LOGICOM PUBLIC LIMITED ν. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ κ.α, Υπόθεση Αρ. 1079/2009, 30 Νοεμβρίου 2009

LOGICOM PUBLIC LIMITED ν. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ κ.α, Υπόθεση Αρ. 1079/2009, 30 Νοεμβρίου 2009 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ (Υπόθεση Αρ. 1079/2009) 30 Νοεμβρίου, 2009 [Ε. ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Δ/στής] ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ LOGICOM PUBLIC LIMITED, Αιτήτρια, ν.

1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
2. ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΥ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΥΓΕΙΑΣ, Καθ' ων η Αίτηση. ________________________ ΑΙΤΗΣΗ ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑΣ 3 ΑΥΓΟΥΣΤΟΥ, 2009 Α. K. Αδαμίδης, για την Αιτήτρια. Δ. Νικολάτου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για την Καθ' ης η Αίτηση Αρ.
3. Θ. Ραφτοπούλου (κα), για Αλ. Ευαγγέλου, για τον Καθ' ου η Αίτηση Αρ.
4. Γ. Τριανταφυλλίδης, μαζί με Ν. Παρτασίδου (κα), για το Ενδιαφερόμενο Μέρος IBM ITALIA S.p.A (CYPRUS BRANCH). Π. Πολυβίου, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος NCR (Cyprus) Ltd. ________________________ Α Π Ο Φ Α Σ Η ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Δ.: Με την παρούσα προσφυγή, η αιτήτρια επιδιώκει την ακύρωση της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, (η «Αναθεωρητική Αρχή»), ημερομηνίας 28/7/2009, με την οποία απορρίφθηκε η ιεραρχική προσφυγή της εναντίον της απόφασης του Οργανισμού Ασφάλισης Υγείας, (η «Αναθέτουσα Αρχή»), να περιλάβει στα έγγραφα του διαγωνισμού OAY 02/2007 συγκεκριμένο όρο σε σχέση με την εγγύηση εκτέλεσης της σύμβασης, αναφορικά με υπηρεσίες για «Ανάπτυξη, Υλοποίηση, Λειτουργία και Υποστήριξη μιας Συνολικής Λύσης για το Σύστημα Πληροφορικής και άλλων Επιχειρηματικών Διαδικασιών του Εθνικού Συστήματος Ασφάλισης Υγείας στην Κύπρο». H Αναθέτουσα Αρχή, προκήρυξε, με σχετική δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, τον πιο πάνω διαγωνισμό, ο οποίος διεξάγεται με βάση τη διαδικασία του «Ανταγωνιστικού Διαλόγου», όπως προβλέπεται, για περιπτώσεις ιδιαίτερα πολύπλοκων συμβάσεων, στο ΄Αρθρο 31 του περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημόσιων Συμβάσεων, Προμηθειών, ΄Εργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμου του 2006, (Ν. 12(Ι)/2006), και περιλαμβάνει διαδοχικές φάσεις. Στην πρώτη φάση της διαδικασίας, έγινε η προβλεπόμενη στην προκήρυξη προεπιλογή τριών υποψηφίων για συμμετοχή στη δεύτερη φάση του Ανταγωνιστικού Διαλόγου. Προεπιλέγησαν η αιτήτρια και οι εταιρείες N.C.R. (Cyprus) Ltd και IBM Italia S.p.A. (Cyprus Branch), στις οποίες, κατόπιν σχετικής αίτησης, δόθηκε άδεια και λαμβάνουν μέρος στη διαδικασία ως ενδιαφερόμενα μέρη. Κατά τη δεύτερη φάση, η Αναθέτουσα Αρχή κοινοποίησε στους τρεις πιο πάνω συμμετέχοντες έγγραφο με τίτλο "Invitation to Participate in the Competitive Dialogue Procedure" - (ITP) - (Πρόσκληση για Συμμετοχή στη Διαδικασία του Ανταγωνιστικού Διαλόγου), το οποίο περιλάμβανε, μεταξύ άλλων, τα κριτήρια ανάθεσης της σύμβασης και τους βασικούς όρους, κανόνες και διαδικασίες. Η αιτήτρια αμφισβήτησε διάφορες πρόνοιες του όρου του πιο πάνω εγγράφου σε σχέση με την εγγύηση εκτέλεσης της σύμβασης και άσκησε ιεραρχική προσφυγή - (Ιεραρχική Προσφυγή Αρ. 40/2008) - ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής, η οποία την αποδέχτηκε στις 3/11/2008 και κάλεσε την Αναθέτουσα Αρχή να προβεί σε σχετική τροποποίηση. Η Αναθέτουσα Αρχή προέβη σε τροποποίηση του επίμαχου όρου και, στη συνέχεια, διέθεσε στις τρεις πιο πάνω εταιρείες τροποποιημένο έγγραφο Πρόσκλησης για Συμμετοχή στη Διαδικασία του Ανταγωνιστικού Διαλόγου - (ITP) - (η «Πρόσκληση Συμμετοχής»), στο οποίο συμπεριλήφθηκε η ακόλουθη τροποποιημένη, πλέον, παράγραφος 23, σχετικά με την εγγύηση:- "
5. Performance Guarantee The guarantee referred in Clause 26 of the draft Contract and in Schedule 26 to the draft Contract (Schedule 5 to the Invitation to Participate) must be signed and executed by any entity (other than the Contractor) that proves to the satisfaction of the Contracting Authority that it can suitably perform all the obligations under the Contract." Η αιτήτρια δεν ικανοποιήθηκε από τις τροποποιήσεις και καταχώρισε δεύτερη ιεραρχική προσφυγή - (Ιεραρχική Προσφυγή Αρ. 23/2009) - με διάφορους ισχυρισμούς, μεταξύ των οποίων ότι η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής να συμπεριλάβει τον πιο πάνω όρο στην τροποποιηθείσα Πρόσκληση Συμμετοχής βρίσκεται σε αντίθεση με τους όρους της Προκήρυξης του Διαγωνισμού, στη βάση των οποίων ρητά δεν απαιτείτο η παροχή ασφαλειών, ή καταθέσεων, ή εγγυήσεων, και παραβιάζει το δεδικασμένο που δημιουργήθηκε από την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής στην Ιεραρχική Προσφυγή Αρ. 40/
6. Με την ιεραρχική προσφυγή της, η αιτήτρια αξίωνε είτε τη διαγραφή είτε την ακύρωση του πιο πάνω όρου. Η Αναθεωρητική Αρχή, με απόφασή της ημερομηνίας 28/7/2009, απέρριψε την ιεραρχική προσφυγή, αποφασίζοντας ότι, μέσα στα πλαίσια της διαδικασίας του Ανταγωνιστικού Διαλόγου, «η άρνηση στην προκήρυξη για απαίτηση εγγύησης» δεν αποστερεί την Αναθέτουσα Αρχή του δικαιώματος να την ζητήσει σε μεταγενέστερο στάδιο και ότι, εφόσον ο πιο πάνω επίδικος όρος βρισκόταν, ως εκ της φύσεως του διαγωνισμού, υπό διαμόρφωση, το αίτημα για τροποποίησή του ήταν πρόωρο. Η αιτήτρια προσέβαλε την πιο πάνω απόφαση στις 3/8/2009 και, ταυτόχρονα, καταχώρισε την παρούσα αίτηση, ζητώντας την έκδοση των πιο κάτω προσωρινών διαταγμάτων και θεραπειών:- «(α) Διάταγμα του Δικαστηρίου που να διατάσσει όπως η εκτέλεση της απόφασης των Καθ' ων η Αίτηση 1 ημερομηνίας 28/07/2009 με την οποία απορρίφθηκε η Ιεραρχική Προσφυγή Αρ. 23/2009 που καταχώρησε ο Αιτών εναντίον της απόφασης των Καθ' ων η Αίτηση 2 στα πλαίσια του Διαγωνισμού ΟΑΥ 2/2007 για ανάπτυξη, υλοποίηση, λειτουργία και υποστήριξη μιας συνολικής λύσης για το σύστημα πληροφορικής και άλλων επιχειρησιακών διαδικασιών του Εθνικού Συστήματος Ασφάλισης Υγείας στην Κύπρο, ανασταλεί μέχρι εκδικάσεως της υπό τον πιο πάνω αριθμό και τίτλο Αίτησης Ακυρώσεως. (β) Διάταγμα του Δικαστηρίου που να διατάσσει όπως η διαδικασία του Διαγωνισμού ΟΑΥ 02/2007 που προκήρυξαν οι Καθ' ων η Αίτηση 2 για ανάπτυξη, υλοποίηση, λειτουργία και υποστήριξη μιας συνολικής λύσης για το σύστημα πληροφορικής και άλλων επιχειρησιακών διαδικασιών του Εθνικού Συστήματος Ασφάλισης Υγείας στην Κύπρο, ανασταλεί μέχρι εκδικάσεως της υπό τον πιο πάνω αριθμό και τίτλο Αίτησης Ακυρώσεως. (γ) Διάταγμα του Δικαστηρίου που να διατάσσει όπως η προθεσμία κατάθεσης της Επιστολής Αποδοχής που αποτελεί το Schedule 2 του Invitation to Participate in the Competitive Dialogue Procedure που εξέδωσαν οι Καθ' ων η Αίτηση 2 ημερομηνίας 21/01/2009 στα πλαίσια του Διαγωνισμού ΟΑΥ 2/2007 για ανάπτυξη, υλοποίηση, λειτουργία και υποστήριξη μιας συνολικής λύσης για το σύστημα πληροφορικής και άλλων επιχειρησιακών διαδικασιών του Εθνικού Συστήματος Ασφάλισης Υγείας στην Κύπρο, ανασταλεί μέχρι εκδικάσεως της υπό τον πιο πάνω αριθμό και τίτλο Αίτησης Ακυρώσεως. (δ) Διάταγμα του Δικαστηρίου που να διατάσσει όπως η εκτέλεση της απόφασης των Καθ' ων η Αίτηση 2 με την οποία επιβάλλεται όρος εγγύησης εκτέλεσης της Σύμβασης που περιέχεται στο Invitation to Participate in the Competitive Dialogue Procedure ημερομηνίας 21/01/2009 στα πλαίσια του Διαγωνισμού ΟΑΥ 2/2007 για Ανάπτυξη, υλοποίηση, λειτουργία και υποστήριξη μιας συνολικής λύσης για το σύστημα πληροφορικής και άλλων επιχειρησιακών διαδικασιών του Εθνικού Συστήματος Ασφάλισης Υγείας στην Κύπρο, και την οποία ο Αιτών προσέβαλε με την Ιεραρχική Προσφυγή Αρ. 23/2009 ενώπιον των Καθ' ων η Αίτηση 1, ανασταλεί μέχρι εκδικάσεως της υπό τον πιο πάνω αριθμό και τίτλο Αίτησης Ακυρώσεως. (ε) Αν το Δικαστήριο ήθελε κρίνει αναγκαία την διά κλήσεως εκδίκαση των αναφερόμενων υπό (α), (β), (γ) και (δ) ζητημάτων, προσωρινά διατάγματα για τα πιο πάνω υπό (α), (β), (γ) και (δ) μέχρι πέρατος της τέτοιας εκδίκασης και έκδοσης σχετικής απόφασης. (στ) Οποιανδήποτε άλλη ή περαιτέρω θεραπεία όπως το Δικαστήριο ήθελε κρίνει δίκαιη υπό τις περιστάσεις. (ζ) ΄Εξοδα πλέον ΦΠΑ (αρ. μητρώου 30009132Ν).» Η αίτηση συνοδεύεται από ένορκη δήλωση του Διευθύνοντος Διοικητικού Συμβούλου της αιτήτριας, με την οποία υποστηρίζει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι έκδηλα παράνομη. Στην αίτηση για προσωρινά μέτρα υποβλήθηκαν ενστάσεις από την πλευρά τόσο των καθ' ων η αίτηση όσο και των ενδιαφερομένων μερών. Ακολούθως, οι διάδικοι είχαν την ευκαιρία να προβάλουν τις θέσεις τους με γραπτές αγορεύσεις. Μέσα στα πιο πάνω πλαίσια, προσκομίστηκε ως τεκμήριο στην ένορκη δήλωση του Γενικού Διευθυντή του ενδιαφερομένου μέρους IBM Italia S.p.A (Cyprus Branch) και σε αυτήν του Διευθυντή Πωλήσεων του ενδιαφερομένου μέρους NCR (Cyprus) Ltd η πιο κάτω επιστολή του Γενικού Διευθυντή της Αναθέτουσας Αρχής προς το Διευθυντή της αιτήτριας, ημερομηνίας 7/8/2009, την οποία η αιτήτρια δεν αρνήθηκε ότι έλαβε:- "Subject: Competition for the 'Development, implementation, operation and support of a total solution for the information technology system and other business processes of the National Health Insurance System in Cyprus' (Procurement Notice No.: OAY 02/2007) With reference to the above competition, we would like to inform you that since you have failed to submit the documents requested in our letter dated 30 July 2009 within the set deadline, you are non compliant in relation with the requirements set in the ITP documents issued 21st January 2009 and you are therefore excluded from participating in the Competitive Dialogue Procedure." Με έρεισμα την πιο πάνω εξέλιξη, οι συνήγοροι των καθ' ων η αίτηση και των ενδιαφερομένων μερών προβάλλουν ότι η προσβαλλόμενη απόφαση της 28/7/2009 απώλεσε την εκτελεστότητά της, εφ' όσον απορροφήθηκε στην τελική απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής για αποκλεισμό της αιτήτριας από τη διαδικασία, η οποία είναι η μόνη, πλέον, υποκείμενη σε αναθεώρηση πράξη, που επηρεάζει τα συμφέροντα της αιτήτριας. Ως εκ τούτου, εισηγούνται ότι και η αίτηση για προσωρινά διατάγματα, ημερομηνίας 3/8/2009, κατέστη άνευ αντικειμένου. Η αιτήτρια, στα πιο πάνω, απαντά ότι η επιστολή της 7/8/2009 δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, γιατί ο αποκλεισμός της «... επήλθε αυτοδικαίως και υποχρεωτικώς ήδη από τις 03/08/2009 με τη μη υποβολή των όσων απαιτούνται από το ITP. Στην ουσία ο αποκλεισμός του Αιτούντα δρομολογήθηκε με την επιβολή του επίδικου όρου από τους Καθ' ων 2 και, δηλωθείσης ήδη της αδυναμίας του Αιτούντα να ανταποκριθεί, επιβεβαιώθηκε με την επικύρωσή του με την προσβαλλόμενη απόφαση των Καθ' ων 1 ημερομηνίας 28/07/
7. Η επιστολή των Καθ' ων 2 ημερομηνίας 07/08/2009 δεν δημιούργησε, αφ' εαυτής, οποιοδήποτε έννομο αποτέλεσμα και το περιεχόμενο της δεν αποτελεί νέα εκτελεστή διοικητική πράξη. ΄Επεται ότι δεν μπορεί να τίθεται θέμα απώλειας της εκτελεστότητας οποιασδήποτε προηγηθείσας απόφασης ως αποτέλεσμα της εν λόγω επιστολής.» Υποβάλλεται, διαζευκτικά, εκ μέρους της αιτήτριας, ότι, ακόμη και αν θεωρηθεί ως εκτελεστή η απόφαση της 7/8/2009, αυτή αποτελεί ενδιάμεση πράξη μίας σύνθετης διοικητικής ενέργειας, που δεν έχασε την εκτελεστότητά της και, συνεπώς, μπορεί να προσβληθεί αυτοτελώς, αφού ο διαγωνισμός δεν περατώθηκε με κατακύρωση σε συγκεκριμένο προσφοροδότη. Ο ισχυρισμός της αιτήτριας ότι η απόφαση για τον αποκλεισμό της, που περιέχεται στην επιστολή της 7/8/2009, είναι «απλή αναφορά, διαπίστωση, επιβεβαίωση και ερμηνεία του γεγονότος της μη υποβολής των απαιτηθέντων με το ITP εγγράφων και επανάληψη και επιβεβαίωση των όσων στη βάση του περιεχομένου του ITP η μη υποβολή συνεπάγεται, δηλαδή του αποκλεισμού του Αιτούντα από τον Διαγωνισμό» δεν ευσταθεί. ΄Οπως έχει, κατ' επανάληψη, νομολογηθεί, εκτελεστή διοικητική πράξη είναι εκείνη που συνεπάγεται ευθέως και αμέσως με την εκτέλεσή της έννομες συνέπειες για τους διοικουμένους, δηλαδή, συνιστά, μεταβάλλει, ή καταργεί δικαιώματα ή/και υποχρεώσεις - (βλ. Συντ. Επιστ. Προσωπικού Α.Η.Κ. ν. Α.Η.Κ.