρή και ήδη βρισκόταν στις αποθήκες της εταιρείας, ενώ το εργοστάσιο δεν μπορούσε να ανταποκριθεί σε μια τόσο μικρή παραγγελία. Δεν θα έπρεπε επίσης να παραγνωρίζεται, σύμφωνα πάντα με την Αναθεωρητική Αρχή, το γεγονός ότι η εταιρεία υπέβαλε την υπεύθυνη δήλωση ως αντιπρόσωπος του εργοστασίου. Ως προς την ανάγκη απουσίας πυρίτιου από τη σύσταση του είδους που προσδιοριζόταν ως S235JRG2 η Αναθεωρητική Αρχή πείστηκε από τα επιχειρήματα της εταιρείας ότι η ένδειξη παύλα (-) στη σχετική στήλη προτύπου, υποδηλώνει την απουσία προσδιορισμού της περιεκτικότητας σε πυρίτιο. Αν η αναθέτουσα αρχή επιθυμούσε το συγκεκριμένο προϊόν να μην περιέχει πυρίτιο, η ένδειξη στη συγκεκριμένη στήλη θα έπρεπε να ήταν μηδέν

(0). Η αναθέτουσα αρχή θεωρεί την παράβαση του όρου 2.4 των εγγράφων προσφοράς από την ενδιαφερόμενη εταιρεία Φάνος Ν. Επιφανίου Λτδ ως παράβαση ουσιώδους όρου. Ο όρος 2.4, όπως αυτός διατυπώνεται στα έγγραφα του διαγωνισμού έχει ως ακολούθως:- «2.4 Σε περίπτωση που οι προσφέροντες δεν είναι οι ίδιοι κατασκευαστές ολικά ή μερικά των υπό προμήθεια προϊόντων, θα πρέπει να υποβάλουν μαζί με την προσφορά τους τα στην παράγραφο 2.2 (α) και εφόσον τους ζητηθεί τα στην υποπαράγραφο (β) (i &

1. ii)πιο πάνω αναφερόμενα δικαιολογητικά της επιχείρισης στην οποία θα κατασκευαστούν ή από την οποία θα αγοραστούν τα είδη της προσφοράς καθώς επίσης υπεύθυνη δήλωση του νόμιμου εκπροσώπου του εργοστασίου, με την οποία να βεβαιώνεται ότι αποδέχεται την εκτέλεση της προμήθειας σε περίπτωση κατακύρωσης/ανάθεσης της σύμβασης στον προμηθευτή υπέρ του οποίου έχει εκδώσει την υπεύθυνη αυτή δήλωση. Σε τέτοια περίπτωση, οι προσφέροντες οφείλουν να υποβάλουν εφόσον τους ζητηθεί: (
2. i)πιστοποιητικά της αρμόδιας αρχής της χώρας εγκατάστασης τους περί εγγραφής τους στα μητρώα του οικείου επιμελητηρίου ή σε ισοδύναμους επαγγελματικούς καταλόγους, με τα οποία να πιστοποιείται ότι ασκούν επιχειρηματική δραστηριότητα σχετικά με τα υπό προμήθεια προϊόντα ή συναφή με αυτά. (
3. ii)τα απαραίτητα δικαιολογητικά σχετικά με τη μορφή της επιχείρησης (π.χ. εταιρεία, συνεταιρισμός κ.λ.π.) (iii) κατάλληλες τραπεζικές βεβαιώσεις, με τις οποίες να βεβαιώνεται η χρηματοπιστωτική και η οικονομική γενικά κατάσταση τους. (
4. iv)αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με την επαγγελματική τους αξιοπιστία π.χ. έγγραφα με τα οποία να αποδεικνύεται η προσήκουσα και έγκαιρη εκτέλεση συμβάσεων που τους είχαν ανατεθεί και οι οποίες είχαν ως αντικείμενο την προμήθεια και παράδοση όμοιων με τα υπό προμήθεια ή συναφών με αυτά προϊόντων (είτε για το δημόσιο είτε για τον ιδιωτικό τομέα).». Ο αιτητής ισχυρίζεται ότι η έννοια των προνοιών του όρου 2.4 είναι ότι ο συμμετέχων στο διαγωνισμό, εάν δεν παράγει ο ίδιος σε δικό του εργοστάσιο τα προσφερόμενα υλικά, θα πρέπει να δηλώσει στην προσφορά του το εργοστάσιο στο οποίο θα κατασκευάσει το σύνολο ή μέρος των προσφερομένων ειδών. Εκτός από τη δήλωση αυτή ο προσφοροδότης πρέπει να επισυνάψει στην προσφορά του και υπεύθυνη δήλωση του νόμιμου εκπρόσωπου του εργοστασίου, με την οποία ο τελευταίος να δηλώνει ότι αποδέχεται την εκτέλεση της προμήθειας σε περίπτωση κατακύρωσης του διαγωνισμού στον προσφοροδότη. Ο αιτητής υπογραμμίζει ότι η υποβολή της υπεύθυνης δήλωσης αποσκοπεί στη διαπίστωση της γνησιότητας των προσφερομένων ειδών και στον έλεγχο της αξιοπιστίας των διαγωνιζομένων. Κατά συνέπεια, συνεχίζει, η μη υποβολή των δικαιολογητικών αυτών αποστερεί από τα αρμόδια διοικητικά όργανα την ανάλογη ευχέρεια. Ο αιτητής υποστηρίζει περαιτέρω ότι ακόμα κι΄ αν η εταιρεία Φάνος Ν. Επιφανίου Λτδ είναι εξουσιοδοτημένη να ενεργεί εκ μέρους και για λογαριασμό της εταιρείας Σιδενόρ η οποία κατασκευάζει και τα προσφερόμενα αγαθά, τα στοιχεία τα οποία έχουν υποβληθεί ήταν ελλειπή και η προσφορά ανεπίδεκτη αξιολόγησης και συνεπώς απαράδεκτη. Ως προς την περιεκτικότητα σε πυρίτιο ο αιτητής υποστηρίζει ότι η Αναθεωρητική Αρχή αγνόησε πλήρως τόσο το περιεχόμενο της σχετικής έκθεσης αξιολόγησης, όσο και τις τεκμηριωμένες επεξηγήσεις επί των διάφορων εξειδικευμένων τεχνικών θεμάτων που παρέσχε και ανέλυσε κατά την ακρόαση της ιεραρχικής προσφυγής, ο εκ των μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης, ανώτερος εκπαιδευτής του Ανώτερου Τεχνολογικού Ινστιτούτου Δρ. Γιώργος Φλωρίδης και χωρίς καμιά ουσιαστική δικαιολογία επέλεξε να υιοθετήσει ως απόλυτα τεκμηριωμένους και αδιαμφισβήτητους τους διάφορους γενικόλογους και αόριστους ισχυρισμούς της εταιρείας Φάνος Ν. Επιφανίου Λτδ. Το κριτήριο για τον καθορισμό της σημασίας όρου σε προσφορά είναι αντικειμενικό (P. Steff & Co v. Δημοκρατίας

(1990)30 Α.Α.Δ. 3343). Κριτήριο είναι η σημασία που ενέχει η τήρησή του για την απόφαση για κατακύρωση της προσφοράς και ουσιώδης είναι ο όρος η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς (Medcon Construction and Others v. Republic

(1968)3 C.L.R. 535, Kounas and Sons Ltd v. Republic

(1972)3 C.L.R. 542). Η κρίση κατά πόσο ο όρος που παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή μη πρόνοια ανήκει στο δικαστήριο (George Corderoy & Christophorides v. Δημοκρατίας κ.α.

(1992)4 Α.Α.Δ. 2955 και Δημοκρατία ν. Δ. Αυλωνίτης & Υιοί Λτδ

(2000)3 Α.Α.Δ. 137, 143). Στο κείμενο της προσφοράς της εταιρείας Φάνος Ν. Επιφανίου Λτδ περιείχετο η πληροφορία ότι τα προσφερόμενα υλικά κατασκευάζονται και από την εταιρεία Σιδενόρ. Όχι όμως αποκλειστικά, αφού σύμφωνα με δική τους παραδοχή θα προέρχονταν τόσο από τη Σιδενόρ, όσο και από κάποια άλλη ιταλική εταιρεία, χωρίς καν να προσδιορίζεται ποια ακριβώς προϊόντα θα προέρχονταν από κάθε εταιρεία. Δεν υποβλήθηκε από την εταιρεία δήλωση του νόμιμου εκπρόσωπου της Σιδενόρ, ούτε δήλωση άλλου εκπρόσωπου που έχει την εξουσία να αντιπροσωπεύει ως πληρεξούσιος και να δεσμεύει τον οίκο κατασκευής των υπό προμήθεια ειδών. Απλώς η εταιρεία απέστειλε προς την αναθέτουσα αρχή υπεύθυνη δήλωση την οποία υπογράφει η ίδια, η οποία αναφέρει ότι ως εκπρόσωπος του εργοστασίου Σιδενόρ βεβαιώνει ότι αποδέχεται την εκτέλεση της προμήθειας των υλικών σε περίπτωση κατακύρωσης της προσφοράς. Δεν αποδεικνύεται όμως αν πράγματι η εταιρεία είναι ο νόμιμος αντιπρόσωπος των κατασκευαστών. Το γεγονός ότι η απαιτούμενη ποσότητα βρισκόταν στην αποθήκη της εταιρείας, είναι άνευ σημασίας, ούτε και είναι αρκετή αιτιολογία για να παραλειφθεί η απαιτούμενη υπεύθυνη δήλωση όπως αυτή απαιτείται από τον όρο 2.4. Σκοπός του όρου ήταν, όπως είδαμε, η διαπίστωση των τεχνικών ικανοτήτων και η πείρα του κατασκευαστή. Ομοίως παράβαση ουσιώδους όρου παρουσιάστηκε και στην περίπτωση του όρου για την περιεκτικότητα σε πυρίτιο, όπως απαιτείται από τον όρο 2.2(α) των εγγράφων προσφοράς. Θεωρώ τη θέση των καθ΄ων η αίτηση ότι η παύλα (-) στην αντίστοιχη στήλη σήμαινε ότι δεν απαιτείτο οποιοσδήποτε προσδιορισμός πυριτίου, ως μη πειστική. Είναι παραδεκτό ότι στην προσφορά της εταιρείας Φάνος Ν. Επιφανίου Λτδ στο είδος S235JRG2, περιέχεται πυρίτιο. Στους πίνακες 2 και 3 του πρότυπου καταγράφονται οι απαιτήσεις για τη χημική σύσταση όλων των ποιοτήτων. Στην περίπτωση του πυρίτιου για το συγκεκριμένο είδος υπάρχει παύλα, η οποία δείχνει ότι το πρότυπο απαιτεί όπως το προϊόν είναι απαλλαγμένο από πυρίτιο. Το θέμα της περιεκτικότητας σε πυρίτιο είναι καθαρά τεχνικό θέμα. Πολύ διαφωτιστική υπήρξε η άποψη του Δρ. Φλωρίδη, μηχανολόγου και ανώτερου εκπαιδευτή στο Ανώτερο Τεχνολογικό Ινστιτούτο, κατά την ακροαματική διαδικασία ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής. Εξήγησε με λεπτομέρειες τις ιδιότητες του πυρίτιου και γιατί η παύλα στη συγκεκριμένη περίπτωση σήμαινε ότι δεν αναμένεται η ανίχνευσή του στο συγκεκριμένο προϊόν. Η ύπαρξη πυρίτιου, ακόμα και σε απειροελάχιστες ποσότητες, μεταβάλλει ριζικά τις ιδιότητες του μετάλλου. Εν όψει των πιο πάνω, θεωρώ ότι και οι δύο όροι που παραβιάστηκαν από την εταιρεία είναι ουσιώδεις. Εξ άλλου είναι γνωστή η νομολογιακή αρχή που αναφέραμε και προηγουμένως ότι επαφίεται στην αρμόδια αρχή ο καθορισμός των προϋποθέσεων για έγκυρη συμμετοχή. Η αναθέτουσα αρχή είναι βεβαίως και ο καλύτερος γνώστης των αναγκών και βρίσκεται σε ιδανική θέση να καθορίσει τις προδιαγραφές. Όπως έχει λεχθεί και στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Α. Κ. Χατζηϊωάννου και Υιοί

(2005)3 Α.Α.Δ. 467, 474, η αρμόδια αρχή στην οποία επαφίεται ο καθορισμός των προϋποθέσεων για έγκυρη συμμετοχή και ο καταρτισμός των όρων των προσφορών, είναι και ο καλύτερος γνώστης των αναγκών και βρίσκεται σε ιδανική θέση να καθορίσει τις προδιαγραφές για την πλήρωσή τους. Η πιο πάνω αρχή έκρινε στην παρούσα υπόθεση ότι οι συγκεκριμένες απαιτήσεις και προϋποθέσεις ήταν απαραίτητες εν όψει του συγκεκριμένου όρου και συνεπώς δεν έχω αμφιβολία ότι αποτελούσαν ουσιώδεις όρους που θα έπρεπε να είχαν ικανοποιηθεί. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται, με £600 έξοδα εναντίον των καθ΄ ων η αίτηση. Φρ. Νικολαΐδης, Δ. /ΜΔ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο