Α.Τ. ΜULTITECH CORPORATION LTD ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ/Η ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ, Υπόθεση Αρ. 1165/2009, 3 Οκτω

Α.Τ. ΜULTITECH CORPORATION LTD ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ/Η ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ, Υπόθεση Αρ. 1165/2009, 3 Οκτωβρίου 2011 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ [Υπόθεση Αρ. 1165/2009] 3 Οκτωβρίου, 2011 [ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στής] ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ Α.Τ. MULTITECH CORPORATION LTD Αιτητές ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ/Η ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ Καθ' ων η αίτηση Αυγουστίνος Τσάρκατζης για Χρίστος Πατσαλίδης ΔΕΠΕ για τους αιτητές. Μαριλένα Θεοκλήτου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους καθ' ων η αίτηση. Α Π Ο Φ Α Σ Η ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ.: Το Τμήμα Υπηρεσιών Πληροφορικής (ΤΥΠ) προκήρυξε διαγωνισμό για την προμήθεια, εγκατάσταση και συντήρηση υπολογιστών γραφείου (PCs) (ΤΥΠ 2007/072/Α/ΣΠ). Υποβλήθηκαν δυο προσφορές, των αιτητών και της ενδιαφερόμενης Logicom Public Ltd. Οι προσφορές αξιολογήθηκαν και το Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Οικονομικών (ΣΠΥΟ) αποφάσισε κατακύρωση υπέρ των αιτητών. Η ενδιαφερόμενη άσκησε ιεραρχική προσφυγή και η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, αφού άκουσε τα μέρη και το ΣΠΥΟ, την ενέκρινε. Συνακολούθως, ακύρωσε την απόφαση του ΣΠΥΟ. Το ΣΠΥΟ ζήτησε ορισμένες διευκρινίσεις και έγγραφα από τους αιτητές αυτά δόθηκαν και κατέληξε εκ νέου, σε απόφαση για κατακύρωση υπέρ τους. Ασκήθηκε δεύτερη ιεραρχική προσφυγή η οποία, αφού και πάλιν ακούστηκαν όλοι, επίσης εγκρίθηκε, με συνακόλουθη την ακύρωση της δεύτερης απόφασης του ΣΠΥΟ. Αυτή τη φορά το ΣΠΥΟ συμμορφώθηκε, απέκλεισε τους αιτητές αφού η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών είχε κρίνει πως η προσφορά τους δεν πληρούσε ουσιώδη όρο και, στη συνέχεια, μετά από περαιτέρω διαδικασία, αποφάσισε κατακύρωση υπέρ της ενδιαφερομένης. Αυτή η απόφαση, ημερομηνίας 6.8.09, αποτελεί το αντικείμενο της παρούσας προσφυγής. Οι καθ' ων η αίτηση θεωρούν πως δεν είναι παραδεκτή ή βάσιμη η προσφυγή, ανεξάρτητα από την ουσία του λόγου για τον οποίο η προσφορά των αιτητών αποκλείστηκε ως μη ανταποκρινόμενη σε ουσιώδη όρο. Υποστηρίζουν πως δεν νομιμοποιούνται οι αιτητές, αφού δεν άσκησαν προσφυγή κατά της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών και πως αβασίμως τώρα επιδιώκουν ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης αφού αυτή ήταν υποχρεωτική κατά το «δεδικασμένο» που δημιούργησε η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών. Δεν μπορώ να συμμεριστώ αυτές τις σκέψεις. Όπως ορθά υποδεικνύουν οι αιτητές, με έννομο συμφέρον ασκήθηκε η προσφυγή κατά της τελικής απόφασης για την κατακύρωση υπέρ της ενδιαφερομένης, στην οποία συγχωνεύθηκαν όλα τα προηγούμενα ως ενδιάμεσα, πλέον, στη σύνθετη διοικητική ενέργεια που τελειώθηκε με την έκδοση της. Παραπέμπουν οι αιτητές σε νομολογία συναφώς αλλά δεν νομίζω πως δικαιολογείται να επεκταθώ πέραν των πιο πάνω, ως παγίως νομολογημένων. Ασφαλώς το ΣΠΥΟ ήταν δεσμευμένο αλλά αυτό δεν μπορεί και να σημαίνει πως οι αιτητές δεν δικαιούνται να ζητήσουν αναθεωρητικό έλεγχο της καθόλου διοικητικής ενέργειας. Τα δεδομένα σε σχέση με την ουσία είναι συγκεκριμένα. Στον Τόμο Β των Εγγράφων του Διαγωνισμού, υπό τον τίτλο «Νομιμοποιητικά Έγγραφα», παρατίθεται υπόδειγμα Εντύπου Προσφοράς που θα έπρεπε να συμπληρωθεί, στο οποίο υπάρχει και η ακόλουθη σημείωση: «Σε περίπτωση που ο προσφέρων-συντονιστής της κοινοπραξίας είναι νομικό πρόσωπο, τότε εάν ο υπογράφων είναι ο κατά νόμο εκπρόσωπος του νομικού προσώπου θα πρέπει να υποβάλει επίσημα στοιχεία που να αποδεικνύουν τούτο καθώς και το δικαίωμα του υπογράφοντος να δεσμεύει το νομικό πρόσωπο, διαφορετικά, θα πρέπει να υποβάλει πρακτικό αποφάσεων του Διοικητικού Συμβουλίου ή του Διοικούντος Οργάνου του νομικού προσώπου, με το οποίο να παρέχεται πληρεξούσιο στον υπογράφοντα να υπογράφει προσφορές και συμβόλαια εκ μέρους και για λογαριασμό του προσφέροντος.». Οι αιτητές, ως εταιρεία περιορισμένης ευθύνης ήταν, βεβαίως, τέτοιο νομικό πρόσωπο και δεν αμφισβητείται πως θα έπρεπε να ικανοποιήσουν την πιο πάνω απαίτηση. Επίσης δεν αμφισβητείται πως η απαίτηση αυτή ήταν ουσιώδης ώστε μη ικανοποίησή της να επάγεται πράγματι αποκλεισμό. Παραπέμπουν συναφώς οι καθ' ων η αίτηση και σε νομολογία αλλά δεν χρειάζεται να επεκταθώ. Το θέμα εδώ είναι αν οι αιτητές τήρησαν τον όρο. Οι αιτητές υπέβαλαν μόνο ένα έγγραφο. Αυτό τιτλοφορείτο «πληρεξούσιο» και είχε ως ακολούθως: «Το Διοικητικό Συμβούλιο της επιχείρησης με την επωνυμία A.T. Multitech Corporation Ltd (εφεξής Εταιρεία) και εγγεγραμμένη διεύθυνση Βηθλεέμ 20, 2033 Στρόβολος, Λευκωσία, έχοντας αποφασίσει να συμμετάσχει στο διαγωνισμό του Τμήματος Υπηρεσιών Πληροφορικής με αριθμό ΤΥΠ2007/072/Α/ΣΠ, εξουσιοδοτεί τον κ. ΄Αριστο Ταπάκκη ως ειδικό εκπρόσωπο της Εταιρείας μας να υπογράψει την προσφορά της Εταιρείας μας για τη συμμετοχή αυτής στον πιο πάνω διαγωνισμό και γενικά να υπογράψει οποιοδήποτε άλλο έγγραφο ή να εκπροσωπήσει την Εταιρεία μας καθοιονδήποτε άλλο τρόπο σε σχέση με την ως άνω προσφορά και τη συμμετοχή της Εταιρείας μας στον εν λόγω διαγωνισμό». Αυτό το έγγραφο, στο αριστερό κάτω μέρος του έφερε την υπογραφή της Έλενας Κωνσταντίνου που περιγράφεται ως Γραμματέας των αιτητών και στο δεξιό τη σφραγίδα της εταιρείας. Κατά τους αιτητές και την Αναθέτουσα Αρχή, σύμφωνα με τα επιχειρήματά τους ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, αυτό αρκούσε. Τόνισαν σ' αυτό το πλαίσιο το παραδεκτό ότι, σύμφωνα με το Πιστοποιητικό Μετόχων που υποβλήθηκε εξ αρχής, η εταιρεία είχε δυο μετόχους, τον Α. Ταπάκκη που ήταν ο πλειοψηφών μέτοχος, ουσιαστικά ο ιδιοκτήτης, που υπέγραψε και την προσφορά εκ μέρους της εταιρείας ως «Managing Director» και την Ελένη Κωνσταντίνου, δηλαδή τη Γραμματέα της. Ήταν και οι δυο μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου και συνεπώς υπήρχε συμμόρφωση. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα από την πρώτη απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών. «Δεν συμφωνούμε με την πιο πάνω θέση της Αναθέτουσας Αρχής και αποδεχόμαστε τους εν προκειμένω ισχυρισμούς των Αιτητών. Είναι καλά γνωστό ότι οι μέτοχοι μιας εταιρείας δεν την εκπροσωπούν κατά νόμο αλλά η εκπροσώπηση αυτή ανήκει στο διοικητικό συμβούλιο της εταιρείας, το οποίο μπορεί να καθορίσει τις εξουσίες διαφόρων αξιωματούχων της εταιρείας. Η ιδιότητα του "General Manager" ή του "Managing Director" από μόνη της είναι νομικά απροσδιόριστη και ελλείψει σχετικής απόφασης ή εξουσιοδότησης από το διοικητικό συμβούλιο δεν παρέχει δικαίωμα υπογραφής και υποβολής μιας προσφοράς. Από τα υποβληθέντα από την Multitech στοιχεία, όπως εκτίθενται πιο πάνω, δεν προκύπτει ότι ο Άριστος Ταπάκκης είναι δεόντως εξουσιοδοτημένος να υπογράψει και υποβάλει την προσφορά ούτε ότι είναι ο κατά νόμο εκπρόσωπος της εταιρείας, ούτε και το δικαίωμα του να δεσμεύει την εταιρεία. Έτσι καταλήγουμε στο ότι η προσφορά της Multitech παραβίασε όρο του διαγωνισμού τον οποίο θεωρούμε ουσιώδη και ως εκ τούτου έπρεπε να αποκλειστεί.». Με την έκδοση αυτής της απόφασης η Αναθέτουσα Αρχή ζήτησε από τους αιτητές διευκρινίσεις σε σχέση με τη σύνθεση τους και αντίγραφο της απόφασης ή σχετικό πρακτικό του Διοικητικού Συμβουλίου γι' αυτή, που αναφερόταν στο πληρεξούσιο που υπέβαλαν. Οι αιτητές συμμορφώθηκαν και έστειλαν πιστοποιητικό Διευθυντών και Γραμματέα από τον Έφορο Εταιρειών. Επίσης, έστειλαν το πρακτικό της συνεδρίας του Διοικητικού Συμβουλίου, ημερομηνίας 31.1.

1. Παραθέτω αυτό το πρακτικό: «A.T. Multitech Corporation Limited - Αρ. Εγγραφής 56022 ΠΡΑΚΤΙΚΑ ΤΗΣ ΣΥΝΕΔΡΙΑΣ ΤΟΥ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΗΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ Α.T. Multitech Corporation Limited ΠΟΥ ΕΓΙΝΕ ΤΗΝ 31/1/2008 ΣΤΙΣ 15:00 Μ.Μ. ΠΑΡΟΝΤΕΣ Άριστος Ταπάκκης Σύμβουλος Έλενα Κωνσταντίνου Σύμβουλος και Γραμματέας
2. Ο κ. Άριστος Ταπάκκης εξελέγη πρόεδρος της συνεδρίας, πήρε την θέση του και κήρυξε την έναρξη των εργασιών της συνεδρίας αφού ικανοποιήθηκε ότι δόθηκε η αναγκαία ειδοποίηση για τη συνεδρίαση και υπήρξε απαρτία σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων του καταστατικού της Εταιρείας.
3. Το Διοικητικό Συμβούλιο αποφάσισε ομόφωνα όπως η Εταιρεία συμμετάσχει στον διαγωνισμό του Τμήματος Υπηρεσιών Πληροφορικής Αρ. Προσφοράς ΤΥΠ2007/072/Α/ΣΠ.
4. Το Διοικητικό Συμβούλιο αποφάσισε ομόφωνα όπως εξουσιοδοτήσει και δια του παρόντος εξουσιοδοτεί το Διευθύνοντα Σύμβουλο της Εταιρείας κ. Άριστο Ταπάκκη όπως υπογράψει την προσφορά της Εταιρείας για τη συμμετοχή αυτής στον πιο πάνω διαγωνισμό και γενικά να υπογράψει οποιοδήποτε άλλο έγγραφο ή να εκπροσωπήσει την εταιρεία καθοιονδήποτε άλλο τρόπο σε σχέση με την ως άνω προσφορά και την συμμετοχή της Εταιρείας στον εν λόγω διαγωνισμό καθώς επίσης και να υπογράψει τη σύμβαση σε περίπτωση κατακύρωσης.
5. Επειδή δεν υπήρχε άλλο θέμα προς συζήτηση ο Πρόεδρος κήρυξε την λήξη των εργασιών της συνεδρίας. Άριστος Ταπάκκης Έλενα Κωνσταντίνου Πρόεδρος Γραμματέας». Η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, με την απόφασή της ημερομηνίας 18.6.09, αφού υπέδειξε πως η Αναθέτουσα Αρχή ήταν υποχρεωτικό να είχε συμμορφωθεί με την πρώτη απόφαση, που παρήγαγε δεδικασμένο, με παραπομπή και σε νομολογία, επί της ουσίας, σημείωσε τα ακόλουθα: «Παρά τα ως άνω που προδιέγραψαν ήδη το αποτέλεσμα της παρούσας προσφυγής σκόπιμο θεωρούμε να αναφερθούμε και στο θέμα των διευκρινήσεων για το οποίο έγινε εκτεταμένη συζήτηση κατά την ενώπιον μας διαδικασία. Είναι πάγια νομολογημένο ότι ο κρίσιμος χρόνος για τη διαπίστωση της ύπαρξης των προϋποθέσεων για συμμετοχή σε διαγωνισμό και τήρησης των όρων του διαγωνισμού, είναι η τελευταία ημερομηνία υποβολής των προσφορών. Είναι πλέον αποδεκτό ως αποτέλεσμα προγενέστερης απόφασης μας στην υπ' αριθμό 39/08 Ιεραρχική Προσφυγή ότι ο επιτυχών προσφοροδότης παραβίασε ουσιώδη όρο του παρόντος διαγωνισμού. Ούτε επιχείρημα περί του αντιθέτου αναπτύχθηκε ενώπιον μας εκ της Αναθέτουσας Αρχής στην παρούσα Ιεραρχική Προσφυγή. Είναι παραδεκτό επίσης ότι οι δοθείσες διευκρινίσεις αφορούσαν τον κρινόμενο ως παραβιασθέντα όρο στην ανωτέρω απόφαση μας. Δεδομένης της νομολογίας των δικαστηρίων μας περί του ανεπίδεκτου διευκρινίσεων επί ουσιώδους όρου (Α. Sazeides & Son Ltd ν. Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών, Υπ. 791/2000, ημερ 21.02.02) δεν μπορούμε παρά να καταλήξουμε στο συμπέρασμα ότι ακόμη και απουσιάζοντος του δεδικασμένου αναφορικά με την παραβίαση του ως άνω όρου οι δοθείσες διευκρινίσεις θα ήτο και πάλιν ανεπίτρεπτες ως παραβιάζουσες το νόμο, τη νομολογία, τις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου και του δικαίου που διέπει τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων έτι περαιτέρω τις αρχές της χρηστής διοίκησης και της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών. Θα τολμούσαμε να πούμε ότι τα ως άνω θα ίσχυαν ακόμη και αν οι μεταγενέστερες διευκρινίσεις δεν αποτελούσαν εκ των υστέρων υποβολή στοιχείων που εν πάση περιπτώσει θεωρούμε ότι στην παρούσα υπόθεση αποτελούν.». Σύμφωνα με τη Σημείωση που περιλαμβάνει την επίμαχη απαίτηση, η νομιμοποίηση μπορεί να στοιχειοθετηθεί με δυο τρόπους. Κατά τον πρώτο, αν ο υπογράφων είναι ο κατά νόμο εκπρόσωπος του νομικού προσώπου, θα πρέπει να υποβάλει επίσημα στοιχεία που να αποδεικνύουν τούτο καθώς και το δικαίωμα του υπογράφοντος να δεσμεύει το νομικό πρόσωπο. Δεν είναι η εισήγηση των αιτητών πως συνέτρεχε αυτή η περίπτωση. Η θέση τους είναι πως ικανοποιούσαν τη δεύτερη απαίτηση. Η συζήτηση, επομένως, αναφορικά με την έννοια των όρων General Manager ή General Director που χρησιμοποίησε ο Α. Ταπάκκης υπογράφοντας την προσφορά, δεν έχει νόημα αφού δεν τίθεται θέμα ικανοποίησης της πρώτης απαίτησης. Σημειώνω συναφώς και τη ρητή δήλωση των αιτητών πως εκείνος που τους δέσμευε ήταν το Διοικητικό Συμβούλιο. Κατά τη δεύτερη δυνατότητα νομιμοποίησης, εφόσον δεν συντρέχει η πρώτη, ο υπογράφων θα πρέπει να υποβάλει πρακτικό απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου ή του διοικούντος οργάνου του νομικού προσώπου, με το οποίο να παρέχεται πληρεξούσιο στον υπογράφοντα να υπογράφει προσφορές και συμβόλαια εκ μέρους και για λογαριασμό του προσφέροντα. Οι αιτητές δέχονται, βεβαίως, την ανάγκη για ύπαρξη πρακτικού. Θεωρούν, όμως, πως ανταποκρίθηκαν αφού το πληρεξούσιο που υπέβαλαν πρέπει να θεωρηθεί ότι ήταν τέτοιο πρακτικό. Κατά τη Σημείωση ένα μόνο έγγραφο ήταν αναγκαίο να υποβληθεί αφού αυτή αναφέρεται σε πρακτικό που εκείνο θα παρέχει την εξουσιοδότηση. Το γεγονός ότι το έγγραφο που υπέβαλαν τιτλοφορείται ως «πληρεξούσιο» και δεν αναφέρει ημερομηνία, δεν πρέπει να έχει καταλυτική σημασία. Αυτό ήταν υπογραμμένο από τη Γραμματέα κατά τη συνήθη πρακτική ως προς την υπογραφή πρακτικών. Περαιτέρω, δεν είχε προηγηθεί άλλη απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου αφού το Έντυπο που υποβλήθηκε αναφερόταν σε σύγχρονη και όχι προγενεστέρως ληφθείσα απόφαση. Ενώ ήταν δε η παράλληλη θέση τους πως το «πληρεξούσιο» το συμπλήρωσαν ακριβώς κατά συμμόρφωση προς το υπόδειγμα που περιλαμβανόταν στα έγγραφα που έπρεπε να υποβληθούν, υποστήριξαν και πως δεν απαιτείτο η υποβολή «πληρεξουσίου». Εξέτασα τα δεδομένα και καταλήγω πως οι αντίθετες θέσεις των καθ' ων η αίτηση και, βεβαίως, οι σκέψεις της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, είναι ορθές. Επισημαίνουν και οι καθ' ων η αίτηση πως περιλαμβανόταν στα έγγραφα που θα έπρεπε να υποβληθούν και «πληρεξούσιο», ακριβώς όπως το υποβληθέν. Το θέμα είναι αν υπήρχε και πρακτικό και με κανένα τρόπο τόσο από την περιγραφή αλλά και από το περιεχόμενο, δεν είναι δυνατό να εξομοιωθεί το πληρεξούσιο που υπέβαλαν οι αιτητές με πρακτικό συνεδρίας του Διοικητικού Συμβουλίου. Πρακτικό το οποίο, αντίθετα προς όσα υποστήριξαν οι αιτητές προβάλλοντας τη θέση πως το πληρεξούσιο ήταν το πρακτικό της απόφασης και δεν προηγήθηκε οτιδήποτε άλλο, στην πραγματικότητα υπήρχε. Υποστηρίζουν οι αιτητές, μαζί με τα άλλα, πως δεν νοείται πληρεξούσιο χωρίς αυτό να αποτελεί ουσιαστικά και την απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου αλλά αυτό παρακάμπτει το θέμα. Χρειαζόταν πρακτικό, τέτοιο δεν υποβλήθηκε και κατά τις αρχές ως προς το ουσιώδες του όρου, που δεν αμφισβητούνται, νομίμως οι αιτητές αποκλείστηκαν. Η προσφυγή αποτυγχάνει, με έξοδα. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται. Γ. Κωνσταντινίδης, Δ. /μσιαμπαρτά cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο