ΛΕΚΤΟΝ ΣΥΜΒΟΥΛΕΥΤΙΚΗ ΛΙΜΙΤΕΔ ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΜΕΣΩ ΤΗΣ ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ, Υπόθεση Αρ. 1890/2008, 31 Ιουλίου 2009

(1)ζ. της Προκήρυξης του διαγωνισμού, από το διαγωνισμό μπορούσε να αποκλεισθεί οποιοσδήποτε διαγωνιζόμενος ο οποίος κατά την κρίση του Ιδρύματος: "ζ. είναι ένοχος ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή πληροφοριών ή παραλείψεως υποβολής των πληροφοριών που απαιτούνται κατά την εφαρμογή της παρούσας προκήρυξης." Οι αιτητές εισηγούνται ότι το ενδιαφερόμενο μέρος υπήρξε ένοχος ψευδούς δήλωσης κατά την παροχή πληροφοριών, αφού η δήλωσή του ανέφερε ότι δεν είχε καμιά σχέση με μέρη που εμπλέκονταν στη σύμβαση. Από την άλλη, οι καθ΄ων η αίτηση στην αγόρευσή τους ισχυρίστηκαν ότι οι αιτητές παραπλανούν το Δικαστήριο όταν αναφέρονται σε ιδιάζουσα σχέση με το Ίδρυμα, ενώ η υπεύθυνη δήλωση δεν ομιλεί για το Ίδρυμα. Το ενδιαφερόμενο μέρος στη δική του αγόρευση ισχυρίζεται ότι είναι αυτονόητο πως οι διαγωνιζόμενοι θα υπέβαλλαν τις δηλώσεις τους σε ότι αφορά την ύπαρξη σχέσης, πάντα σε συνάρτηση με το κείμενο ολόκληρης της ίδιας παραγράφου που καθόριζε το είδος της ιδιάζουσας σχέσης, την ύπαρξη της οποίας θα όφειλαν να αποκαλύψουν. Στο σημείο τούτο θα πρέπει να παραθέσω ολόκληρο το κείμενο της παραγράφου (ι) της Υπεύθυνης Δήλωσης κάθε διαγωνιζομένου το οποίο είχε ως εξής: "ι. Δεν επηρεάζομαι ή δυνατό να επηρεασθώ από οποιαδήποτε σύγκρουση συμφέροντος στον παρόντα διαγωνισμό ούτε και έχω οποιοδήποτε δεσμό ή σχέση με άλλους διαγωνιζόμενους ή μέρη που εμπλέκονται στη σύμβαση." Σε σχέση με το θέμα τούτο, διαφωνώ κατ΄ αρχή με τη θέση των καθ΄ων η αίτηση σύμφωνα με την οποία η πιο πάνω δήλωση δεν πρέπει να διαβάζεται έτσι ώστε να περιλαμβάνει και σχέση με το Ίδρυμα Πολιτισμού. Η δήλωση περί ανυπαρξίας δεσμού ή σχέσης δεν περιορίζεται μόνο σε δεσμό ή σχέση με άλλους διαγωνιζομένους αλλά εκτείνεται και καλύπτει και "... μέρη που εμπλέκονται στη σύμβαση.". Και το Ίδρυμα Πολιτισμού, που θα ήταν η Αναθέτουσα Αρχή - συμβαλλομένη στη σύμβαση παροχής υπηρεσιών, δεν μπορεί ασφαλώς παρά να θεωρείται ως "μέρος που εμπλέκεται στη σύμβαση.". Όμως, το θέμα που εγείρεται εδώ ως προς το εάν και κατά πόσο ο συγκεκριμένος αιτητής όφειλε να δηλώσει τη συμβατική σχέση που είχε προηγουμένως συνάψει με το Ίδρυμα ή όχι και το εάν και κατά πόσο η παράλειψή του να το πράξει μπορούσε να καταστήσει την υπεύθυνη δήλωσή του ψευδή ως προς το μέρος εκείνο, αυτά είναι θέματα ακαδημαϊκής πλέον σημασίας. Ο λόγος προς τούτο είναι ότι και αν ακόμα θεωρηθεί ψευδής η δήλωση του αιτητή με την οποία παρέλειψε όπως αποκαλύψει κάτι που ήταν ήδη καλά γνωστό στο αντισυμβαλλόμενο με αυτόν Ίδρυμα, η επίπτωση από μια τέτοια ψευδή δήλωση δεν θα ήταν ο αυτόματος αποκλεισμός του από το διαγωνισμό. Σύμφωνα με τις πρόνοιες της προαναφερθείσας παραγράφου Α2.2.1 της Προκήρυξης: "

1. Από το διαγωνισμό δύναται να αποκλεισθεί (σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας του διαγωνισμού) οποιοσδήποτε διαγωνιζόμενος που, κατά την κρίση της Ενδιαφερόμενης Υπηρεσίας, εμπίπτει σε κάποια από τις ακόλουθες επιπτώσεις: ................. (ζ) είναι ένοχος ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή πληροφοριών ................" Όπως είναι φανερό από το λεκτικό του πιο πάνω όρου το εάν θα αποκλεισθεί ή όχι ένας διαγωνιζόμενος λόγω ψευδούς δήλωσής του είναι θέμα που καθαρά αναγόταν στη διακριτική ευχέρεια του Συμβουλίου. Η χρησιμοποίηση των λέξεων "δύναται να αποκλεισθεί" και "κατά την κρίση της Ενδιαφερόμενης Υπηρεσίας" καθιστούν αυτό ξεκάθαρο. Με δεδομένο δε ότι εδώ το Συμβούλιο του Ιδρύματος είχε γνώση του εγειρόμενου θέματος της προηγούμενης συμβατικής σχέσης του ενδιαφερόμενου μέρους με το ίδιο και μάλιστα ασχολήθηκε ενδελεχώς με την ουσία του θέματος, αυτό καταδεικνύει ότι το Συμβούλιο δεν αντίκρισε το θέμα της ύπαρξης της όποιας σχέσης του ενδιαφερόμενου μέρους ως θέμα ψευδούς δήλωσης, αλλά το εξέτασε, όπως θα διαφανεί κατά την εξέταση του επόμενου λόγου ακύρωσης, ως θέμα ουσίας. Και πολύ ορθά, κατά την άποψή μου, εφόσον το θέμα τούτο δεν θα έπρεπε να αντικρισθεί ως θέμα παράλειψης αποκάλυψης ενός στοιχείου που ήταν καλά γνωστό στο εμπλεκόμενο Συμβούλιο, αλλά θα έπρεπε να εξετασθεί ως θέμα ουσίας και ενδεχόμενου κωλύματος στην υποβολή προσφοράς από το ενδιαφερόμενο μέρος. Κανένας δε λόγος δεν εγείρεται στην παρούσα προσφυγή σύμφωνα με τον οποίο να έχει υποστηριχθεί ότι το Ίδρυμα άσκησε κακώς τη διακριτική του ευχέρεια να μην αποκλείσει το ενδιαφερόμενο μέρος λόγω ψευδούς δήλωσης. Γι΄ αυτούς τους λόγους το εγειρόμενο θέμα θα πρέπει να εξετασθεί ως θέμα ουσίας στον επόμενο λόγο ακύρωσης, όπως άλλωστε εξετάστηκε και από το Συμβούλιο του Ιδρύματος και από τους καθ΄ων η αίτηση. (ii) Η ύπαρξη προηγούμενης συμβατικής σχέσης του ενδιαφερόμενου μέρους με το Ίδρυμα. Λεπτομέρειες αναφορικά με την προηγούμενη συμβατική σχέση του ενδιαφερόμενου μέρους με το Ίδρυμα, έχω παραθέσει προηγουμένως. Σύμφωνα με τους καθ΄ων η αίτηση η μόνη ανάμειξη του ενδιαφερόμενου μέρους ήταν τα τελικά projects των αρχιτεκτόνων, τα οποία ούτως ή άλλως είχαν εκτεθεί σε δημόσια θέα και επιθεώρηση. Η αξία των προσφερθεισών υπηρεσιών, σύμφωνα με αδιαμφισβήτητα στοιχεία που παρέθεσε το ενδιαφερόμενο μέρος στην αγόρευσή του, ανερχόταν σε £5.000 για την πρώτη και σε £23.500 για τη δεύτερη συμφωνία. Όπως έχει αναφερθεί και προηγουμένως, το όλο θέμα είχε απασχολήσει το Συμβούλιο Προσφορών του Ιδρύματος το οποίο και ζήτησε ειδικά προς τούτο περαιτέρω πληροφόρηση και διευκρινίσεις από την Επιτροπή Αξιολόγησης. Η Επιτροπή Αξιολόγησης παρουσιάζεται να είχε εγκύψει με ιδιαίτερη προσοχή στο ζήτημα που ηγέρθη. Αφού εξέτασε τις δύο προηγηθείσες συμβάσεις, κατέληξε στη συνεδρίασή της ημερομηνίας 10.6.2008 στα εξής: "Εξετάζοντας τις πιο πάνω συμβάσεις, η Επιτροπή Αξιολόγησης κατέληξε στο συμπέρασμα ότι τα πιο πάνω συμβόλαια αφορούσαν τις διαδικασίες διεξαγωγής του Αρχιτεκτονικού Διαγωνισμού και σύναψη συμβολαίων που αφορούν την παροχή υπηρεσιών από πλευράς των πιο πάνω Συμβούλων Μελετητών στο Ίδρυμα ως Διευθυντής Έργου με σκοπό τον προγραμματισμό, συντονισμό και έλεγχο των πιο πάνω θεμάτων σε σχέση με το συμβόλαιο των Σύμβουλων Μελετητών, δηλαδή την περίοδο πριν από το διορισμό των εργολάβων και οπωσδήποτε πριν από την ολοκλήρωση του σχεδιασμού του Μεγάρου Πολιτισμού Κύπρου. Σημειώνεται ότι το αντικείμενο του παρόντος Διαγωνισμού έχει σχέση με τα συμβόλαια και τις εργασίες κατά την περίοδο της ανέγερσης λειτουργίας και παράδοσης του Μεγάρου Πολιτισμού Κύπρου, δηλαδή τις εργασίες που προκύπτουν από το Συμβόλαιο Μελετητών, κυρίως την περίοδο μετά από την ολοκλήρωση του σχεδιασμού του Μεγάρου Πολιτισμού Κύπρου μέχρι και την τελική παράδοση και λειτουργία του. Κρίνεται ότι ο κ. Ντίνος Κωνσταντίνου, κατά τη διάρκεια της υποβολής της υπό αναφορά προσφοράς, δεν βρισκόταν σε οποιαδήποτε πλεονεκτικότερη θέση από άλλους Οικονομικούς Φορείς διότι όλες οι Τεχνικές ή άλλες πληροφορίες που αφορούσαν την υποβολή της προσφοράς, ήταν στη διάθεση όλων των προσφοροδοτών τόσο στα έγγραφα του διαγωνισμού όσο και στην ανοικτή 'Εκθεση του Έργου που βρίσκεται στο Οίκημα του Ιδρύματος Πολιτισμού (μακέτες, τεχνικό έντυπο και ηλεκτρονικό υλικό κ.ά.) στοιχεία τα οποία ήταν και είναι στη διάθεση του κάθε ενδιαφερομένου.
2. Η Επιτροπή Αξιολόγησης αποφάσισε όπως τα πιο πάνω ευρήματα της συμπεριληφθούν σε Συμπληρωματική Έκθεση, η οποία θα κατατεθεί ενώπιον του Συμβουλίου Προσφορών του Ιδρύματος αφού υπογραφεί από όλα τα μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης. " Υπέβαλε δε η Επιτροπή τη Συμπληρωματική της Έκθεση προς το Συμβούλιο στην οποία και ενσωμάτωσε τις πιο πάνω παρατηρήσεις της. Το Συμβούλιο Προσφορών του Ιδρύματος επιλήφθηκε ξανά του θέματος της ανάθεσης της προσφοράς στη συνεδρίασή του της 16.9.2008 και αφού, όπως αναφέρεται στο σχετικό πρακτικό, μελέτησε τόσο τη Συμπληρωματική Έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης, όσο και γνωμάτευση των νομικών συμβούλων του, έκρινε πως δεν μπορούσε να ευσταθήσει ισχυρισμός για "ιδιάζουσα σχέση" ούτε και υπήρχε δυνατότητα ή ενδεχόμενο να αποκτούσε ποτέ το ενδιαφερόμενο μέρος πλεονέκτημα έναντι άλλων διαγωνιζομένων, για τους λόγους που εξηγούντο και στη Συμπληρωματική Έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης με την οποία το Συμβούλιο και συμφώνησε, αναθέτοντας τη σύμβαση στο ενδιαφερόμενο μέρος. Στην απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (καθ΄ων η αίτηση) στην ιεραρχική προσφυγή την οποία υπέβαλαν οι αιτητές, οι καθ΄ων η αίτηση μετά από μια εκτενή παράθεση των γεγονότων και της επιχειρηματολογίας των εμπλεκομένων μερών, κατέληξαν σε λεπτομερή αιτιολογημένη απόφαση σύμφωνα με την οποία προηγούμενη εκπλήρωση συμβατικών υποχρεώσεων του ενδιαφερόμενου μέρους προς την αναθέτουσα αρχή, δεν δημιουργούσε επαγγελματική σχέση, ούτε και σχέση που να διακρίνεται από τις συνήθεις, ώστε να χαρακτηρίζεται ως ιδιάζουσα. Υιοθετώντας ουσιαστικά τον τρόπο προσέγγισης του θέματος τούτου από το Συμβούλιο Προσφορών του Ιδρύματος και το σκεπτικό της απόληξής του, οι καθ΄ων η αίτηση κατέληξαν στο ίδιο συμπέρασμα, αποκλείοντας την περίπτωση δημιουργίας οποιουδήποτε πλεονεκτήματος στο ενδιαφερόμενο μέρος. Η βασική θέση των αιτητών είναι ότι οι προαναφερθείσες συμφωνίες έχουν δημιουργήσει μια "ιδιάζουσα σχέση" με μέρος που εμπλέκεται στην επίδικη προσφορά, δηλαδή με το Ίδρυμα και αυτό το γεγονός θα έπρεπε να είχε οδηγήσει στον αποκλεισμό του ενδιαφερόμενου μέρους σύμφωνα με τις προαναφερθείσες πρόνοιες του όρου Α.2.2.1(ιδ) της προκήρυξης. Το ότι η σχέση ενδιαφερόμενου μέρους και Ιδρύματος ήταν "ιδιάζουσα", προκύπτει, σύμφωνα με τους αιητητές, από τα ακόλουθα στοιχεία που εξάγονται από τις δύο συμβάσεις που προϋπήρξαν μεταξύ ενδιαφερόμενου μέρους και Ιδρύματος: α. Από το γεγονός ότι στις 18.12.2007 το Ίδρυμα κατακύρωσε την προσφορά υπέρ του ενδιαφερόμενου μέρους ενώ ο τελευταίος εξακολουθούσε να διατηρεί συμβατική σχέση με το Ίδρυμα μέχρι 31.12.
3. β. Από τα καθήκοντα του ενδιαφερόμενου μέρους κατά τη διάρκεια της συμβατικής σχέσης του με το Ίδρυμα, (παραρτήματα Β & Γ) που ουσιαστικά είναι τα ίδια με τα καθήκοντα του Συμβούλου Διευθυντή Έργου για την ανέγερση και λειτουργία του Μεγάρου Πολιτισμού Κύπρου, ( παράρτημα Α, τόμος Β, όροι συμφωνίας, σελ. 2-5 ). γ. Από το ρητά καθοριζόμενο στο παράρτημα Γ (ιζ, ιη, ιθ, κβ, κζ, κθ) καθήκον του ενδιαφερόμενου μέρους να «συνεργάζεται στενότατα» με τον Γενικό Διευθυντή του Ιδρύματος. Ας σημειωθεί ότι ο τελευταίος συμμετείχε στην Επιτροπή Αξιολόγησης που έκρινε ότι δεν υπήρξε ιδιάζουσα σχέση ενδιαφερόμενου μέρους - Ιδρύματος και ότι η προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους πληρούσε τους όρους διακήρυξης των προσφορών, όπως φαίνεται από την προσβαλλόμενη απόφαση, παράρτημα Ι, σελ. 3-4 και τα παραρτήματα Κ & Λ. δ. Από την αποκλειστικότητα που δόθηκε στο ενδιαφερόμενο μέρος: «νοείται ότι για την πιο πάνω περίοδο και ενόσω ο Διευθυντής έργου θα παρέχει τις υπηρεσίες που περιγράφονται στον κατωτέρω πίνακα, το Ίδρυμα δεν θα χρησιμοποιήσει τις υπηρεσίες οποιουδήποτε άλλου προσώπου ως Διευθυντή Έργου.» ε. Από την ανατεθείσα στο ενδιαφερόμενο μέρος εκπροσώπηση του Ιδρύματος (α, στ). στ. Από το συμπέρασμα ότι το ενδιαφερόμενο μέρος εξαιτίας της προηγούμενης σχέσης του με το Ίδρυμα βρισκόταν σε πλεονεκτική θέση συγκριτικά με τους άλλους διαγωνιζόμενους όσον αφορά πληροφορίες που θα έκριναν τη διαμόρφωση και επομένως την υποβολή και την κατακύρωση των προσφορών. Από δικής τους πλευράς οι καθ΄ων η αίτηση υιοθετούν και ασπάζονται την άποψη την οποία είχε εκφράσει τόσο η Επιτροπή Αξιολόγησης όσο και το Συμβούλιο Προσφορών του Ιδρύματος σύμφωνα με την οποία η προηγούμενη ανάθεση στο ενδιαφερόμενο μέρος των προαναφερθεισών υπηρεσιών δεν στοιχειοθετεί την ύπαρξη ιδιάζουσας σχέσης, ούτε βέβαια και/ή την ύπαρξη οποιασδήποτε μεροληψίας ή έλλειψης αντικειμενικότητας. Το ενδιαφερόμενο μέρος με λεπτομερή και αναλυτική επιχειρηματολογία του, επίσης απορρίπτει τους ισχυρισμούς περί δημιουργίας ιδιάζουσας σχέσης μεταξύ ενδιαφερόμενου μέρους και Ιδρύματος. Τα γεγονότα στα οποία βασίζεται αυτός ο προβαλλόμενος λόγος ακύρωσης δεν αμφισβητούνται. Εκείνο που εδώ συνιστά τη διαφορά μεταξύ των διαδίκων έγκειται ουσιαστικά στην ερμηνεία του όρου "ιδιάζουσα σχέση". Κατά πόσο δηλαδή η προηγηθείσα συμβατική σχέση μεταξύ ενδιαφερόμενου μέρους και Ιδρύματος ήταν τέτοια που να μπορούσε να θεωρηθεί ως ιδιάζουσα, μέσα στην έννοια του Α2.2.1.(ιδ) της Προκήρυξης, το πλήρες κείμενο του οποίου προνοούσε ότι διαγωνιζόμενος δύναται να αποκλεισθεί εάν: "ιδ. Επηρεάζεται ή δυνατό να επηρεασθεί από οποιαδήποτε σύγκρουση συμφέροντος στον παρόντα διαγωνισμό ή έχει οποιαδήποτε ιδιάζουσα σχέση με άλλους διαγωνιζομένους ή μέρη που εμπλέκονται στη Σύμβαση." Σύμφωνα με τους αιτητές, η έννοια της "ιδιάζουσας σχέσης" δεν ταυτίζεται με αυτή της μεροληψίας ή ιδιοτέλειας, αλλ΄ αναφέρεται σε μια σχέση η οποία ξεχωρίζει, διακρίνεται. Παρέπεμψε δε προς τούτο και στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Σολωμού

(1998)3 ΑΑΔ 769, όπου το Εφετείο ασχολήθηκε με την ερμηνεία του όρου "ιδιάζουσα σχέση" στο άρθρο 60

(2)(β) των περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμων, το οποίο έχει ως εξής: "2. Κάθε δημόσιος υπάλληλος οφείλει να (α) ................ (β) μη αναλαμβάνει, είτε ατομικώς είτε ως μέλος συλλογικού οργάνου, την επίλυση ζητήματος και να μη συμπράττει στην έκδοση πράξεων αν ο ίδιος ή πρόσωπο με το οποίο έχει ιδιάζουσα σχέση ή συγγενής του εξ αίματος ή εξ αγχιστείας μέχρι και του τέταρτου βαθμού έχει πρόδηλο συμφέρον." Ερμηνεύοντας τον όρο "ιδιάζουσα σχέση" στο πιο πάνω άρθρο, το Εφετείο ανέφερε στη σελίδα 774 ότι με αυτό διατυπώθηκε στο Νόμο περιοριστικά το τεκμήριο επηρεασμού της αμερόληπτης κρίσης στις περιπτώσεις εκείνες που το εδάφιο (β) αναφέρει. Στις περιπτώσεις όμως που δε δημιουργείται τέτοιο τεκμήριο, για να συναχθεί μεροληπτική κρίση, θα πρέπει το στοιχείο αυτό να αποδεικνύεται με επαρκή βεβαιότητα. Όπως δε ερμήνευσε τον προαναφερθέντα όρο το Εφετείο στη σελίδα 775 του τόμου αποφάσεων: ".Ιδιάζουσα είναι η σχέση που ξεχωρίζει, που διαφέρει ή διακρίνεται από άλλη και ο δεσμός είναι σχέση που προϋποθέτει ή συνεπάγεται ηθικό, νομικό ή συναισθηματικό σύνδεσμο. (Βλ. Λεξικό της Νέας Ελληνικής Γλώσσας, Γ. Μπαμπινιώτη, Έκδοση 1998, σελ. 774 και 471). Στην υπό εξέταση περίπτωση και με βάση την επίμαχη πρόνοια στο Α2.2.1(ιδ) της Προκήρυξης, το κυρίως ζήτημα δεν είναι κατά πόσο το ενδιαφερόμενο μέρος κατείχε ή όχι μια τέτοιας φύσεως ιδιάζουσα σχέση με το Ίδρυμα ώστε να αποκλειόταν από διαγωνιζόμενος. Σύμφωνα με την ορθή ερμηνεία και αντίκρυση του λεκτικού του άρθρου, ακόμα και αν στοιχειοθετείται το ότι ένας διαγωνιζόμενος έχει πράγματι μια ιδιάζουσα σχέση με το Ίδρυμα, αυτό δεν συνεπάγεται τον αυτόματο ή χωρίς άλλο αποκλεισμό του. Η χρησιμοποίηση των λέξεων ". διαγωνιζόμενος δύναται ν΄ αποκλεισθεί" σημαίνει ότι ο τυχόν αποκλεισμός ενός διαγωνιζομένου επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια του Συμβουλίου. Αυτό με τη σειρά του παραπέμπει στη διερεύνηση του ζητήματος κατά πόσο στην παρούσα περίπτωση το Συμβούλιο άσκησε ορθά τη διακριτική του ευχέρεια όπως μη αποκλείσει το ενδιαφερόμενο μέρος από του να είναι διαγωνιζόμενος και την προσφορά του από του να ληφθεί υπόψη. Έχοντας διερευνήσει το θέμα τούτο, η Επιτροπή Αξιολόγησης είχε καταλήξει στα συμπεράσματα τα οποία και συμπεριέλαβε στη Συμπληρωματική Έκθεση της ημερομηνίας 24.6.2008, το σχετικό απόσπασμα από την οποία έχω παραθέσει προηγουμένως. Ακολούθως, οι καθ΄ων η αίτηση στην τελική απόφασή τους στην ιεραρχική προσφυγή που είχαν καταχωρήσει οι αιτητές ανέφεραν και τα εξής, στη σελίδα 15 της απόφασής τους: "Η εκπλήρωση σε προγενέστερο στάδιο συμβατικών υποχρεώσεων του επιτυχόντα προσφοροδότη προς την Αναθέτουσα Αρχή δεν δημιουργεί επαγγελματική σχέση αλλά ούτε και σχέση που να διακρίνεται από τις συνήθεις επαγγελματικές σχέσεις ώστε να χαρακτηριστεί ιδιάζουσα. Η αποδοχή του συμπεράσματος ότι η κατακύρωση ενός διαγωνισμού σε ένα προσφοροδότη καθιστά τη σχέση του με την Αναθέτουσα Αρχή ιδιάζουσα ώστε να του αποστερεί το δικαίωμα να συμβληθεί μεταγενέστερα με την ίδια Αναθέτουσα Αρχή θα μπορούσε να υποσκάψει το δίκαιο ανταγωνισμό. Εκείνο που η Αναθέτουσα Αρχή έπρεπε να κάμει κρίνουμε ότι το έκαμε. Συγκεκριμένα αυτή διενήργησε δέουσα έρευνα και ειδικότερα μελέτησε εκτενώς τη φύση των καθηκόντων που ασκούσε ο συγκεκριμένος προσφοροδότης κατά τη διάρκεια των συμβατικών του σχέσεων που είχε με την Αναθέτουσα Αρχή σε συνάρτηση με τα καθήκοντα που επιβάλλει στον επιτυχόντα προσφοροδότη ο παρών διαγωνισμός. Από την έρευνα που έκαμε η Επιτροπή Αξιολόγησης διαφάνηκε, όπως αναφέρεται και πιο πάνω, ότι οι παρασχεθείσες υπηρεσίες στις προηγούμενες συμβάσεις ουδόλως συνδέονται με τις υπηρεσίες που απαιτεί ο παρών διαγωνισμός και ούτε οι γνώσεις και εμπειρίες που απέκτησε ο επιτυχών προσφοροδότης νόθευσαν τον ανταγωνισμό ή παραβίασαν την αρχή της ίσης μεταχείρισης. Όλα όσα αναφέρονται πιο πάνω μελετήθηκαν από το Συμβούλιο Προσφορών κατά τη συνεδρία του ημερομ. 16 Σεπτεμβρίου, 2008 όταν αποφάσισε την κατακύρωση της προσφοράς στον επιτυχόντα προσφοροδότη και έκρινε ότι δεν υπάρχει κανένα νομικό ή/και πραγματικό τεχνικό εμπόδιο στη σύναψη της σύμβασης με τον επιτυχόντα προσφοροδότη, αφού αφενός νομικά δεν ευσταθεί ο ισχυρισμός για ιδιάζουσα σχέση και αφετέρου δεν υπάρχει καμία δυνατότητα αλλά και ούτε υπήρχε ώστε το ενδεχόμενο να αποκτήσει ο επιτυχών προσφοροδότης πλεονέκτημα έναντι των άλλων προσφοροδοτών. Εξ άλλου πώς αποκτά κάποιος πλεονέκτημα έναντι των άλλων προσφοροδοτών όταν όλα τα σχετικά με το διαγωνισμό βρίσκονται σε έκθεση για έλεγχο και επιθεώρηση από όλους περιλαμβανομένων και των Αιτητών και πώς ή κατ΄ ισχυρισμό ιδιάζουσα σχέση που επέτρεπε στον επιτυχόντα προσφοροδότη να έχει εσωτερική πληροφόρηση να υποβάλει προσφορά περίπου του ιδίου ύψους (διαφορά €13.000)." Πιστεύω ότι οι πιο πάνω διαπιστώσεις στις οποίες είχε προβεί τόσο η Επιτροπή Αξιολόγησης, τις οποίες και υιοθέτησε το Συμβούλιο του Ιδρύματος, όσο και αργότερα οι καθ΄ων η αίτηση στην ιεραρχική προσφυγή, είναι απόλυτα ορθές και δεν έχει προβληθεί εκ μέρους των αιτητών ουσιαστικό επιχείρημα ή λόγος για τον οποίο το Δικαστήριο θα έπρεπε να κρίνει ότι εσφαλμένα είχε ασκηθεί η διακριτική ευχέρεια του Συμβουλίου και/ή ότι εσφαλμένα είχε ληφθεί η σχετική με το ζήτημα απόφαση των καθ΄ων η αίτηση κατά την ιεραρχική προσφυγή που είχε ασκηθεί. Αντίθετα, όπως υποστηρίζεται και από αποφάσεις του Δικαστηρίου Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων στις οποίες και παρέπεμψε στην αγόρευσή του το ενδιαφερόμενο μέρος, τυχόν αποκλεισμός του ενδιαφερόμενου μέρους ως διαγωνιζομένου στην υπό εξέταση περίπτωση για τους λόγους που προβάλλουν οι αιτητές θα ήταν ενάντια στην ελεύθερη άσκηση ανταγωνισμού και θα ήταν δυσανάλογη αφού θα υπερέβαινε τα όρια του μέτρου που είναι αναγκαίο για την επίτευξη του στόχου της ίσης μεταχείρισης μεταξύ των διαγωνιζομένων. (Βλ. π.χ. Fabricons SA ν. Βελγικού Δημοσίου C-21/03 και C-34/03 ημερ. 3.3.2005). Για τους πιο πάνω λόγους κρίνω πως η προηγηθείσα συμβατική σύζευξη του ενδιαφερόμενου μέρους με το Ίδρυμα δεν ήταν υπό τις περιστάσεις στοιχείο το οποίο ορθά αντικριζόμενο θα έπρεπε ή θα μπορούσε να οδηγήσει στον αποκλεισμό του πρώτου από του να ήταν διαγωνιζόμενος σύμφωνα με τους όρους της υπό εξέταση προκήρυξης. (iii) Η κατ΄ ισχυρισμό μη επαρκής αιτιολόγηση της παράκαμψης του προαναφερθέντος θέματος από το Ίδρυμα και από τους καθ΄ων η αίτηση. Όπως προκύπτει από τα τεθέντα ενώπιον του Δικαστηρίου στοιχεία και ιδιαίτερα από τις λεπτομερείς εξηγήσεις της Επιτροπής Αξιολόγησης, από την ίδια την απόφαση του Ιδρύματος και τελικά από την εμπεριστατωμένη απόφαση των καθ΄ων η αίτηση, όχι μόνο δεν παρεκάμφθη το προαναφερθέν θέμα της κατ΄ ισχυρισμό ύπαρξης ιδιάζουσας σχέσης, αλλ΄ αντίθετα έγινε και από τα δύο όργανα ενδελεχής διερεύνηση όλων των πτυχών του, πραγματικών και νομικών, οι δε ληφθείσες απ΄ αυτά αποφάσεις επί του συγκεκριμένου θέματος είναι πλήρως αιτιολογημένες, αλλά και δικαιολογημένες. Μόνο τα αποσπάσματα που έχω παραθέσει προηγουμένως υποστηρίζουν, χωρίς άλλο, την κατάληξη αυτή και την κρίση ότι αυτός ο λόγος δεν μπορεί καθόλου να ευσταθήσει. (

1. iv)Η κατ΄ ισχυρισμό μη εφαρμογή των αρχών της ίσης μεταχείρισης, της χρηστής διοίκησης, καλής πίστης και αμεροληψίας. Όπως καθίσταται φανερό και έτσι έχει αντικρισθεί και από τους αιτητές, ο επιμέρους αυτός λόγος συνδέεται με τους προηγούμενους και καλύπτεται απ΄ αυτούς και συνακόλουθα κρίνεται ως αβάσιμος. β. Λόγοι ακύρωσης που σχετίζονται με την κατ΄ ισχυρισμό μη ικανοποίηση από το ενδιαφερόμενο μέρος όρου του διαγωνισμού. Σύμφωνα με το Α2.1.2.1(
2. ii)της Προκήρυξης για την επίδικη σύμβαση, το πρόσωπο το οποίο θα προτείνετο ως Διευθυντής του έργου θα έπρεπε, μεταξύ άλλων: "(
3. ii)Να ήταν υπεύθυνος για τη διεύθυνση τουλάχιστον ενός οικοδομικού έργου αξίας άνω των £5 εκ. (πέντε εκατομμυρίων λιρών Κύπρου σε σημερινές τιμές) κατά τα τελευταία δέκα χρόνια. Τα έργα που θα υποδειχθούν πρέπει να έχουν ολοκληρωθεί ικανοποιητικά (μελέτη, κατασκευή και συντήρηση του έργου). Τα έργα πρέπει να είναι εξειδικευμένα όπως ξενοδοχεία, δημόσια κτήρια, ή θέατρα και όχι απλά όπως οικιστικά συγκροτήματα ή βιομηχανικές κατασκευές). Οι αιτητές έθεσαν και θέτουν υπό αμφισβήτηση το ότι το ενδιαφερόμενο μέρος ήταν πράγματι υπεύθυνος για τη διεύθυνση ενός έργου αξίας £5 εκ. και συνακόλουθα αμφισβήτησαν και αμφισβητούν το ότι εδικαιούτο να ληφθεί υπόψη ως διαγωνιζόμενος. Και πάλιν, όπως εξάγεται από τα τηρηθέντα πρακτικά συνεδριάσεων της Επιτροπής Αξιολόγησης, του Συμβουλίου του Ιδρύματος και της απόφασης των καθ΄ων η αίτηση, το θέμα τούτο που αφορούσε στα προσόντα του ενδιαφερόμενου μέρους ηγέρθη, απασχόλησε και εξετάστηκε απ΄ όλους τους ενδιαφερομένους. Το ενδιαφερόμενο μέρος είχε συγκεκριμένα παρουσιάσει υποστηρικτικά της προσφοράς του, βεβαίωση ημερομηνίας 15.10.2008 από το Γενικό Διευθυντή της Βουλής των Αντιπροσώπων σύμφωνα με την οποία ο ίδιος είχε την αποκλειστική ευθύνη της εκτέλεσης του έργου ανέγερσης νέων κτηριακών εγκαταστάσεων της Βουλής, η αξία του οποίου ανερχόταν σε £4.2 εκ. περίπου, από τη συνολική δαπάνη που είχε ανέλθει σε £5.231.586 και των δύο ποσών περιλαμβανόντων ΦΠΑ. Σημειώνεται ότι η βεβαίωση αυτή ήταν συμπληρωματική άλλης και δόθηκε μετά που οι εδώ αιτητές είχαν αμφισβητήσει τα στοιχεία ως προς το για πόσης αξίας έργο ήταν αποκλειστικά υπεύθυνο το ενδιαφερόμενο μέρος και μετά που το Ίδρυμα εξέτασε αυτό το θέμα και ζήτησε περαιτέρω διευκρινίσεις. Η Επιτροπή Αξιολόγησης εξέτασε τα διατεθέντα στοιχεία και αφού αποδέχτηκε ότι το ενδιαφερόμενο μέρος είχε την υπευθυνότητα εκτέλεσης έργου αξίας £4.2 εκ. εφάρμοσε την πρόνοια στο προαναφερθέν Α2.1.2.1(
4. ii)σύμφωνα με το οποίο η αξία τέτοιου έργου θα ήταν "σε σημερινές τιμές". Η Επιτροπή έλαβε επίσημα στοιχεία από την Στατιστική Υπηρεσία και τα εφάρμοσε με αυξητικό συντελεστή 163.3/129.5=126 £4,2 Χ 1.26 = £5.296 εκ. Κατέληξε έτσι στο εύρημα ότι η αξία του έργου για το οποίο το ενδιαφερόμενο μέρος υπήρξε αποκλειστικά υπεύθυνος ήταν £5.296 εκ. και άρα υπερέβαινε το κατώτατο όριο που έθετε η προκήρυξη. Με τη γραπτή αγόρευσή τους οι αιτητές ουσιαστικά περιόρισαν το λόγο ακύρωσης που προβάλλουν ως προς το θέμα της αξίας του έργου για το οποίο ήταν υπεύθυνο το ενδιαφερόμενο μέρος, στο θέμα ότι κατά την άποψή τους δεν θα έπρεπε να περιληφθεί και ο ΦΠΑ στην ολική αξία του έργου. Ότι δηλαδή αφαιρουμένου του ΦΠΑ, το ενδιαφερόμενο μέρος δεν θα πληρούσε τον σχετικό όρο και θα έπρεπε να μη ληφθεί υπόψη ως διαγωνιζόμενος. Είναι δε ο κύριος ισχυρισμός των αιτητών ότι υπήρξε παντελής έλλειψη αιτιολογίας στην απόφαση των καθ΄ων η αίτηση με την οποία απέρριψαν εξυπακουόμενα τον ισχυρισμό των αιτητών περί του ΦΠΑ όχι ρητά και μη δίδοντας οποιοδήποτε σκεπτικό για την κατάληξη αυτή. Όπως συνάγεται από τη μελέτη των εγγράφων που τέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου, το θέμα του ΦΠΑ δεν φαίνεται να τέθηκε ούτε και να απασχόλησε ιδιαίτερα την Επιτροπή Αξιολόγησης ή το Συμβούλιο Προσφορών του Ιδρύματος, τα οποία σε όλες τις περιπτώσεις εξέλαβαν για όλους τους διαγωνιζομένους ως δεδομένα τα ποσά τα οποία παρατίθεντο στις αντίστοιχες βεβαιώσεις και τα οποία περιλάμβαναν και τον ΦΠΑ. Σημειώνεται ότι στη σχετική προκήρυξη όπου ετίθετο ο όρος για την ελάχιστη αξία αναληφθέντος έργου, δεν αναφερόταν οτιδήποτε περί συμπερίληψης ή μη του ΦΠΑ. Το θέμα τούτο φαίνεται να ηγέρθηκε από τους αιτητές ενώπιον των καθ΄ων η αίτηση-Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών. Δεν ηγέρθη ως ειδικό νομικό σημείο στους λόγους προσφυγής, ούτε και αναφέρθηκε ειδικά στα γεγονότα. Μάλιστα στα γεγονότα, ενώ έγιναν συγκεκριμένες αναφορές στο θέμα της αξίας του έργου που είχε προηγουμένως αναλάβει το ενδιαφερόμενο μέρος, το παράπονο των αιτητών φαίνεται να ήταν άλλο, όχι σχετιζόμενο με τον ΦΠΑ. Έτσι, στις παραγράφους 14(
5. ii)και (iii) της ιεραρχικής προσφυγής, εγείρετο το θέμα της αξίας του έργου ως ακολούθως: "(
6. ii)Και/ή χωρίς βλάβη, διαδοχικά δεν υπήρξε υπεύθυνος έργου αξίας άνω των Λ.Κ.5 εκ. Πιο συγκεκριμένα ο Κωνσταντίνου δεν υπήρξε υπεύθυνος για τη διεύθυνση οικοδομικού έργου η εκτελεσθείσα αξία του οποίου κατά την περίοδο εμπλοκής του στο έργο να ήταν άνω των Λ.Κ.5 εκ. Διότι μέχρι την έναρξη της εμπλοκής του κ. Κωνσταντίνου στο έργο (τέλος Φεβρουαρίου 2002), είχε ήδη εκτελεστεί εργασία πέραν του Λ.Κ.1 εκ. και με την εργασία αυτή ο Κωνσταντίνου είχε εμπλακεί δεν ήταν παρά ένα κοινό οικοδομικό έργο." Οι πιο πάνω αναφορές στους λόγους και στα γεγονότα που στήριξαν την ιεραρχική προσφυγή των αιτητών, ήσαν οι μόνες που σχετίζονταν με το θέμα του προηγουμένως αναληφθέντος έργου από το ενδιαφερόμενο μέρος και κανένας ή κανένα απ΄ αυτούς ή αυτά, σχετίζεται με το ΦΠΑ. Αντίθετα, το μόνο παράπονο των αιτητών παρουσιάζεται να ήταν, όχι η συμπερίληψη του ΦΠΑ στην ολική αξία του έργου, παρά μόνο ότι: α. Το ενδιαφερόμενο μέρος δεν είχε εμπλοκή στο σύνολο των εργασιών του έργου από την έναρξή του και, β. Το ίδιο το έργο ήταν ένα "κοινό έργο". Όπως ορθά εντοπίζεται και στη γραπτή αγόρευση του ενδιαφερόμενου μέρους, ουσιαστικό θέμα ΦΠΑ ηγέρθη και θίγηκε μόνο κατά την ακρόαση της ιεραρχικής προσφυγής. Υπενθυμίζεται ότι σύμφωνα και με τις πρόνοιες του περί της Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Νόμου αρ. 101/2003 με τον οποίο θεσπίστηκε η πρόνοια για ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, προνοούνται τα ακόλουθα στο άρθρο 56

(5)(α) ως απαραίτητα στοιχεία τα οποία πρέπει να εγείρει έκαστος προσφεύγων: ".5(α) Ο ενδιαφερόμενος προσδιορίζει ειδικά τους νομικούς και πραγματικούς λόγους επί των οποίων βασίζεται η προσφυγή του, η οποία συνοδεύεται από πλήρη αποδεικτικά στοιχεία, περιλαμβανομένων των ακόλουθων πληροφοριών: ......." Υπ΄ αυτές τις συνθήκες, κρίνεται ως αδικαιολόγητο το εκ των υστέρων προβαλλόμενο από τους αιτητές θέμα σύμφωνα με το οποίο οι καθ΄ων η αίτηση στην απόφασή τους μόνο έμμεσα ή εξυπακουόμενα δεν δέχθηκαν τους ισχυρισμούς των προσφυγόντων αιτητών ως προς το ΦΠΑ. Κατά την άποψή μου, ορθά οι καθ΄ων η αίτηση δεν ασχολήθηκαν ενδελεχώς στην απόφασή τους με το ΦΠΑ. Περιορίστηκαν στο να παραθέσουν την επιχειρηματολογία των δύο πλευρών, να εξετάσουν τον τρόπο προσέγγισης του θέματος της αξίας του αναληφθέντος έργου από την Αναθέτουσα Αρχή, την έρευνα που είχε διεξαχθεί και τις βεβαιώσεις αξίας και να συμφωνήσουν τόσο με την προσέγγιση όσο και με την κατάληξη της Αναθέτουσας Αρχής ότι η αξία του έργου που είχε διευθύνει το ενδιαφερόμενο μέρος υπερέβαινε τα £5 εκ. Υπ΄ αυτές τις συνθήκες, πιστεύω ότι με τον τρόπο και στο στάδιο στο οποίο είχε εγερθεί το ιδιαίτερα εξειδικευμένο θέμα της συμπερίληψης του ΦΠΑ στην αξία του έργου, δεν απαιτείτο εκ μέρους των καθ΄ων η αίτηση περισσότερη ή λεπτομερέστερη αιτιολογία. Εκ του περισσού ίσως, θα πρόσθετα ότι η επιχειρηματολογία την οποία εδώ προβάλλουν οι αιτητές αναφορικά με την ουσία του θέματος τούτου δεν είναι πειστική. Όταν η προκήρυξη ομιλεί για έργο "αξίας άνω των £5 εκ. σε σημερινές τιμές", δεν μπορεί παρά να εννοούσε το συνολικό κόστος το οποίο ένα τέτοιο έργο στοίχισε στον εργοδότη. Σ΄ αυτό το κόστος περιλαμβάνονται και κυμαινόμενοι παράγοντες όπως το κόστος των εργατικών, εισφορές και τέλη κοινωνικών ασφαλίσεων, καθώς και ΦΠΑ. Γιατί στον υπολογισμό του συνολικού κόστους θα έπρεπε να μη ληφθεί υπόψη μόνο ο ΦΠΑ, και με ποια λογική; Το επιχείρημα το οποίο προβάλλουν οι αιτητές σύμφωνα με το οποίο θα πρέπει να αφαιρείται ο ΦΠΑ από ένα τέτοιο υπολογισμό για σκοπούς ίσης μεταχείρισης με διαγωνιζόμενους οι οποίοι προέρχονται από χώρες όπου δεν χρεώνεται ΦΠΑ επί οικοδομικών έργων ή χρεώνεται σε μεγαλύτερο ή μικρότερο συντελεστή από την Κύπρο, δεν είναι ιδιαίτερα πειστικό. Με την ίδια λογική δεν θα έπρεπε να λαμβάνονται ενδεχόμενα υπόψη ούτε π.χ. το κόστος των εργατικών επειδή κυμαίνεται από χώρα σε χώρα ή τα τέλη κοινωνικών ασφαλίσεων ή οι τιμές των υλικών. Εκείνο που έχει σημασία είναι το πόση συνολικά αξία είχε το έργο υπό τις συνθήκες που επικρατούσαν στη χώρα όπου ο προσφοροδότης ανέλαβε και εξετέλεσε την ανατεθείσα σ΄ αυτόν εργασία. Για τους πιο πάνω λόγους καταλήγω στο ότι ούτε αυτός ο λόγος ακύρωσης ευσταθεί. Γενικά μπορώ να συμπεράνω ότι στην υπό εξέταση περίπτωση, τόσο η Επιτροπή Αξιολόγησης όσο και η Αναθέτουσα Αρχή και οι καθ΄ων η αίτηση προέβηκαν σε ικανοποιητική διερεύνηση κάθε θέματος που προέκυψε κατά την ενώπιόν τους διαδικασία, αξιολόγησαν ορθά τα ληφθέντα στοιχεία και αιτιολόγησαν με επάρκεια τις αντίστοιχες εκθέσεις ή αποφάσεις τους, χωρίς να εντοπίζεται οτιδήποτε το μεμπτό σ' αυτές. Αναπόφευκτα η προσφυγή απορρίπτεται με €1.500 έξοδα υπέρ των καθ΄ων η αίτηση. Κ. Κληρίδης, Δ. /ΧΤΘ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο