AGS AGROTRADING LTD ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΛΙΜΕΝΕΡΓΑΣΙΑΣ ΛΕΜΕΣΟΥ κ.α, Συνεκδ. Υπόθ. Αρ. 1918/2006 και 1919/2006, 24 Νοεμβρίου 2008

(1)του περί Λιμενεργατών (Ρύθμιση Απασχόλησης) Νόμου Κεφ. 184 και τροποποιήσεων («ο νόμος») εξουσίες, ιδρύθηκαν οι καθ΄ ων η αίτηση «για το σκοπό ρύθμισης των συνθηκών απασχόλησης και εργοδότησης των λιμενεργατών στο λιμάνι αυτό και για την εκτέλεση τέτοιων άλλων λειτουργιών αναφορικά με τέτοια απασχόληση ή εργοδότηση ως ήθελε καθορισθεί». Οι λιμενεργάτες είναι εγγεγραμμένοι στο Ταμείο Κοινωνικών Ασφαλίσεων ως μισθωτοί οι οποίοι εργοδοτούνται είτε από το Σύνδεσμο Ναυτικών Πρακτόρων οι οποίοι πληρώνουν την αμοιβή τους ή και από τον εργοδότη/ιδιοκτήτη των εμπορευμάτων, στον οποίο παραχωρούνται (οι λιμενεργάτες) από το Διευθυντή του Γραφείου Εργασίας. Ο καν. 5

(2)(α) των σχετικών κανονισμών ορίζει ότι δεν είναι νόμιμο για οποιοδήποτε πρόσωπο «να εργοδοτεί σε οποιοδήποτε λιμάνι στο οποίο εφαρμόζονται οι κανονισμοί αυτοί οποιοδήποτε λιμενεργάτη ο οποίος δεν είναι εγγεγραμμένος λιμενεργάτης». Οι προμνησθέντες κανονισμοί εφαρμόζονται σε όλα τα λιμάνια συμπεριλαμβανομένου και του λιμανιού της Λεμεσού. Στις 28.8.1998 συνομολογήθηκε συμφωνία μεταξύ της Επιτροπής Σιτηρών Κύπρου («ΕΣΚ») και των συντεχνιών ΠΕΟ και ΣΕΚ, ως αντιπροσώπων των λιμενεργατών, του Συνδέσμου Ναυτικών Πρακτόρων και του Επαρχιακού Γραφείου Εργασίας με την οποία η ΕΣΚ δεν ήταν υποχρεωμένη να προσλαμβάνει λιμενεργάτες για την εκφόρτωση δικών της φορτίων. Μετά την ένταξη της Κύπρου στην Ευρωπαϊκή Ένωση το 2004 και την φιλελευθεροποίηση της αγοράς, ανταγωνίστριες εταιρείες της ΕΣΚ ζήτησαν τον τερματισμό της συμφωνίας η οποία, όπως ισχυρίζονται, αντιβαίνει προς το κοινοτικό κεκτημένο και το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα τους για ίση μεταχείριση. Προχώρησαν επίσης με καταγγελία της εν λόγω σύμβασης στην Επιτροπή Ανταγωνισμού και αργότερα στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Ακολούθησαν αλλεπάλληλες συζητήσεις και συνεδρίες για το θέμα μεταξύ των εμπλεκόμενων φορέων, από τα πρακτικά των οποίων αξίζει μόνο να σημειωθεί ότι τόσο οι συντεχνίες όσο και ο Σύνδεσμος Ναυτικών Πρακτόρων ζήτησαν από τους καθ' ων η αίτηση την ακύρωση της συμφωνίας και την άρση οποιουδήποτε προνομίου υπέρ της ΕΣΚ. Στις 27/6/06 ζητήθηκε γνωμάτευση από τη Νομική Υπηρεσία κατά πόσο το Λιμενικό Συμβούλιο ήταν αρμόδιο για την ακύρωση της πιο πάνω συμφωνίας, ενόψει του ότι δεν ήταν συμβαλλόμενο μέρος και του γεγονότος ότι η ΕΣΚ είναι ημικρατικός οργανισμός με πρόεδρο το Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου Οικονομικών ο οποίος δεν αποδεχόταν την κατάργηση της. Ο Γενικός Εισαγγελέας απάντησε «.. εφόσον το Λιμενικό Συμβούλιο δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος δεν μπορεί και να την ακυρώσει. .. Θα πρέπει να αναμένεται η απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, η οποία δυνατό να είναι καθοριστική επί του θέματος». Στο μεταξύ η αιτήτρια, η οποία επίσης είχε καταγγείλει τη σύμβαση στην Επιτροπή Ανταγωνισμού, στις 18/7/06 απέστειλε επιστολή στους καθ' ων η αίτηση με την οποία, μεταξύ άλλων, ζητούσε, «

(3)Η Εταιρεία μας ζητά όπως τερματιστεί άμεσα η άνιση και άδικη μεταχείριση και διάκριση που διενεργείται εις βάρος της Εταιρείας μας από το εργατικό Λιμενικό Συμβούλιο Λεμεσού αναφορικά με την πρόσληψη λιμενεργατών από την ΕΣΚ, υποχρεώνοντας έτσι την ΕΣΚ στην πρόσληψη λιμενεργατών βάσει των σχετικών διατάξεων του Νόμου και των Κανονισμών.

(4)Λαμβανομένων υπόψη των υποχρεώσεων του Εργατικού Λιμενικού Συμβουλίου Λεμεσού, όπως αυτές καθορίζονται στο Νόμο και στους Κανονισμούς, η Εταιρεία μας ζητά όπως, στην περίπτωση της ΕΣΚ, τερματιστεί άμεσα η συνεχιζόμενη παράλειψη που παρατηρείται από μέρους του Εργατικού Λιμενικού Συμβουλίου Λεμεσού στην εφαρμογή των σχετικών προνοιών του Νόμου και των Κανονισμών αναφορικά με την πρόσληψη λιμενεργατών από την ΕΣΚ.

(5)Η Εταιρεία μας ζητά όπως το Εργατικό Λιμενικό Συμβούλιο Λεμεσού, εφαρμόσει άμεσα τις υποχρεώσεις που επιβάλλονται από το Νόμο και τους Κανονισμούς αναφορικά με την πρόσληψη λιμενεργατών σε όλα τα πρόσωπα που εισάγουν τα εμπορεύματα και/ή τα προϊόντα τους μέσω του λιμανιού Λεμεσού χωρίς διακρίσεις και εξαιρέσεις, υποχρεώνοντας έτσι την ΕΣΚ στην πρόσληψη λιμενεργατών βάσει των σχετικών διατάξεων του Νόμου και των Κανονισμών.

(6)Η Εταιρεία μας ζητά όπως το Εργατικό Λιμενικό Συμβούλιο Λεμεσού τερματίσει άμεσα την άνιση και άδικη μεταχείριση μεταξύ της Εταιρείας μας και της ΕΣΚ με σκοπό τον τερματισμό και μείωση των ζημιών που έχει υποστεί μέχρι σήμερα η Εταιρεία μας και που συνεχίζει να υφίσταται μέχρι σήμερα λόγω της πιο πάνω μεταχείρισης και την επανόρθωση της νομιμότητας και ανταγωνιστικότητας στην Κυπριακή Αγορά.» Οι καθ' ων η αίτηση απάντησαν με επιστολή ημερ. 2/8/06 ως εξής: «Αναφέρομαι στην επιστολή σας με ημερομηνία 18.7.2006, σχετικά με το πιο πάνω θέμα και σας πληροφορώ ότι εφόσον το Λιμενικό Συμβούλιο δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος στη συμφωνία με την Επιτροπή Σιτηρών για το πιο πάνω θέμα δεν μπορεί να την ακυρώσει. Επειδή όμως το θέμα έχει καταγγελθεί στην Επιτροπή Ανταγωνισμού, διεξάγεται έρευνα ήδη από την Επιτροπή Ανταγωνισμού βάσει της Περί Προστασίας του Ανταγωνισμού Νομοθεσίας.» Η αιτήτρια με την προσφυγή αρ. 1918/06 ζητά την ακύρωση της πιο απόφασης. Με την προσφυγή αρ. 1919/06 που καταχωρήθηκε ταυτόχρονα η αιτήτρια ζητά την πιο κάτω θεραπεία: «

(1)Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η παράλειψη των Καθ΄ ων η Αίτηση να εφαρμόσουν όλες τις σχετικές πρόνοιες του Περί Λιμενεργατών (Ρύθμιση Απασχόλησης) Νόμου (ΚΕΦ 184) όπως έχει τροποποιηθεί μέχρι σήμερα (εφεξής «ο Νόμος») και των Περί Λιμενεργατών (Ρύθμιση απασχόλησης) Κανονισμοί, 1952 όπως έχουν τροποποιηθεί μέχρι σήμερα (εφεξής «οι Κανονισμοί») αναφορικά με την υποχρέωση εργοδότησης εγγεγραμμένων λιμενεργατών, με δίκαιο, ισότιμο, ισόνομο, άνευ διακρίσεων και/ή εξαιρέσεων τρόπο σε όλα τα πρόσωπα, οργανισμούς και εισαγωγείς που εισάγουν και/ή εκφορτώνουν εμπορεύματα από το λιμάνι Λεμεσού, συμπεριλαμβανομένης και της Επιτροπής Σιτηρών Κύπρου, είναι άκυρη και/ή ότι δεν έπρεπε να είχε προκύψει και ότι παν το παραλειφθέν δέον όπως εκτελεσθεί από τους Καθ΄ ών η αίτηση.

(2)Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η παράλειψη των Καθ΄ ων η Αίτηση να εφαρμόσουν όλες τις σχετικές πρόνοιες του Νόμου και των Κανονισμών αναφορικά με την εργοδότηση εγγεγραμμένων λιμενεργατών κατά τις εισαγωγές και εκφορτώσεις των εμπορευμάτων και/ή των προϊόντων της Επιτροπής Σιτηρών Κύπρου στο λιμάνι Λεμεσού, είναι άκυρη και/ή ότι δεν έπρεπε να είχε προκύψει και ότι παν το παραλειφθέν δέον όπως εκτελεσθεί από τους Καθ΄ ων η Αίτηση.

(3)Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η παράλειψη των Καθ΄ ων η αίτηση να τερματίσουν άμεσα την άνιση και άδικη μεταχείριση και διάκριση που διενεργείται εις βάρος της Αιτήτριας από τους Καθ΄ ων η Αίτηση αναφορικά με την εργοδότηση εγγεγραμμένων λιμενεργατών βάσει των σχετικών προνοιών του Νόμου και των Κανονισμών, είναι άκυρη και/ή ότι δεν έπρεπε να είχε προκύψει και ότι παν το παραλειφθέν δέον όπως εκτελεσθεί από τους Καθ΄ ων η Αίτηση.» Η πρόδηλη συνάφεια των προσφυγών υπαγόρευε το αίτημα συνεκδίκασης τους, το οποίο εγκρίθηκε. Στην προσφυγή 1918/06 εγείρεται προδικαστική ένσταση από την δικηγόρο των καθ' ων η αίτηση ότι η προσβαλλόμενη επιστολή έχει πληροφοριακό χαρακτήρα και συνεπώς δεν εμπεριέχει εκτελεστή απόφαση. Πράξη πληροφοριακού χαρακτήρα, όπως για παράδειγμα πράξη που πληροφορεί τον αιτητή για μια κατάσταση πραγμάτων ή για τις πρόνοιες ενός νόμου, ή πράξη στην οποία εκφράζεται η πρόθεση και όχι η βούληση της διοίκησης δεν είναι εκτελεστή πράξη. (Βλ. Krashias Modern Land & Building Developers Ltd v. Δήμου Εγκωμης

(1995)3 Α.Α.Δ. 198, 208, Βλ. επίσης «Δίκαιον των Διοικητικών Διαφορών» του Μιχ. Δ. Στασινόπουλου, έκδοση 4η, σελ. 170-171). Είναι προφανές ότι οι καθ' ων με την επίδικη επιστολή δεν απαντούν οριστικά, ούτε αποφαίνονται επί της ουσίας των αιτημάτων της αιτήτριας. Παρέχουν σε αυτήν κάποιες πληροφορίες αναφορικά με τη σύμβαση, βάσει της οποίας η ΕΣΚ απαλλάσσεται από την υποχρέωση εργοδότησης εγγεγραμμένων λιμενεργατών και συγκεκριμένα ενημερώνουν ότι επειδή δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος σε αυτήν δεν μπορούν να την καταγγείλουν και να την ακυρώσουν. Επίσης την πληροφορούν για την διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού. Δεν ασκήθηκε οποιαδήποτε διακριτική ευχέρεια που να επηρέασε καθοριστικά ή να επενέργησε στα δικαιώματα και στο συμφέρον της αιτήτριας όπως ή ίδια τα έθεσε με την επιστολή της ημερ.18/7/06. Πρόκειται μάλλον για παράθεση των νομικών και ουσιαστικών λόγων για τους οποίους οι καθ' ων η αίτηση φαίνεται να επιβεβαιώνουν την αδυναμία τους να ανατρέψουν την διαμορφωθείσα κατάσταση υπέρ της ΕΣΚ. Συνεπώς η επίδικη επιστολή ως πληροφοριακού περιεχομένου δεν υπόκειται σε αναθεωρητικό έλεγχο βάσει του άρθρου 146 του Συντάγματος. Η κατ΄ ισχυρισμόν παράλειψη, στην προσφυγή 1919/06, αμφισβητείται επίσης από τους καθ' ων η αίτηση, κατά πόσο αποτελεί παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας. Είναι η θέση τους ότι το Συμβούλιο Λιμενεργασίας δεν αποτελεί νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και δρά μέσω των κοινωνικών εταίρων και ότι οποιαδήποτε αρμοδιότητα να επιβάλει το Νόμο σε περίπτωση παράβασης του, θα αφορούσε σε ενέργειες που εμπίπτουν στην διακριτική ευχέρεια και δεν θα μπορούσε να οδηγήσει σε προσφυγή τρίτου στην βάση παράλειψης οφειλόμενης ενέργειας. Ο ρόλος του Συμβουλίου δεν είναι όπως ακριβώς περιγράφεται από τους καθ΄ ων η αίτηση. Το Συμβούλιο διορίζεται από το Υπουργικό Συμβούλιο δυνάμει διατάγματος προς εξυπηρέτηση δημοσίου σκοπού και η δράση του, μέσα στη σφαίρα δημόσιας εξουσίας, δεν μπορεί να αμφισβητηθεί. Εξάλλου, οι αποφάσεις του έχουν επανειλημμένα υπαχθεί σε έλεγχο από το Ανώτατο Δικαστήριο (Χαραλάμπους ν. Λιμενικού Συμβουλίου Λεμεσού

(1989)3 ΑΑΔ 1201). Η παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας εγείρεται όταν η Διοίκηση δεσμεύεται να ασκήσει συγκεκριμένη δέσμια αρμοδιότητα και όχι διακριτική εξουσία. Το παρακάτω απόσπασμα από τα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας (1929-1959) σελ. 243 είναι άμεσα σχετικό: «Παράλειψις οφειλομένης νομίμου ενεργείας προσβλητή επί ακυρώσει δι΄αιτήσεως προς το Συμβούλιον Επικρατείας δύναται να υπάρξη μόνον οσάκις δια σαφούς διατάξεως η Διοίκησις υποχρεούται εις συγκεκριμένην ενέργειαν προς ρύθμισιν ωρισμένης σχέσεως.» Στη Δήμος Λάρνακας v. Mobil Oil Cyprus Ltd

(1995)3 ΑΑΔ 400, το θέμα ετέθη ως εξής: «Παράλειψη διοικητικού οργάνου να εκπληρώσει καθήκον υπόκειται σε αναθεώρηση μόνο όπου αυτή συνίσταται στη μη εκπλήρωση θετικής υποχρέωσης την οποία επιβάλλει ο νόμος. Σ' εκείνη την περίπτωση, η αδράνεια ελέγχεται εφόσον η παράλειψη της Διοίκησης την εκτρέπει από το νομοθετημένο καθήκον της. Αυτή είναι η έννοια την οποία ενέχει ο όρος "παράλειψη" στο Αρθρο 146.1 του Συντάγματος, γιατί μόνο σ' εκείνη την περίπτωση η παράλειψη είναι αφ' εαυτής παράγωγος εννόμων αποτελεσμάτων και, συνεπώς, εκτελεστή.» Παρατηρώ ότι τόσο στην ένσταση όσο και με την γραπτή αγόρευση τους οι καθ' ων η αίτηση δέχονται ότι ο Νόμος και οι Κανονισμοί δεν παρέχουν οποιαδήποτε εξουσιοδότηση προς τη σύναψη ειδικών συμφωνιών για εξαίρεση από την υποχρέωση του Καν. 5 . Οι καθ' ων λέγουν ότι «ο νόμος δεν επιτρέπει, παρά μόνο σε σαφώς καθορισμένες εξαιρέσεις από τη γενική απαγόρευση, απασχόληση μη εγγεγραμμένων λιμενεργατών, στις οποίες δεν φαίνεται να εμπίπτει η Επιτροπή Σιτηρών.» Είναι λοιπόν κοινό έδαφος ότι η συμφωνία του 1998 και η βάσει αυτής διαμορφωθείσα προνομιούχα εξαίρεση υπέρ της ΕΣΚ, καταστρατηγούν την εφαρμογή του Νόμου. Στην προκειμένη περίπτωση, δεν υπάρχει ρητή νομοθετική πρόβλεψη για συγκεκριμένη ενέργεια του Συμβουλίου σε περίπτωση παραβίασης της νομοθεσίας. Ωστόσο οι καθ' ων η αίτηση, ως θεματοφύλακες του νόμου και ως αρμόδιοι να ρυθμίζουν τις συνθήκες απασχόλησης λιμενεργατών κατά τρόπο ισόνομο και συνταγματικό έναντι όλων των διοικούμενων, έχουν διακριτική εξουσία να προβαίνουν στις αναγκαίες ενέργειες προς αποκατάσταση της παρανομίας. Επίσης στη βάση του Καν. 16 και εφόσον είχε διαπιστωθεί η άρνηση της ΕΣΚ και των εμπλεκόμενων να συμμορφωθούν με τις διατάξεις του Κανονισμού 5, το Συμβούλιο είχε εξουσία να λάβει νομικά μέτρα εναντίον τους και να προωθήσει καταγγελία μέσω των αρμοδίων και του Αστυνομικού Διευθυντή Λεμεσού. (Πράγμα το οποίο, λέγει ότι έκανε, μετά την καταχώρηση των προσφυγών. Βλ. παρ. 12-14 της ένστασης). Το πιο κάτω απόσπασμα από το σύγγραμμα του Μιχ. Στασινόπολου «Δίκαιον των Διοικητικών Πράξεων», σελ.327 και 328 διαφωτίζει τη νομική πτυχή: «1. Το διοικητικόν όργανον υποχρεούται ν΄ ασκήση την διακριτικήν εξουσίαν. - Πρώτη εκδήλωσις του εξωτερικού ελέγχου της διακριτικής εξουσίας είναι η αναζήτησις των τυπικών αποδείξεων, ότι το διοικητικόν όργανον προήλθεν εις την πραγματικήν άσκησιν αυτής. Διότι πρώτον όριον της διακριτικής εξουσίας είνε η υποχρέωσις του οργάνου, όπως ασκήση αυτήν. Η υπό του νόμου απονομή διακριτικής εξουσίας δεν είνε χορήγησις παραιτητής ευχερείας προς άσκησιν ή μη άσκησιν αυτής, αλλ΄ είναι επιταγή όπως ο νόμος τύχη εφαρμογής κατά τον τρόπον τούτον και μόνον, ήτοι μετ΄ άσκησιν διακριτικής εξουσίας, ήτις εξασφαλίζει την προσωπικήν συμμετοχήν της κρίσεως και αυτενεργείας του διοικητικού οργάνου εις την πραγμάτωσιν της βουλήσεως του νόμου. Η αποχή λοιπόν από της ασκήσεως της διακριτικής εξουσίας είναι παράβασις του νόμου, και είναι δυνατόν, όταν εκδηλούται διά σιωπηράς αρνήσεως, να υπαχθή εις την έννοιαν της παραλείψεως οφειλομένης ενεργείας.» Στην προκειμένη περίπτωση, ενώ υπήρχε ρητή νομοθετική πρόβλεψη, οι καθ' ων η αίτηση που είχαν την ευθύνη της τήρησης της, ανέχονταν την παραβίαση της και την εξαίρεση υπέρ της ΕΣΚ επί σειρά ετών, παρά τις καταγγελίες και τα αιτήματα της αιτήτριας και άλλων ανταγωνιστών. Θεωρώ λοιπόν ότι υπήρχαν οι προϋποθέσεις για την ανάληψη οφειλόμενης ενέργειας από τους καθ' ων η αίτηση. Η επίκληση της συμφωνίας, η οποία εν πάσει περιπτώση αντιστρατεύεται το νόμο και είναι ακυρώσιμη, καθώς και το γεγονός ότι οι καθ΄ ων δεν ήταν συμβαλλόμενο μέρος σε αυτήν, δεν αίρει τις υποχρεώσεις των καθ' ων η αίτηση που απορρέουν από τον θεσμικό τους ρόλο να ενεργήσουν σε εύλογο χρόνο προς αποκατάσταση της παρανομίας. Εκεί έγκειται η άρνηση λήψης οποιουδήποτε μέτρου και η συνακόλουθη συνεχιζόμενη παράλειψη προς εκπλήρωση των υποχρεώσεων της Διοίκησης .Παράλειψη που, για τους λόγους που προανέφερα, υπόκειται σε έλεγχο ως εκτελεστή συνεχιζόμενη παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας. Αναφορικά με την ουσία των επιχειρημάτων της αιτήτριας, γίνεται δεκτό από τους καθ' ων η αίτηση ότι η συμφωνία που απηχεί την τότε μονοπωλιακή θέση της ΕΣΚ και τη γενικότερη φιλοσοφία προς ευνοϊκή μεταχείριση των οργανισμών κοινής ωφελείας για σκοπούς δημοσίου συμφέροντος και τα οποία έπαψαν να ισχύουν μετά το 2004, θα πρέπει να ακυρωθεί. Είναι επίσης δεκτό ότι οι καθ' ων η αίτηση θα μπορούσαν να ασκήσουν τις γενικές τους αρμοδιότητες δυνάμει του νόμου και να απαιτήσουν την εφαρμογή της νομοθεσίας και δεν το έκαναν. Αυτό δημιουργούσε ένα καθεστώς αθέμιτου ανταγωνισμού και ανισότητας στην εφαρμογή του νόμου σε βάρος της αιτήτριας η οποία, σε αντίθεση με την ΕΣΚ, εργοδοτούσε εγγεγραμμένους λιμενεργάτες με το αντίστοιχο οικονομικό κόστος. Δεν χρειάζεται να επεκταθώ. Η προσφυγή 1918/06 απορρίπτεται ως μη παραδεκτή διότι στρέφεται εναντίον μη εκτελεστής πράξης. Επιδικάζονται €1200 έξοδα υπέρ των καθ΄ ων η αίτηση. Η προσφυγή 1919/06 επιτυγχάνει και η συνεχιζόμενη παράλειψη κηρύσσεται άκυρη. Οι καθ΄ ων η αίτηση διατάσσονται όπως πράξουν ότι παραλείφθηκε προς αποκατάσταση της παρανομίας. Επιδικάζονται €1500 έξοδα υπέρ των αιτητών, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ. Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ. ΣΦ. . cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο