COMMERCIAL VALUE AEE ν. ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΚΕΦΑΛΑΙΑΓΟΡΑΣ, Υπόθεση Αρ. 1217/2008, 22 Σεπτεμβρίου 2009

(5), 28 ΚΑΙ 29 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ COMMERCIAL VALUE A.E.E., Αιτήτρια, ν. ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΚΕΦΑΛΑΙΑΓΟΡΑΣ, Καθ΄Ης η Αίτηση _________ Δ. Καλλής για Καλλής & Καλλής Δ.Ε.Π.Ε., για την Αιτήτρια. Μ. Ιεροκηπιώτου για Άντης Τριανταφυλλίδης και Υιοί Δ.Ε.Π.Ε., για την Καθ΄Ης η Αίτηση. _________________ Α Π Ο Φ Α Σ Η ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δ.: Η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου (ΕΚΚ), η οποία έχει, δυνάμει του Ν. 64(Ι)/2001, μεταξύ άλλων την ευθύνη της εποπτείας της κεφαλαιαγοράς, σε συνεδρία της ημερομηνίας 23.6.2008, αφού μελέτησε σχετικό σημείωμα λειτουργού της και γνωμάτευση του νομικού συμβούλου της, αποφάσισε να καλέσει σε παραστάσεις την Αιτήτρια για ενδεχόμενη παράβαση των άρθρων 5

(1), 6 και 7 της Οδηγίας 5/2005 της ΕΚΚ και του άρθρου 13 του Ν. 116(Ι)/2005. Συγκεκριμένα, από τα ενώπιον της ΕΚΚ στοιχεία εφαίνετο ότι η Αιτήτρια, κατέχοντας το 25% του μετοχικού κεφαλαίου της Universal Bank Public Ltd, το οποίο την καθιστούσε «σχετιζόμενο πρόσωπο», προέβη σε πώληση μετοχών της Universal σε κλειστή περίοδο, το οποίο απαγορεύεται από το άρθρο 5

(1). Η Αιτήτρια απέστειλε σχετική επιστολή ημερομηνίας 1.8.2008 στην ΕΕΚ εκθέτοντας τις απόψεις της. Η ΕΚΚ, σε συνεδρία της ημερομηνίας 7.7.2008, αφού έλαβε υπ΄όψη της τις παραστάσεις της Αιτήτριας, απεφάσισε ότι προέκυπτε η εν λόγω παράβαση και επέβαλε στην Αιτήτρια διοικητικό πρόστιμο €100.000. Την απόφαση αυτή προσβάλλει η Αιτήτρια με την προσφυγή της. Η Αιτήτρια εισηγείται οκτώ λόγους ακύρωσης. Ορισμένοι από αυτούς έχουν συνταγματική διάσταση. Λέγει η Αιτήτρια ότι η Οδηγία 5/2005, θέτοντας περιορισμούς στις συναλλαγές μετοχών σε κλειστή περίοδο, παραβιάζει το Άρθρο 23

(1)του Συντάγματος, καθ΄όσον δεν συγκεκριμενοποιήθηκε η ανάγκη για τον τιθέμενο περιορισμό. Όπως όμως παρατηρεί η ΕΚΚ, ο περιορισμός στοχεύει ευθέως στην προστασία των δικαιωμάτων του επενδυτικού κοινού, όπως προκύπτει και από το προοίμιο και το όλο πνεύμα του εξουσιοδοτικού Νόμου 116(Ι)/2005 και από το ίδιο το άρθρο 5 της Οδηγίας. Ουδόλως καταδεικνύεται - και η Αιτήτρια έχει σοβαρό βάρος απόδειξης - ότι το άρθρο 5 είναι αναμφιβόλως αντισυνταγματικό. Η Αιτήτρια επικαλείται και το Άρθρο 25 του Συντάγματος. Πολύ διάφορη όμως είναι της παρούσης η υπόθεση Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ν. Laser Investments Ltd

(2007)3 ΑΑΔ 224, όπως και η Πιτσιλλίδης ν. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου

(2004)3 ΑΑΔ 7 και η Lapertas Fisheries κ.α. ν. Αστυνομίας

(2002)2 ΑΑΔ 335, στις οποίες βασίζεται η Αιτήτρια, αφού εκεί επιβάλλετο στην εταιρεία υποχρέωση συγκεκριμένου τρόπου λειτουργίας της που ενδεχομένως να ήταν επιζήμια των θεμιτών συμφερόντων της, ενώ το άρθρο 5 απαγορεύει συγκεκριμένη ενέργεια που συναρτάται άμεσα με την προστασία των δικαιωμάτων τρίτων από αθέμιτη κατάχρηση ειδικής σχέσης. Και πάλι, βεβαίως, η Αιτήτρια δεν αποσείει το βάρος απόδειξης που έχει. Άλλη εισήγηση της Αιτήτριας είναι ότι το άρθρο 15 του Ν. 116(Ι)/2005, το οποίο προβλέπει την εξουσία της ΕΚΚ να επιβάλλει διοικητικό πρόστιμο μέχρι ορισμένου ποσού για παράβαση του άρθρου 13, παραβιάζει το Άρθρο 12.1.3 του Συντάγματος καθ΄όσον προβλέπει ποινή για πράξη που δεν συνιστούσε παράβαση κατά το σχετικό χρόνο αφού η Οδηγία εθεσπίσθη αργότερα. Η εισήγηση βασίζεται σε παρανόηση. Ο Νόμος 116(Ι)/2005 είναι ο εξουσιοδοτικός νόμος προς θέσπιση της Οδηγίας, προνοώντας στο άρθρο 13 την εξουσία της ΕΚΚ να ορίζει με Οδηγία κώδικα συμπεριφοράς. Πρόδηλο λοιπόν είναι ότι το άρθρο 15 δεν προέβλεψε ποινή για πράξη που ασφαλώς δεν συνιστούσε παράβαση κατά το χρόνο της θέσπισης του παρά μόνο προέβλεψε την εξουσία της ΕΕΚ να επιβάλλει διοικητικό πρόστιμο για παραβάσεις που θα συνιστούσαν παράβαση του άρθρου 13 εφ΄όσον βεβαίως διαπράττοντο κατά παράβαση του Κώδικα τον οποίο η ΕΚΚ εξουσιοδοτείτο με το άρθρο 13 να θεσπίσει. Αυτό απαντά και άλλη παράλληλη εισήγηση της Αιτήτριας ότι το άρθρο 15 ήταν ανίσχυρο καθ΄όσον, όταν αυτό εθεσπίσθη, η Οδηγία δεν ήταν ακόμα σε ισχύ. Μια άλλη γραμμή των εισηγήσεων της Αιτήτριας αφορά το ultra vires της Οδηγίας. Η Οδηγία, λέγει η Αιτήτρια, σύμφωνα με το άρθρο 60 του Ν. 158(Ι)/1999, είναι ultra vires του εξουσιοδοτούντος Νόμου 116(Ι)/2005 και δη του άρθρου 13, καθ΄όσον η Αιτήτρια δεν εμπίπτει σε οποιαδήποτε κατηγορία των προσώπων που αναφέρονται στο άρθρο 13 ως τα πρόσωπα σε σχέση με τα οποία μπορεί να θεσπισθεί ο κώδικας συμπεριφοράς. Ο χαρακτηρισμός της Αιτήτριας ως «σχετιζόμενο πρόσωπο», όπως αυτό ορίζεται στην Οδηγία, που περιλαμβάνει «συνδεδεμένη εταιρεία» όπως και πάλι ορίζεται στην Οδηγία, λέγει η Αιτήτρια, δεν περιλαμβάνεται στις κατηγορίες προσώπων που αναφέρονται στο άρθρο

1. Η ΕΚΚ απαντά ότι η «συνδεδεμένη εταιρεία» είναι στην κατηγορία των προσώπων που «έχουν στενό δεσμό με αυτά» όπως προνοείται στο άρθρο 13, παραπέμποντας στο παράρτημα του Ν. 116(Ι)/2005 το οποίο περιλαμβάνει, στα πρόσωπα που έχουν στενό δεσμό με άλλο, επιχειρήσεις ελεγχόμενες από πρόσωπα που έχουν ποσοστό τουλάχιστον 20% του κεφαλαίου ή των δικαιωμάτων ψήφου, όπως είχε η Αιτήτρια στη Universal. Φρονώ ότι η Αιτήτρια ορθώς θέτει το θέμα. Το άρθρο 13 ορίζει πέντε κατηγορίες προσώπων τα οποία μπορεί να αφορά ο κώδικας συμπεριφοράς σε σχέση με συναλλαγές σε μετοχές της εκδότριας εταιρείας. Οι τέσσερις είναι:
2. Διοικητικά όργανα της εκδότριας.
3. Διευθυντικά όργανα της εκδότριας.
4. Εποπτικά και ελεγκτικά όργανα της εκδότριας.
5. Οι λοιποί υπάλληλοι της εκδότριας. Όλα αυτά τα πρόσωπα είναι όργανα και υπάλληλοι της εκδότριας, και ασφαλώς ουδείς εισηγείται ότι η Αιτήτρια εμπίπτει σε οποιαδήποτε από αυτές τις κατηγορίας. Η πέμπτη κατηγορία, η οποία και μόνη ενδιαφέρει εδώ, είναι: «Πρόσωπα που έχουν στενό δεσμό με αυτά», δηλαδή με τα προαναφερθέντα πρόσωπα των τεσσάρων κατηγοριών. Η Αιτήτρια όμως δεν εμπίπτει στην κατηγορία αυτή αφού δεν είναι πρόσωπο που έχει στενό δεσμό με πρόσωπο εμπίπτον σε οποιαδήποτε από τις άλλες εν λόγω τέσσερις κατηγορίες, παρά μόνο είναι πρόσωπο που έχει στενό δεσμό με την ίδια την εκδότρια εταιρεία ως σημαντικός μέτοχος αυτής. Η τέτοια σχέση όμως δεν εμπίπτει στα πλαίσια του άρθρου 13 το οποίο συναρτά το στενό δεσμό προς τα πρόσωπα των προαναφερθεισών άλλων τεσσάρων κατηγοριών και όχι προς την ίδια την εκδότρια εταιρεία. Η περίληψη λοιπόν στην Οδηγία των όρων «σχετιζόμενο πρόσωπο» και «συνδεδεμένη εταιρεία» και οι πρόνοιες του άρθρου 5 ώστε να περιλαμβάνουν και πρόσωπο το οποίο έχει στενό δεσμό με την ίδια την εκδότρια εταιρεία, είναι πέραν της εξουσιοδότησης του άρθρου 13 και δεν μπορούν να εφαρμόζονται στην Αιτήτρια. Δεν θα εξετάσω τους υπόλοιπους λόγους ακύρωσης που αφορούν επόμενα θέματα. Η προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται. Η ΕΚΚ θα καταβάλει €1000 έξοδα στην Αιτήτρια. Δ. Χατζηχαμπής, Δ. /ΚΧ"Π cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο