ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ κ.α, Υπόθεση Αρ. 345/2010, 9 Δεκεμβρίου 2011

(500)Η οικοδομή πάνω στην οποία έχει ήδη εγκατασταθεί η κεραία κινητής τηλεφωνίας της ΑΤΗΚ βρίσκεται σε απόσταση μικρότερη των 2,00 μέτρων από τεμάχιο στο οποίο επιτρέπεται η ανέγερση ψηλότερων κτιρίων, με βάση τις ισχύουσες νομοθετικές πολεοδομικές ρυθμίσεις, σε αντίθεση με τις πρόνοιες της παραγράφου 2.2 της εντολής 03/2006 η οποία εκδόθηκε από τον Υπουργό Εσωτερικών με βάση το άρθρο 6 του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου.» Οι αιτητές υπέβαλαν στις 21.8.08 μέσω των δικηγόρων τους ιεραρχική προσφυγή, στην οποία προβαλλόταν το επιχείρημα ότι παρά το γεγονός ότι σε απόσταση 2 μ. από το προτεινόμενο σημείο εγκατάστασης υφίσταται τεμάχιο στο οποίο επιτρέπεται η ανέγερση ψηλότερων οικοδομών, η κατεύθυνση των ραδιοκυμάτων της κεραίας είναι προς άλλη κατεύθυνση. Ως εκ τούτου, η Πολεοδομική Αρχή έπρεπε να ασκήσει τις εξουσίες της βάσει της παρ.2.3 της Εντολής 03/2006 του Υπουργού Εσωτερικών και να χορηγήσει την αιτούμενη πολεοδομική άδεια. Το Υπουργείο Εσωτερικών αφού έλαβε υπόψη εκθέσεις που λήφθηκαν από την Πολεοδομική Αρχή, τον Αν. Διευθυντή Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως και τον Δήμο Έγκωμης, ετοίμασε σχετικό σημείωμα με αρ. 76/19 το οποίο υπέβαλε στην αρμόδια Υπουργική Επιτροπή. Τα επιχειρήματα και οι εισηγήσεις της Πολεοδομικής Αρχής καταγράφονται ως ακολούθως: «(α) Η απόφαση της Πολεοδομικής Αρχής να αρνηθεί τη χορήγηση της αιτούμενης άδειας βασίστηκε στις πρόνοιες της παραγράφου 2.2 της Εντολής 03/2006 (Γενικά Κριτήρια Χωροθέτησης) του Υπουργού Εσωτερικών. (β) Η εφαρμογή της παραγράφου 2.3 της Εντολής 03/2006 προϋποθέτει ότι όταν η κατεύθυνση εκπομπής ραδιοκυμάτων τεκμηριωμένα το επιτρέπει, τότε η Πολεοδομική Αρχή είναι δυνατόν υπό προϋποθέσεις, να χορηγήσει πολεοδομική άδεια για εγκατάσταση σταθμού σε χαμηλές οικοδομές, έστω και αν σε ακτίνα 2,00 μέτρων υπάρχουν ψηλότερες οικοδομές. Σύμφωνα με την πρόνοια αυτή, απαιτείται καταρχάς τεκμηρίωση από μέρους του αιτητή, κάτι που δεν έγινε στην προκειμένη περίπτωση. (γ) Η Πολεοδομική Αρχή μελέτησε την αίτηση με βάση τα στοιχεία που υποβλήθηκαν από τους αιτητές, στα οποία δεν περιλαμβάνονταν τεκμηριωμένα η πληροφορία ότι η κατεύθυνση εκπομπής των ραδιοκυμάτων είναι τέτοια που θα έδινε τη δυνατότητα στην Πολεοδομική Αρχή να αξιολογήσει την αίτηση στα πλαίσια της παραγράφου 2.3 της Εντολής 03/

1. Οι πρόνοιες της Εντολής είναι γνωστές στους αιτητές και ήταν δική τους υποχρέωση όπως με την υποβολή της αίτησης για χορήγηση πολεοδομικής άδειας υποβάλουν και τα πιο πάνω στοιχεία, εάν επιθυμούσαν όπως η αίτηση τους μελετηθεί με βάση τις πρόνοιες της παραγράφου 2.
2. (δ) Ενόψει των πιο πάνω, η Πολεοδομική Αρχή θεωρεί ότι μελέτησε την αίτηση ορθά και ολοκληρωμένα με βάση τις πρόνοιες της πολεοδομικής νομοθεσίας και της Εντολής 03/2006 του Υπουργού Εσωτερικών και εισηγείται απόρριψη της Ιεραρχικής Προσφυγής.» Το σημείωμα παρά τις απόψεις των αρμόδιων τμημάτων που ήταν αρνητικές, καταλήγει ως εξής: «
3. Απόψεις και εισηγήσεις Υπουργείου Εσωτερικών Το Υπουργείο Εσωτερικών, αφού έλαβε υπόψη τα πραγματικά και νομικά γεγονότα τα οποία σχετίζονται με την υποβληθείσα αίτηση, την απόφαση και τα επιχειρήματα της Πολεοδομικής Αρχής, τις απόψεις/εισηγήσεις του Διευθυντή Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως και του Δήμου Εγκωμης, καθώς επίσης και τους λόγους που επικαλούνται οι αιτητές για υποστήριξη της Ιεραρχικής Προσφυγής, εισηγείται όπως η Υπουργική Επιτροπή, ενεργώντας σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 31 του Περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου, αποδεχθεί την Ιεραρχική Προσφυγή, κρίνοντας ότι η απόφαση της Πολεοδομικής Αρχής δεν βασίζεται σε αντικειμενική αξιολόγηση των δεδομένων που σχετίζονται με την αίτηση, και καλέσει την Πολεοδομική Αρχή να επανεξετάσει την αίτηση και το θέμα που οδήγησε σε άρνηση χορήγησης της άδειας, σε συνεννόηση με το Τμήμα Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών, Παράλληλα, το Υπουργείο Εσωτερικών θεωρεί ότι η γενική άρνηση του Δήμου Εγκωμης για τη χωροθέτηση κεραιών κινητής τηλεφωνίας στην περιοχή του Δήμου είναι αδικαιολόγητη, ατεκμηρίωτη, δογματική και προφανώς προϊόν προκατάληψης.» Η Υπουργική Επιτροπή στη συνεδρία της ημερ. 7.12.09, αφού εξέτασε τα πραγματικά γεγονότα και νομικά χαρακτηριστικά που σχετίζονται με την υποβληθείσα αίτηση, την απόφαση και τα επιχειρήματα της Πολεοδομικής Αρχής, τις πιο πάνω απόψεις καθώς και τους λόγους που επικαλέστηκαν οι αιτητές για υποστήριξη της προσφυγής, αποφάσισε ομόφωνα να απορρίψει την ιεραρχική προσφυγή κρίνοντας ότι η απόφαση της Πολεοδομικής Αρχής είναι ορθή και σύμφωνη με τις πρόνοιες της πολεοδομικής νομοθεσίας και του Τοπικού Σχεδίου Λευκωσίας. Οι αιτητές προσβάλλουν την απόρριψη της ιεραρχικής τους προσφυγής που τους κοινοποιήθηκε με επιστολή ημερ. 4.1.
4. Με τον πρώτο λόγο ακύρωσης οι αιτητές ισχυρίζονται ότι η απόφαση είναι αναιτιολόγητη αφού αγνόησε τα συμπεράσματα του Υπουργείου Εσωτερικών, οι απόψεις του οποίου είναι πολύ σημαντικές. Η Υπουργική Επιτροπή περιορίστηκε σε γενικές αναφορές και δεν εξήγησε τους λόγους που την ώθησαν να διαφωνήσει με την εισήγηση του Υπουργείου Εσωτερικών υπέρ της αποδοχής της ιεραρχικής προσφυγής. Ο λόγος ακύρωσης ευσταθεί. Η αιτιολογία που δόθηκε (παράρτημα 4 στην ένσταση) αποτελείται από γενικούς χαρακτηρισμούς και αόριστους νομοθετικούς όρους που μπορούν να τύχουν εφαρμογής για κάθε περίπτωση. Αυτή δεν είναι επαρκής και νόμιμη αιτιολογία σύμφωνα με το άρθρο 28

(2)του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου Ν.158(Ι)/

1. Οποιοδήποτε κενό που η απουσία αιτιολογίας ενδεχομένως να δημιουργεί, μπορεί να πληρωθεί με στοιχεία που προκύπτουν από το διοικητικό φάκελο, νοουμένου ότι τα εν λόγω στοιχεία, προκύπτουν ευθέως και «είναι σαφώς άρρηκτα συνδεδεμένα με τη ληφθείσα απόφαση έτσι που να μπορεί να λεχθεί ότι βρίσκονται αναπόφευκτα πίσω της» (Ηροδότου ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 148/2007, ημερομηνίας 11.5.2010). Ούτε το περιεχόμενο του φακέλου δεν διευκολύνει στην προκειμένη περίπτωση το δικαστικό έλεγχο. Εδώ οι απόψεις των κατεξοχήν αρμόδιων τμημάτων, της Πολεοδομίας και του Υπουργείου Εσωτερικών, δεν συμπίπτουν. Η Πολεοδομική Αρχή επέμεινε στην άποψη ότι η παρ. 2.3 της Εντολής 03/2006 που επιτρέπει κατ΄ εξαίρεση «την χορήγηση πολεοδομικής άδειας υπό προϋποθέσεις για εγκατάσταση σταθμού σε χαμηλές οικοδομές έστω και αν σε ακτίνα μικρότερη των 2 μ. από το χώρο εγκατάστασης του σταθμού, υπάρχουν ή επιτρέπεται να ανεγερθούν ψηλότερα κτήρια», μπορεί να εφαρμοστεί σε περίπτωση που οι ίδιοι οι αιτητές καταρχάς τεκμηριώσουν ότι η κατεύθυνση εκπομπής των ραδιοκυμάτων το επιτρέπει. Πράγματι το βάρος της τεκμηρίωσης το είχαν οι αιτητές οι οποίοι με την αίτηση τους είχαν επισυνάψει σχεδιάγραμμα καθώς και φωτογραφίες που απεικόνιζαν την ήδη υφιστάμενη κεραία και τον περιβάλλοντα χώρο και κτήρια (βλ. ερυθρά 24-26 στο διοικητικό φάκελο) χωρίς να έχω ενώπιον μου τίποτα περαιτέρω. Ωστόσο το ποια θα πρέπει να είναι η κατεύθυνση εκπομπής των ραδιοκυμάτων και πώς αυτή προσδιορίζεται αναλόγως των δεδομένων κάθε περίπτωσης ώστε να επιτραπεί η χορήγηση της σχετικής πολεοδομικής άδειας εμπίπτει στην αρμοδιότητα του αρμόδιου κυβερνητικού τμήματος να το θέσει και να ζητήσει τυχόν διευκρινήσεις από τους αιτητές. Με τα όσα περιορίστηκε η Αρχή να επισημάνει αναφορικά με την αδυναμία των αιτητών να τεκμηριώσουν προκειμένου να εξεταζόταν η υπόθεση τους με βάση την παρ. 2.3 της Εντολής, δεν εκφέρεται οποιαδήποτε τεχνική κρίση της Διοίκησης στην οποία το ακυρωτικό Δικαστήριο δεν θα μπορούσε ασφαλώς να επέμβει. Το συμπέρασμα της Πολεοδομικής Αρχής δεν είναι ότι η εκπομπή των ραδιοκυμάτων ήταν τέτοια που δεν επέτρεπε την χορήγηση άδειας δυνάμει του πιο πάνω νομικού πλαισίου αλλά ότι οι αιτητές απέτυχαν να τεκμηριώσουν με τις αναγκαίες πληροφορίες την κατεύθυνση εκπομπής των ραδιοκυμάτων ώστε να ενεργοποιείται η διαδικασία εξέτασης της αίτησης τους με βάση την παρ. 2.
2. Από την άλλη το Υπουργείο Εσωτερικών εισηγήθηκε αποδοχή της ιεραρχικής προσφυγής και μάλιστα κάλεσε την Πολεοδομική Αρχή να επανεξετάσει το θέμα που οδήγησε στην άρνηση χορήγησης της άδειας σε συνεννόηση με το Τμήμα Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών. Το συγκεκριμένο Τμήμα ως καθ' ύλην αρμόδιο για το θέμα που εγέρθηκε με την ιεραρχική προσφυγή, θα πρέπει να σημειωθεί ότι κατά την εξέταση της αίτησης δεν διατύπωσε γενικά καμία ένσταση για την προτεινόμενη ανάπτυξη, «εφόσον ο αιτητής πρόκειται να λειτουργεί το σταθμό σύμφωνα με τους όρους της άδειας ραδιοεπικοινωνιών που του έχει χορηγηθεί» (επιστολή ημερ. 20.12.07, ερυθρό 22 στο διοικητικό φάκελο). Έχω την άποψη ενόψει των πιο πάνω δεδομένων ότι η έκθεση και εισήγηση του Υπουργείου Εσωτερικών που βρισκόταν ενώπιον του αποφασίζοντος οργάνου δεν θα μπορούσε να παραμεριστεί χωρίς κάποια ειδικότερη αιτιολογία. Η αιτιολόγηση ήταν αναγκαία ενόψει και των προνοιών του άρθρου 26

(1)(β) του Νόμου 158(Ι)/99, σύμφωνα με τις οποίες: «6.-

(1)Οι διοικητικές πράξεις οι οποίες εκδίδονται έπειτα από άσκηση διακριτικής εξουσίας πρέπει να είναι επαρκώς και δεόντως αιτιολογημένες, ιδίως όταν πρόκειται για πράξεις οι οποίες - (α) .................................. (β) είναι αντίθετες ως προς το περιεχόμενό τους με προηγηθείσα γνωμοδότηση, πρόταση, εισήγηση ή έκθεση αρμόδιου οργάνου ή με τα στοιχεία του διοικητικού φακέλου.» Η αιτιολογία που δόθηκε από την Υπουργική Επιτροπή, στην οποία συμμετέχει και μάλιστα ως Πρόεδρος ο Υπουργός Εσωτερικών, παραπέμπει απλά στο ζητούμενο, δηλαδή στο ότι η απόφαση είναι σύμφωνη με τις πρόνοιες της πολεοδομικής νομοθεσίας και του Τοπικού Σχεδίου Λευκωσίας. Δεν εξειδικεύει οτιδήποτε που να καθιστά εφικτό το δικαστικό έλεγχο ως προς τους λόγους απόρριψης της ιεραρχικής προσφυγής, παρά την αντίθετη εισήγηση του Υπουργείου Εσωτερικών και παρά το κενό έρευνας και τεκμηρίωσης ως προς την κατεύθυνση των ραδιοκυμάτων που εύλογα διαπιστώθηκε και είναι κοινό έδαφος ότι αποτελούσε μείζον θέμα για την έγκριση της προτεινόμενης ανάπτυξης. Συνεπώς η απόφαση πάσχει ως αναιτιολόγητη και ακυρώνεται. Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα. Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ. ΣΦ. cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο