ΚΩΣΤΑΚΗΣ ΛΟΙΖΟΥ ν. ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΚΕΦΑΛΑΙΑΓΟΡΑΣ ΚΥΠΡΟΥ, ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 154/2009, 8 Ιανουαρίου 2010

(1)/2001). Δυνάμει των άρθρων 4 και 6 του Νόμου αυτού, η καθ' η η αίτηση έχει την ευθύνη της εποπτείας της κεφαλαιαγοράς, της διασφάλισης της ομαλής λειτουργίας και μεθοδικής ανάπτυξής της, καθώς επίσης και την εποπτεία της παρακολούθησης των συναλλαγών κινητών αξιών που καταρτίζονται στο έδαφος της Δημοκρατίας μέσω του Χρηματιστηρίου Αξιών Κύπρου (το ΧΑΚ). Περαιτέρω δυνάμει του άρθρου 6

(2)και

(3)του Νόμου η καθ' ης η αίτηση έχει την ευθύνη λήψης μέτρων για πρόληψη ή καταστολή πράξεων που προσκρούουν στις διατάξεις του Νόμου της Κεφαλαιαγοράς καθώς και άλλων Νόμων. Η καθ' ης η αίτηση σε συνεδρία της ημερ. 3/12/07 και αφού έλαβε υπόψη το σημείωμα της Λειτουργού ημερ. 29/11/07 αποφάσισε ότι σύμφωνα με το άρθρο 13 του περί Δημοσίων Προτάσεων Εξαγοράς Νόμου, του 1997 (Ν. 41

(1)/97), ο αιτητής υποχρεούται να διατυπώσει δημόσια πρόταση για την απόκτηση του 100% του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας Louis PLC εφόσον κατέχει ποσοστό πέραν του 30% των μετοχών της πιο πάνω εταιρείας. Η καθ' ης η αίτηση κοινοποίησε την απόφαση της στον αιτητή με επιστολή ημερ. 4/12/07. Στο μεταξύ, στις 3/12/07 ο αιτητής υπέβαλε δυνάμει του άρθρου 15

(1)και 15

(3)του περί Δημοσίων Προτάσεων Εξαγοράς Νόμου του 2007 αίτημα για παροχή εξαίρεσης από τυχόν υποχρέωση διενέργειας δημόσιας πρότασης που τυχόν να προέκυπτε από τις αγορές μετοχών στο Χρηματιστήριο Αξιών Κύπρου, της Εταιρείας από τον αιτητή, υπό την ιδιότητα του ως βασικού και μεγαλύτερου μετόχου της εταιρείας. Η καθ' ης η αίτηση σε συνεδρία της ημερ. 17/12/07 και αφού έλαβε υπόψη το σημείωμα της Λειτουργού ημερ. 7/12/07, αποφάσισε να ζητήσει γνωμάτευση του νομικού της συμβούλου επί του θέματος. Στη συνέχεια η καθ' ης η αίτηση σε συνεδρία της ημερ. 21/1/08 και αφού έλαβε υπόψη το σημείωμα της ίδιας Λειτουργού ημερ. 9/1/08 και τη γνωμάτευση του νομικού της συμβούλου ημερ. 2/1/08, αποφάσισε να αποδεκτεί το αίτημα του αιτητή για παροχή εξαίρεσης από την υποβολή δημόσιας πρότασης σύμφωνα με το άρθρο 15

(1)(ιδ) του Νόμου. Επιπλέον η καθ' ης η αίτηση αποφάσισε όπως ο αιτητής μεταβιβάσει μέχρι 30/11/08 τις μετοχές (15.399.200) της εταιρείας Louis PLC. Η καθ' ης η αίτηση κοινοποίησε την πιο πάνω απόφασή της στον αιτητή με επιστολή ημερ. 7/2/

1. Ο αιτητής με επιστολή του ημερ. 24/9/08 ζήτησε παράταση της προθεσμίας μεταβίβασης των μετοχών του μέχρι 30/11/
2. Η καθ' ης η αίτηση σε συνεδρία της ημερ. 6/10/08 αφού έλαβε υπόψη το σημείωμα της Λειτουργού ημερ. 2/10/08, αποφάσισε να απορρίψει το αίτημα του αιτητή και του κοινοποίησε την απόφαση της στις 10/10/
3. Ο αιτητής απάντησε στην εν λόγω επιστολή. με μια μακροσκελή επιστολή των δικηγόρων του ημερ. 27/10/08 με την οποία ζητούν όπως η καθ' ης η αίτηση επανεξετάσει τη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 15

(1)(γ) του περί Δημοσίων Προτάσεων Εξαγοράς Νόμου ή διαζευκτικά αίτημά του για χορήγηση παράτασης διάθεσης μετοχών μέχρι τις 30/11/09, όπως ζήτησε και προηγουμένως. Η καθ' ης η αίτηση σε συνεδρία της ημερ. 24/11/08 και αφού έλαβε υπόψη την επιστολή των δικηγόρων του αιτητή, αποφάσισε να παρατείνει το χρόνο μεταβίβασης των μετοχών του ως εξής: 1/3 των μετοχών να διατεθεί μέχρι 30/4/09, 1/3 των μετοχών να διατεθεί μέχρι 30/9/09 και 1/3 μέχρι 30/11/09, και όπως ανασταλούν τα δικαιώματα ψήφου των 15.399.200 μετοχών. Αυτή τους την απόφαση κοινοποίησαν στον αιτητή με επιστολή ημερ. 26/11/08, στην οποία αναφερόταν ότι εάν στο τέλος της κάθε περιόδου δεν προβεί στις σχετικές διαθέσεις των μετοχών, τότε θα ενεργοποιηθεί η υποχρέωση του αιτητή για διενέργεια δημόσιας πρότασης για την απόκτηση του 100% του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας. Σημειώνεται περαιτέρω ότι οι διαθέσεις/μεταβιβάσεις δεν πρέπει να διενεργηθούν σε περίοδο η οποία είναι κλειστή για συναλλαγές συμβούλων ή σχετιζόμενων προσώπων της Εταιρείας. Αποτέλεσμα της επιστολής ημερ. 26/11/08 ήταν όπως ο αιτητής καταχωρήσει την παρούσα προσφυγή στις 6/2/09. ΝΟΜΙΚΟΙ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ Οι ευπαίδευτοι δικηγόροι του αιτητή, στη γραπτή τους αγόρευση, προβάλλουν τους εξής λόγους ακυρώσεως της προσβαλλόμενης πράξης: (α) Δεν παρασχέθηκε οποιαδήποτε αιτιολογία για την επιβολή ενός άκρως δυσμενούς όρου στον αιτητή, (β) η απόφαση εκδόθηκε κατά παράβαση των αρχών της φυσικής δικαιοσύνης, χωρίς να δοθεί στον αιτητή δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης, και (γ) ο συγκεκριμένος όρος επιβλήθηκε κατά παράβαση των αρχών της καλής πίστης. Οι ευπαίδευτοι δικηγόροι της καθ' ης η αίτηση απορρίπτουν όλους τους πιο πάνω ισχυρισμούς του αιτητή και αναφέρουν ότι η καθ' ης η αίτηση ενήργησε νόμιμα και ορθά αφού προέβηκε σε δέουσα έρευνα και αιτιολόγησε δεόντως την επίδικη απόφαση. Έτσι εισηγούνται την απόρριψη της παρούσας προσφυγής. ΕΞΕΤΑΣΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΙΣΧΥΡΙΣΜΩΝ Με τον (α) λόγο προβάλλεται ο ισχυρισμός ότι δεν παρασχέθηκε οποιαδήποτε αιτιολογία στην επιστολή(απόφαση) της 26/11/08 παρόλο που με αυτή επιβάλλεται ένας «άκρως δυσμενής όρος», παραβιάζοντας έτσι το άρθρο 26(α) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999(Ν. 158

(1)/99 ως έχει τροποποιηθεί). Επικαλέστηκε η πλευρά του αιτητή και την υπόθεση Φράγκου ν. Δημοκρατίας

(1998)3 Α.Α.Δ. 270. Ισχυρίζεται ο αιτητής ότι δεν αναφέρεται στην επίδικη απόφαση σε ποιά στοιχεία στήριξε η καθ' ης η αίτηση την ουσιαστική της κρίση, ενόψει μάλιστα της διαφοροποίησης της αρχικής βασικής απόφασης της με την οποία κρίθηκε ότι δικαιολογείτο η παροχή εξαίρεσης. Το σχετικό άρθρο του Ν. 158

(1)/99 που επικαλείται ο αιτητής, έχει ως ακολούθως: «26

(1)Οι διοικητικές πράξεις οι οποίες εκδίδονται έπειτα από άσκηση διακριτικής εξουσίας πρέπει να είναι επαρκώς και δεόντως αιτιολογημένες ιδίως όταν πρόκειται για πράξεις οι οποίες: (α) είναι δυσμενείς για το διοικούμενο, ή .............................» Το τι αποτελεί αιτιολογία εξηγείται με αρκετή σαφήνεια στην προαναφερθείσα υπόθεση Φάγκου ν. Δημοκρατίας, σελ. 273, όπου διαβάζουμε τα ακόλουθα: «Αιτιολογία μιας διοικητικής πράξεως αποτελεί την έκθεση των πραγματικών και νομικών λόγων που οδήγησαν τη διοίκηση στην απόφαση της καθώς και παράθεση των κριτηρίων βάσει των οποίων άσκησε η διοίκηση τη διακριτική της ευχέρεια. Η ανάγκη της αιτιολογίας των ατομικών διοικητικών πράξεων απορρέει από την έννοια του κράτους δικαίου. Εκ της φύσεως τους αιτιολογητέες είναι όλες οι πράξεις των οποίων ο έλεγχος είναι αδύνατος ή ατελής χωρίς την αναφορά των λόγων που τις στηρίζουν. Γενικά, αιτιολογία που δεν παρέχει στον δικαστή τα απαραίτητα ειδικά και συγκεκριμένα στοιχεία για την διακρίβωση της νομιμότητας της διοικητικής πράξης ή είναι τόσο αόριστη και ασαφής ώστε να καθιστά ανέφικτο τον δικαστικό έλεγχο, δεν είναι νόμιμη και οδηγεί στην ακύρωση της πράξης (βλ. Κυριακίδης κ.α. ν. Δημοκρατίας

(1995)3 Α.Α.Δ. 298, Δημοκρατία ν. Χατζηγεωργίου

(1994)3 Α.Α.Δ. 574 και Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 3η έκδοση, 1992, παρα. 636, 646 και 647). Τότε μόνον είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη η διοικητική πράξη όταν παρέχεται στον ακυρωτικό δικαστή η δυνατότης να αντιληφθή επί τη βάσει ποιών στοιχείων κατέληξε η Διοίκηση στο συμπέρασμα που έγινε δεκτό (Βλ. Ιωάννη Σαρμά, Η Συνταγματική και Διοικητική Νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, σελ. 130). Το κατά πόσο μια διοικητική πράξη είναι αιτιολογημένη ή όχι εξαρτάται από τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά της (βλ. Πισσάς ν. Δημοκρατίας

(1974)3 Α.Α.Δ. 476). Η αιτιολογία δεν πρέπει να περιορίζεται σε γενικούς χαρακτηρισμούς που μπορούν να εφαρμοσθούν σε κάθε περίπτωση και δεν πρέπει να επαναλαμβάνει τις διατάξεις του Νόμου. Η επανάληψη των γενικών όρων του Νόμου ισοδυναμεί με ανύπαρκτη αιτιολογία. «Καθιστά αναιτιολόγητον την πράξιν αιτιολογία αόριστος καθιστώσα αδύνατον τον δικαστικόν αυτής έλεγχον, μη εκθέτουσα τα γεγονότα, εξ ών εμορφώθη, η κρίσις της Διοικήσεως, ή δυναμένη να εφαρμοσθή εις πάσαν περίπτωσιν» (βλ. Πορίσματα Νομολογίας (πιο πάνω), σελ. 186-87, Πιπερίδης κ.α. ν. Δημοκρατίας

(1995)3 Α.Α.Δ. 134, 141 και Κυριακίδης (πιο πάνω)).» Βέβαια υπάρχει νομολογία και συγγράμματα που υποστηρίζουν ότι η αιτιολογία μπορεί να συμπληρώνεται από το περιεχόμενο των φακέλων της διοίκησης. Όμως αυτό τότε μόνο πρέπει να γίνεται «εφόσον ευθέως και αμέσως προκύπτει από το φάκελο χωρίς περαιτέρω διερεύνηση και στάθμιση των στοιχείων του φακέλου». Αυτά υποστηρίζονται, μεταξύ άλλων υποθέσεων και από την απόφαση του Καλλή Δ. στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις 1223/03-1227/03 Χαράλαμπος Πετεινός κ.α. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω Υπουργικού Συμβουλίου, ημερ. 4/6/04 με αναφορά σε σχετικές αυθεντίες μεταξύ των οποίων και στην προαναφερθείσα υπόθεση Φράγκου ν. Δημοκρατίας. Ότι μια αιτιολογία η οποία απλώς επαναλαμβάνει την κανονική ρύθμιση δεν είναι αρκετή, επαναλήφθηκε και στην υπόθεση Ανδριανή Μαραθεύτη ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 2/06 ημερ. 14/1/08. Αντίθετη είναι η θέση των ευπαιδεύτων συνηγόρων της καθ' ης η αίτηση που δηλώνουν ότι υπάρχει επαρκής αιτιολογία. Αναφέρουν στην αγόρευση τους ότι η καθ' ης η αίτηση κατέληξε στην απόφαση αφού έλαβε υπόψη ότι (α) η εξαίρεση που είχε παραχωρηθεί τον Ιανουάριο του 2008 προς τον αιτητή για απαλλαγή από υποχρέωση διενέργειας δημόσιας πρότασης έγινε δυνάμει του άρθρου 15

(1)(ιδ) του Νόμου που προνοεί ότι ο αποκτών αναλαμβάνει σε σύντομο χρονικό διάστημα το οποίο θέτει η Επιτροπή να μεταβιβάσει τις μετοχές που απέκτησε εκ παραδρομής σε ανεξάρτητους αγοραστές, (β) την επιστολή του δικηγόρου του αιτητή ημερ. 27/10/08 που ανέφερε τις πολύ δύσκολες συνθήκες της αγοράς που επικρατούν κατά το τελευταίο διάστημα και (γ) τη δέσμευση του αιτητή για τη μη άσκηση οποιουδήποτε δικαιώματος ψήφου σε σχέση με τις εν λόγω μετοχές μέχρι τη διάθεση τους. Η προσβαλλόμενη απόφαση είναι αυτή της 24/11/08 (Παράρτημα ΙΗ στην Ένσταση) η οποία κοινοποιήθηκε στον αιτητή με επιστολή ημερ. 26/11/08 (Παράρτημα ΙΚ). Επομένως για σκοπούς εξέτασης της αιτιολογίας, το δικαστήριο δεν περιορίζεται στην επιστολή της 26/11/08 αλλά μπορεί και πρέπει να εξετάσει την απόφαση της 24/11/

1. Μελέτησα την εν λόγω απόφαση της 24/11/08 και έχω καταλήξει να διαφωνήσω με τον ισχυρισμό της πλευράς του αιτητή ότι δεν είναι δεόντως αιτιολογημένη. Η καθ' ης η αίτηση δίνει πλήρη αιτιολογία γιατί ανακάλεσε την πρώτη της απόφαση ημερ. 6/10/08 (η προσφυγή δεν στρέφεται κατά της ανάκλησης) και γιατί προχώρησε και ενέκρινε το αίτημα του αιτητή (που είχε υποβληθεί διαζευκτικά με επιστολή του δικηγόρου του ημερ. 27/10/08) για παράταση μέχρι της 30/11/
2. Αναφορικά με το μέρος της απόφασης που αφορά αναστολή των δικαιωμάτων ψήφου των 15,399,200 μετοχών, σημειώνεται ότι βασίστηκε κι' αυτό στη δήλωση του αιτητή ότι σε περίπτωση έγκρισης του αιτήματος για παράταση, αυτός δε θα ασκήσει οποιαδήποτε δικαιώματα ψήφου σχετικά με αυτές, μέχρι τη διάθεση τους. Καταλήγω επομένως ότι η προσβαλλόμενη απόφαση (βασικά η επιβολή του όρου αφού κατά τα υπόλοιπα αυτή δεν προσβάλλεται), είναι δεόντως αιτιολογημένη. Ο (β) λόγος, όπως προωθείται με την αγόρευση του αιτητή, είναι ότι η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε χωρίς να του δοθεί το δικαίωμα προηγουμένης ακρόασης, όπως τούτο προβλέπεται από το άρθρο 43

(1)του Ν. 158

(1)/99. Η θέση της πλευράς της καθ' ης αίτηση είναι ότι (α) ενόψει των προνοιών του άρθρου 15

(4)του Νόμου του 2007 η καθ' ης η αίτηση είχε δικαίωμα να επιβάλει τον όρο χωρίς τη συγκατάθεση του αιτητή και (β) ότι εν πάση περιπτώσει ο αιτητής είχε την ευκαιρία να εκθέσει τις απόψεις του και τα γεγονότα που αφορούσαν την υπόθεση του, τόσο κατά την υποβολή του αιτήματος του, στις 3/12/07 (Παράρτημα Α της Ένστασης) όσο και με τις επιστολές του δικηγόρου του ημερ. 24/9/08 και 27/10/08 (Παραρτήματα ΙΓ και ΙΖ της Ένστασης). Μελέτησα τις αντίστοιχες θέσεις. Διαφωνώ με τη θέση του ευπαιδεύτου δικηγόρου της καθ' ης η αίτηση ότι επειδή το άρθρο 15

(4)του Νόμου του 2007 δεν απαιτεί τη συγκατάθεση του αιτητή, τότε δεν έχει υποχρέωση η καθ' ης η αίτηση να τον ακούσει. Το άρθρο 43

(1)του Ν. 158

(1)/1999 διαλαμβάνει ως εξής: «Το δικαίωμα ακρόασης παρέχεται, εκτός από τις περιπτώσεις τις οποίες ο νόμος προβλέπει ρητά, σε κάθε πρόσωπο που θα επηρεαστεί από την έκδοση πράξης ή από τη λήψη διοικητικού μέτρου που είναι πειθαρχικής φύσης ή που έχει το χαρακτήρα της κύρωσης ή που είναι άλλως πως δυσμενούς φύσης.» Επομένως αν η απόφαση είναι δυσμενής, τότε έχει κανονικά ο αιτητής το δικαίωμα ακρόασης. Εδώ όμως εξετάζοντας την απόφαση στην ολότητα της και τα όσα προηγήθηκαν μέχρι την έκδοση της, συμφωνώ με τη θέση της καθ' ης η αίτηση ότι ουσιαστικά ο αιτητής άσκησε το δικαίωμα αυτό, όπως ισχυρίζονται οι δικηγόροι της καθ' ης η αίτηση, ιδιαίτερα με την επιστολή των δικηγόρων του ημερ. 24/9/08. Απορρίπτεται λοιπόν και αυτός ο ισχυρισμός. Τέλος με το (γ) λόγο προβάλλεται ο ισχυρισμός ότι ο όρος επιβλήθηκε κατά παράβαση των αρχών της καλής πίστης, όπως αυτή διατυπώνεται στα άρθρα 50 και 51 του Ν. 158

(1)/99. Σημειώνεται ότι το άρθρο 50 αναφέρεται στις αρχές της χρηστής διοίκησης και το 51 στην αρχή της καλής πίστης. Εξέτασα και για το λόγο αυτό τις αντίστοιχες θέσεις. Τα γεγονότα της υπόθεσης, όπως εκτέθηκαν πιο πάνω, που τελικά δείχνουν ότι η καθ' ης η αίτηση ικανοποίησε ένα από τα διαζευκτικά αιτήματα του αιτητή, αλλά ενέκρινε τούτο υπό τον προαναφερθέντα όρο, δε δείχνουν καθόλου κακοπιστία ή παράβαση των αρχών της χρηστής διοίκησης. Η καθ' ης η αίτηση ενήργησε μέσα στα πλαίσια που της επέτρεπαν οι σχετικοί νόμοι. Αν λόγω μη συμμόρφωσης του αιτητή με τον όρο που έχει επιβληθεί, δηλαδή τη μη διάθεση των μετοχών στις προθεσμίες που έχουν τεθεί, η καθ' ης η αίτηση ενεργοποιήσει την υποχρέωση του για διενέργεια δημόσιας πρότασης για απόκτηση του 100% του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας, όπως σημειώνεται στην επιστολή της 26/11/08 και ο αιτητής διαφωνεί, τότε μπορεί να πάρει άλλα μέτρα, όπως θα κρίνει τότε. Επισημαίνω ότι η επιστολή της 26/11/08 δεν προβλέπει για αυτόματη ενεργοποίηση της υποχρέωσης για διενέργεια δημόσιας πρότασης, ως ανωτέρω. Ενόψει των πιο πάνω η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται με €1.200 έξοδα εναντίον του αιτητή. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται σύμφωνα με το Άρθρο 146.4(α) του Συντάγματος. Μ. Φωτίου, Δ. cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο