ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ κ.α., Υπόθεση Αρ. 20/2011, 28/9/2012 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ (Υπόθεση Αρ. 20/2011) 28 Σεπτεμβρίου, 2012 [K. ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ/στής] ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ. ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ, Αιτήτρια, -ν-
- ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ
- ΥΠΟΥΡΓΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ, Καθ΄ων η Αίτηση. - - - - - - Νίτσα Χατζηιωάννου, για την Αιτήτρια. Θ. Πιπερή, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ης η Αίτηση. - - - - - - Α Π Ο Φ Α Σ Η ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ.: Η εταιρεία Χρ. Χασάπης και Σία (για την αιτήτρια Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου) υπέβαλε στις 3.7.2009 στην Πολεοδομική Αρχή (Δήμο Λεμεσού) την αίτηση αρ. ΠΑ309/2009 για χορήγηση πολεοδομικής άδειας για εγκατάσταση κεραίας κινητής τηλεφωνίας στην οροφή οικοδομής κείμενης εντός των ορίων του Δήμου Λεμεσού. Η Πολεοδομική Αρχή, σε συνεδρία της ημερομηνίας 16.11.2009, αποφάσισε την απόρριψη της αίτησης για το λόγο ότι στην περιοχή το μέγιστο επιτρεπόμενο ύψος είναι 20.4μ. και η κεραία μπορούσε να τοποθετηθεί σε ένα από τα γειτονικά ψηλότερα κτήρια. Διαφωνώντας με την απόφαση της Πολεοδομικής Αρχής, η αιτήτρια υπέβαλε, μέσω των δικηγόρων της, ιεραρχική προσφυγή στις 2.3.2010, εκθέτοντας διάφορους λόγους για τους οποίους θεωρούσε την απορριπτική απόφαση της Πολεοδομικής Αρχής ως εσφαλμένη. Το Υπουργείο Εσωτερικών, αφού έλαβε υπόψη του τις δοθείσες απόψεις της Πολεοδομικής Αρχής και του Διευθυντή του Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως, υπέβαλε στην αρμόδια Υπουργική Επιτροπή Σημείωμα ημερομηνίας 20.10.2010, στο οποίο εισηγείτο όπως η Υπουργική Επιτροπή αποδεχθεί την ιεραρχική προσφυγή και καλέσει την Πολεοδομική Αρχή όπως επανεξετάσει την αίτηση της αιτήτριας, αφού ζητήσει και από την αιτήτρια να αποδείξει ότι η σκοπούμενη ανάπτυξη συμμορφώνεται πλήρως προς τις πρόνοιες του Τοπικού Σχεδίου και της Εντολής 3/2006 του Υπουργού Εσωτερικών, όπως αυτή τροποποιήθηκε. Η αρμόδια για εξέταση και απόφανση επί των ιεραρχικών προσφυγών Υπουργική Επιτροπή, στη συνεδρία της ημερομηνίας 27.3.2010, αφού έλαβε υπόψη της τα ενώπιόν της τεθέντα στοιχεία, αποφάσισε ομόφωνα να απορρίψει την ιεραρχική προσφυγή, κρίνοντας ότι η απόφαση της Πολεοδομικής Αρχής ήταν ορθή και σύμφωνη με την Πολεοδομική νομοθεσία και τις πρόνοιες του Τοπικού Σχεδίου Λεμεσού. Όπως δε προστίθετο στην απόφαση, σε ενδεχόμενη μελλοντική αίτηση, η αιτήτρια θα όφειλε να τεκμηριώσει την προσπάθειά της για τοποθέτηση των κεραίων στις ψηλότερες οικοδομές της περιοχής και, σε περίπτωση που αυτό δεν είναι εφικτό, το γεγονός πως η κατεύθυνση εκπομπής της κεραίας δεν επηρεάζει τις ψηλότερες οικοδομές. Με την παρούσα προσφυγή της, η αιτήτρια προσβάλλει τη νομιμότητα της προαναφερθείσας απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου το οποίο, ενεργώντας μέσω της ρηθείσας Υπουργικής Επιτροπής, απέρριψε την ιεραρχική προσφυγή της αιτήτριας. Θα εξετάσω στη συνέχεια τους λόγους ακύρωσης τους οποίους προβάλλει η αιτήτρια. 1ος λόγος ακύρωσης - Η κατ΄ ισχυρισμό παράλειψη διεξαγωγής δέουσας έρευνας και έλλειψη αιτιολογίας. Προς υποστήριξη αυτού του λόγου ακύρωσης, η αιτήτρια επικαλείται τις απόψεις και εισηγήσεις που είχαν υποβάλει προς την Υπουργική Επιτροπή που επιλαμβανόταν της ιεραρχικής προσφυγής, τόσο το Υπουργείο Εσωτερικών, όσο και ο Διευθυντής του Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως, αμφότεροι των οποίων εισηγούντο την αποδοχή της ιεραρχικής προσφυγής. Τα σχετικά αποσπάσματα από τις θετικές για την αιτήτρια εκθέσεις που είχαν υποβάλει το αρμόδιο Υπουργείο και ο Διευθυντής Πολεοδομίας, είναι χρήσιμο όπως παρατεθούν εδώ αυτούσια. Το σχετικό απόσπασμα από τις απόψεις του Διευθυντή Πολεοδομίας είχε ως ακολούθως: "(β)Η προτεινόμενη ανάπτυξη σύμφωνα με την Πολεοδομική Αρχή αφορά στην κατασκευή πλεγματοειδούς πύργου ύψους 18,00μ. από την πλάκα οροφής της οικοδομής (σημειώνεται πως, με την Έκθεση ή την Ιεραρχική Προσφυγή, δεν υποβλήθηκαν οποιαδήποτε σχέδια του σταθμού) και προτείνεται να εγκατασταθεί σε υφιστάμενη εξαόροφη οικοδομή, ύψους 21,40μ. (Πρακτικά 59ης συνεδρίας Πολεοδομικής Επιτροπής). Δηλαδή, η οικοδομή στην οποία προτείνεται εγκατάσταση του σταθμού έχει ύψος μεγαλύτερο του μέγιστου επιτρεπόμενου ύψους στην περιοχή (20,40μ.). Ωστόσο, σύμφωνα με την Πολεοδομική Αρχή και το Τμήμα Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών, στην περιοχή και συγκεκριμένα μέσα στην απόσταση των 200 μέτρων από το χώρο εγκατάστασης του σταθμού, υπάρχουν ψηλότερα κτίρια [παράγραφος 25.3.2.2 του Τοπικού Σχεδίου Λεμεσού
(2006)και παράγραφος 2.
- της Εντολής 3 του 2006]. (γ) Σύμφωνα με τις πρόνοιες της παραγράφου 25.3.3 του Τοπικού Σχεδίου Λεμεσού και της παραγράφου 2.3 της Εντολής 3/2006 όταν με βάση σχετική γνωμοδότηση του Τμήματος Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών, η κατεύθυνση εκπομπής ραδιοκυμάτων τεκμηριωμένα το επιτρέπει, η Πολεοδομική Αρχή είναι δυνατόν, υπό προϋποθέσεις, να χορηγήσει πολεοδομική άδεια σε χαμηλές οικοδομές, έστω και αν σε ακτίνα μικρότερη των 200 μέτρων από το σημείο εγκατάστασης του σταθμού, υπάρχουν ψηλότερες οικοδομές ή επιτρέπεται να ανεγερθούν ψηλότερες οικοδομές. Σημειώνεται πως, για να καταστεί δυνατή η γνωμοδότηση του αναφερόμενου Τμήματος, ο αιτητής οφείλει να υποβάλει, στην Πολεοδομική Αρχή, τα στοιχεία που καθορίζονται στην παράγραφο 2.3 της Εντολής (όπως η παράγραφος αυτή τροποποιήθηκε στις 19.11.1998). Στην Έκθεση της Πολεοδομικής Αρχής, όπως επίσης και στην Ιεραρχική Προσφυγή, δεν αναφέρεται κατά πόσο η Α.Τ.Η.Κ. έχει εξασφαλίσει, προς το σκοπό αυτό, σχετικό Πιστοποιητικό από το Τμήμα Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών, ενώ στη σχετική διαβούλευση της Πολεοδομικής Αρχής, το εν λόγω Τμήμα δεν αναφέρει οτιδήποτε σχετικό. Επίσης, στην ίδια διαβούλευση, δεν αναφέρονται οι λόγοι για τους οποίους, ο Διευθυντής του αναφερόμενου Τμήματος, έδωσε οδηγίες για να τεθεί εκτός λειτουργίας η συγκεκριμένη κεραία από τις 12.11.
- (δ) Θα πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι, σύμφωνα με την επιφύλαξη της παραγράφου 2.
- της Εντολής, σε περίπτωση που ως αποτέλεσμα του ύψους του πύργου/ιστού, ο σταθμός ραδιοεπικοινωνίας τοποθετείται σε ύψος που υπερβαίνει το μέγιστο επιτρεπόμενο ύψος οικοδομής κατά 3,0μ., η Πολεοδομική Αρχή είναι δυνατό να επιτρέψει την εγκατάσταση σταθμού σε οικοδομή, η οποία έχει μικρότερο του μέγιστου επιτρεπόμενου ύψους. Στην προκειμένη περίπτωση, προκύπτει πως, σύμφωνα με την Πολεοδομική Αρχή, το ύψος του ιστού είναι 39,40μ. (21,4μ. + 18,00μ.) δηλαδή, υπερβαίνει κατά πολύ το μέγιστο επιτρεπόμενο ύψος στην περιοχή (20,40μ.), όπως επίσης και το ύψος των υφιστάμενων κτιρίων στην περιοχή, που αναφέρει το Τμήμα Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών (δεκαόροφα), το ύψος των οποίων υπολογίζεται σε 32,4μ. Ωστόσο, η Πολεοδομική Αρχή στη σχετική επιστολή της, ημερομηνίας 21.10.2008, προς το Τμήμα Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών, αναφέρει και την ύπαρξη κτιρίου 12 ορόφων (υπολογιζόμενο ύψος 38,40μ.) σε απόσταση 80 μέτρων από το χώρο εγκατάστασης του σταθμού. Επίσης, στην ίδια επιστολή, η Πολεοδομική Αρχή, αναφέρεται και σε παράπονα και ενστάσεις περιοίκων για την εγκατάσταση του αναφερόμενου εξοπλισμού, γεγονός για το οποίο δεν γίνεται οποιαδήποτε αναφορά στην Έκθεση. (ε) Τέλος, θα πρέπει να σημειωθεί ότι, ο λόγος απόρριψης της αίτησης, που καταγράφεται στη σχετική γνωστοποίηση, θα έπρεπε να τεκμηριώνεται με βάση τις σχετικές πρόνοιες του Τοπικού Σχεδίου Λεμεσού και της Εντολής 3/2006 και συγκεκριμένα ποιες από τις αναφερόμενες πρόνοιες, η αιτούμενη ανάπτυξη, δεν ικανοποιεί και όχι απλά να υποδεικνύει ότι η κεραία θα μπορούσε να τοποθετηθεί σε ένα από τα γειτονικά ψηλότερα κτίρια." Περαιτέρω, το σχετικό απόσπασμα από τις απόψεις του Υπουργείου Εσωτερικών είχε ως ακολούθως: "Το Υπουργείο Εσωτερικών, αφού έλαβε υπόψη τα πιο πάνω αναφερόμενα, τα πραγματικά και νομικά γεγονότα τα οποία σχετίζονται με την υποβληθείσα αίτηση, τις απόψεις της Πολεοδομικής Αρχής και των εμπλεκόμενων Τμημάτων/Υπηρεσιών, καθώς και τα επιχειρήματα των υποβαλλόντων την Ιεραρχική Προσφυγή, εισηγείται όπως η Υπουργική Επιτροπή, ενεργώντας σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 31 του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου, αποδεχθεί την Ιεραρχική Προσφυγή, και καλέσει την Πολεοδομική Αρχή όπως επανεξετάσει την αίτηση με αρ. Π.Α. 309/09 με βάση τις πρόνοιες της Εντολής 3/2006, όπως αυτή τροποποιήθηκε στις 19/11/2008, αφού ζητήσει από τους αιτητές να αποδείξουν πως η αιτούμενη ανάπτυξη συμμορφώνεται πλήρως με τις πρόνοιες του Τοπικού Σχεδίου και της Εντολής 3/2006, περιλαμβανομένης και σχετικής γνωμοδότησης του Τμήματος Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών, αν αυτό κριθεί αναγκαίο." Παρά ταύτα όμως, η Υπουργική Επιτροπή δε δέχθηκε τις πιο πάνω απόψεις των αρμοδίων οργάνων και επικύρωσε την απόφαση της Πολεοδομικής Αρχής με το ασαφές και γενικό δικαιολογητικό ότι αυτή είναι "ορθή και σύμφωνη με την Πολεοδομική Νομοθεσία και τις πρόνοιες του Τοπικού Σχεδίου Λεμεσού". Η αιτήτρια δικαίως παραπονείται. Όπως ρητά επιβάλλεται σε κάθε διοικητικό όργανο από τη νομολογία και από τις πρόνοιες του άρθρου 28
(1),
(2)και
(3)του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο - Νόμος αρ. 158(Ι)/1999, η αιτιολογία κάθε διοικητικής πράξης πρέπει να είναι σαφής και δεν αποτελεί επαρκή αιτιολογία ή αναφορά στην απόφαση, γενικών χαρακτηρισμών. Όπως και εδώ, δεν αρκεί η αιτιολογία ότι η προσβληθείσα με την ιεραρχική προσφυγή απόφαση ήταν "ορθή" και "σύμφωνη με την Πολεοδομική Νομοθεσία και τις πρόνοιες του Τοπικού Σχεδίου Λεμεσού". Η Υπουργική Επιτροπή όφειλε να εξηγήσει γιατί κατέληξε ότι είναι ορθή η προσβαλλόμενη απόφαση, αφ΄ ης στιγμής είχε προβληθεί ένας αριθμός σοβαρών λόγων περί του αντιθέτου και αφ΄ ης στιγμής ο ίδιος ο Διευθυντής Πολεοδομίας, αλλά και το Υπουργείο Εσωτερικών στο οποίο υπάγεται η Υπηρεσία αυτή, εντόπιζαν στην απόφαση της Πολεοδομικής Αρχής ένα σωρό τρωτά σημεία, ελλείψεις και παραλείψεις, ιδιαίτερα εκείνες που αφορούσαν πρόνοιες του Τοπικού Σχεδίου Λεμεσού. Όπως πολύ ορθά επισημάνθηκε και στην πρόσφατη απόφαση του Κραμβή, Δ., στην Υπόθεση αρ. 345/2010, ΑΤΗΚ ν. Δημοκρατίας κ.ά., ημερομηνίας 9.12.2011, όπου ηγέρθηκαν παρόμοια ζητήματα επί όμοιων γεγονότων, η έκθεση του Υπουργείου Εσωτερικών δε θα μπορούσε απλά να παραμεριστεί ή αγνοηθεί χωρίς ειδική αιτιολογία. Έγινε δε εύστοχα, ειδική προς τούτο παραπομπή στις πρόνοιες του άρθρου 26
(1)(β) του Νόμου 158(Ι)/1999, σύμφωνα με τις οποίες: "6.
(1)Οι διοικητικές πράξεις οι οποίες εκδίδονται έπειτα από άσκηση διακριτικής εξουσίας, πρέπει να είναι επαρκώς και δεόντως αιτιολογημένες, ιδίως όταν πρόκειται για πράξεις οι οποίες - (α).............. (β) είναι αντίθετες ως προς το περιεχόμενο τους με προηγηθείσα γνωμοδότηση, πρόταση, εισήγηση ή έκθεση αρμόδιου οργάνου ή με τα στοιχεία του διοικητικού φακέλου." Και εδώ, έκδηλα η απόφαση της Υπουργικής Επιτροπής ήταν αντίθετη και με τις δύο εκθέσεις των αρμοδίων κυβερνητικών οργάνων, πλην όμως, για την απόκλιση από αυτές, καμιά ουσιαστική και ιδιαίτερη διερεύνηση του θέματος παρουσιάζεται να είχε διενεργηθεί. Λόγω των ανωτέρω επισημάνσεων, ο λόγος τούτος ακύρωσης επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση του διοικητικού οργάνου δεν μπορεί να υποστεί τον αναγκαίο δικαστικό έλεγχο της νομιμότητάς της λόγω έλλειψης αιτιολογίας και δέουσας έρευνας. Η προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρούται, δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος. Τα έξοδα επιδικάζονται υπέρ της αιτήτριας, όπως θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο. K. Κληρίδης, Δ. /ΧΤΘ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο