MICHAELJOHN ΚΑΛΑΚΟΥΤΗΣ ν. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΑΜΥΝΑΣ κ.α., Υπoθεση Αρ. 1141/2010, 8/4/2013

(1998)3 Α.Α.Δ. 394 και την εκεί νομολογία στην οποία η απόφαση παραπέμπει και Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας 1929-1959, σελ. 241). Πρόκειται για πράξη με την οποία η διοίκηση βεβαιώνει ή επαναλαμβάνει το περιεχόμενο άλλης προγενέστερης εκτελεστής πράξης, δηλώνοντας έτσι την εμμονή της σε αυτή. Συνήθως οι βεβαιωτικές πράξεις εκδίδονται αφού υποβληθεί αίτημα για ανάκληση ή αναθεώρηση της εκτελεστής πράξης. Η άρνηση της διοίκησης που αποφασίζεται χωρίς νέα έρευνα, είναι, σύμφωνα με τη νομολογία, βεβαιωτική (Zivlas v. Municipality of Paphos

(1975)3 C.L.R. 349). Αν όμως η μεταγενέστερη πράξη εκδίδεται μετά από νέα έρευνα, τότε αυτή είναι εκτελεστή. Νέα έρευνα επιβάλλεται μόνο εφόσον δικαιολογείται από νέα ουσιώδη νομικά ή πραγματικά στοιχεία. Στην παρούσα περίπτωση, με την επιστολή ημερομηνίας 8/6/2010, δεν τέθηκαν ενώπιον των καθ'ων η αίτηση οποιαδήποτε νέα στοιχεία κρίσης τα οποία θα οδηγούσαν σε νέα έρευνα? απλά με την προβολή νομικής επιχειρηματολογίας επαναφέρθηκε το αίτημα του αιτητή για αναβολή του χρόνου κατάταξης του στην Εθνική Φρουρά. Στην εν λόγω δισέλιδη επιστολή του, ο ευπαίδευτος συνήγορος του αιτητή, επαναλαμβάνοντας ουσιαστικά τα όσα ήδη είχαν τεθεί ενώπιον των καθ'ων η αίτηση με την επιστολή 7/5/2010, προβάλλει για πρώτη φορά τον ισχυρισμό ότι στην περίπτωση του αιτητή παραβιάστηκε και το δικαίωμα της ίσης μεταχείρισης, εφόσον αυτός έτυχε, ως ο συνήγορος του ισχυρίζεται, δυσμενής διάκρισης. Όντως, ο συγκεκριμένος ισχυρισμός δεν είχε εγερθεί στην επιστολή 7/5/2010, όταν για πρώτη φορά ζητήθηκε παράταση του χρόνου αναβολής για κατάταξη του αιτητή στην Εθνική Φρουρά, για σκοπούς μεταπτυχιακών σπουδών. Όμως, η επανεξέταση της νομικής πλευράς μιας υπόθεσης μόνο, δεν συνιστά νέα έρευνα. (Kelpis v. Republic

(1970)C.L.R. 196, 203, Θεοδοσίου ν. Δημοκρατίας

(1999)3 Α.Α.Δ. 689, 694 κ.α.), όπως δεν συνιστά νέα έρευνα η εξέταση νομικής επιχειρηματολογίας που προβάλλεται για πρώτη φορά. (Markou v. Republic

(1968)3 C.L.R. 267, Christofides v. Republic

(1971)3 C.L.R. 302 και Odysseos v. Republic

(1984)3 C.L.R. 463). Στην κρινόμενη περίπτωση, η απόφαση που προσβάλλεται δεν αποτελεί το προϊόν νέας έρευνας. Η απόφαση αντανακλούσε ουσιαστικά, παρόλο που για πρώτη φορά στο αίτημα περιλαμβανόταν και ισχυρισμός για άνιση μεταχείριση, την εμμονή της διοίκησης στην προηγούμενη θέση της. Ενόψει των πιο πάνω κρίνω ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι βεβαιωτικής φύσης εντός της εννοίας του συγκεκριμένου όρου, καθότι με αυτή επαναλαμβάνεται, όπως έχω ήδη επισημάνει, η εμμονή της διοίκησης στην προγενέστερη απόφαση της και συγκεκριμένα στην απόφαση της που κοινοποιήθηκε στον αιτητή με την επιστολή ημερομηνίας 26/5/2010 και ως τέτοια δεν δημιουργεί έννομα αποτελέσματα και συνεπώς στερείται εκτελεστού χαρακτήρα. Ως εκ τούτου, η πρώτη προδικαστική ένσταση επιτυγχάνει και συνακόλουθα η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί. Στο βαθμό και την έκταση που η προσφυγή πλήττει τη νομιμότητα της απόφασης που κοινοποιήθηκε στον αιτητή με την επιστολή 26/5/2010, η προσφυγή κρίνεται εκπρόθεσμη και συνεπώς και σε αυτή την έκταση η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί. Αναφορικά με την υπό στοιχείο (γ) προδικαστική ένσταση, θα εξετάσω την ουσία της αμέσως πιο κάτω στα πλαίσια εξέτασης της ουσίας των προβαλλόμενων λόγων ακύρωσης, τους οποίους παρά την κατάληξη μου σε σχέση με τις δύο πρώτες προδικαστικές ενστάσεις, προχωρώ να εξετάσω. Ο αιτητής ισχυρίζεται ότι με την προσβαλλόμενη απόφαση παραβιάζεται το δικαίωμα του να τύχει ίσης μεταχείρισης. Ο συγκεκριμένος ισχυρισμός του αιτητή περιστρέφεται γύρω από τη θέση ότι, οι εκ πατρογονίας στρατεύσιμοι, όπως ο ίδιος, υφίστανται άνιση μεταχείριση έναντι των εκ μητρογονίας στρατεύσιμων. Ισχυρίζεται ότι υπάρχει παραβίαση του άρθρου 28 του Συντάγματος και του Άρθρου 14 της Σύμβασης εφόσον διαχωρίζεται άνισα το χρονικό διάστημα στράτευσης ανάλογα με το εάν ο στρατεύσιμος είναι εκ πατρογονίας ή εκ μητρογονίας Κύπριος. Οι πρώτοι υπηρετούν 25μηνη θητεία ενώ οι άλλοι 6μηνη θητεία. Με άλλα λόγια, εκείνο που ο αιτητής ουσιαστικά επιδιώκει είναι τη δια μέσου δικαστικής απόφασης επεκτατική εφαρμογή των ευνοϊκών για τους εκ μητρογονίας στρατεύσιμους διατάξεων και στους εκ πατρογονίας. Σύμφωνα με τη νομολογία (Dias United Publishing Co. Ltd ν. Δημοκρατίας Dias United Publishing Co. Ltd v. Δημοκρατίας

(1996)3 Α.Α.Δ. 550), η ανυπαρξία νομοθετικής διάταξης δεν μπορεί να αναπληρωθεί με δικαστική απόφαση, γιατί σε μια τέτοια περίπτωση ο συνταγματικός έλεγχος που ασκεί το Ανώτατο Δικαστήριο θα μετατραπόταν σε μέσο αναμόρφωσης ή συμπλήρωσης της νομοθεσίας. Στην υπόθεση Βρούντου ν. Δημοκρατίας

(2006)3 Α.Α.Δ. 78, αναφέρονται τα πιο κάτω σχετικά με το υπό συζήτηση θέμα: "Μας απασχόλησε το θέμα πολύ σοβαρά εν όψει και της θέσης ότι στην περίπτωση της ευνοϊκής υπέρ του ενός μόνο φύλου ρύθμισης, η επεκτατική εφαρμογή της διάταξης βρίσκει έρεισμα και στο ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο και ιδιαίτερα στο άρθρο 141 της ΣυνθΕΚ (βλέπε επίσης ΑΠ 658/1992, Ελλ. Δνη 1995, 71). Όπως και αν έχουν όμως τα πράγματα, δεν μπορούμε να αποκλίνουμε από την επικρατούσα νομολογία. Η Dias United Publishing Co. Ltd ν. Δημοκρατίας, ανωτέρω, καθορίζει τα πλαίσια της δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Το Ανώτατο Δικαστήριο έχει, σύμφωνα με το Άρθρο 146.4 του Συντάγματος, την εξουσία να επικυρώσει εν όλω ή εν μέρει την προσβαλλόμενη απόφαση ή να κηρύξει την πράξη ή την παράλειψη, άκυρη. Δεν έχει δικαιοδοσία να νομοθετεί διευρύνοντας νομοθετικές ρυθμίσεις που δεν έτυχαν της έγκρισης της Βουλής. Κάτι τέτοιο, θα συγκρουόταν και με την αρχή της διάκρισης των εξουσιών. Σημειώνουμε ότι η Βουλή δεν μπορεί από μόνη της να προχωρήσει στη ψήφιση νομοθεσίας, όταν ο σκοπούμενος νόμος θα προϋποθέτει δαπάνη. Αν η Βουλή, το συνταγματικά καθοριζόμενο νομοθετικό όργανο, δεν έχει ένα τέτοιο δικαίωμα, πολύ περισσότερο δεν το έχει το Ανώτατο Δικαστήριο. Συμφωνώντας με τις αρχές όπως τέθηκαν, καταλήγουμε ότι το Ανώτατο Δικαστήριο δεν έχει την αρμοδιότητα να προβεί σε επεκτατική εφαρμογή νομοθετικής ρύθμισης." Πανομοιότυπος ισχυρισμός με αυτόν που ο αιτητής προβάλλει στην παρούσα περίπτωση, τέθηκε και στην υπόθεση Ιωάννου ν. Υπουργού Άμυνας, Υπόθ. Αρ. 243/2007, ημερομηνίας 23/7/2008. Παραθέτω πιο κάτω το σχετικό απόσπασμα το οποίο με βρίσκει απόλυτα σύμφωνο και το οποίο υιοθετώ και επαναλαμβάνω για σκοπούς και της παρούσας απόφασης μου: "Από τα προαναφερόμενα προκύπτει σαφώς η σχετική αρχή η οποία συνίσταται στο ότι ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων γίνεται μόνο, αν η αποδοχή της αντισυνταγματικότητας θα οδηγούσε στην αποδοχή του αιτήματος του ένδικου βοηθήματος. Αλλιώς, ο ισχυρισμός για αντισυνταγματικότητα, απορρίπτεται ως αλυσιτελής. Ο λόγος αυτού του περιορισμού είναι ότι τα δικαστήρια δεν χορηγούν γνωμοδοτήσεις, αλλά επιλύουν διαφορές που εκκρεμούν ενώπιόν τους. Δεν ασχολούνται επομένως με ζητήματα που δεν οδηγούν στην επίλυση της εκάστοτε κρινόμενης διαφοράς. Κατά συνέπεια, αν η τυχόν διαπίστωση της αντισυνταγματικότητας της επίμαχης διατάξεως δεν θα μπορούσε να θεμελιώσει αποδοχή του αιτήματος του ένδικου βοηθήματος, το Δικαστήριο δεν χρειάζεται και επομένως δεν πρέπει να προχωρήσει στον έλεγχο της συνταγματικότητας της επίμαχης νομοθετικής διατάξεως. Στην προκείμενη περίπτωση έστω και αν η θέση του αιτητή γινόταν δεκτή από το Δικαστήριο, ότι δηλαδή η διαφοροποίηση, στην υποχρέωση υπηρεσίας στρατιωτικής θητείας, μεταξύ στρατευσίμων κυπριακής καταγωγής εξ αρρενογονίας και εκ μητρογονίας, συνιστά παραβίαση της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της ισότητας, αυτό δεν θα βοηθούσε καθόλου τον αιτητή. Η απόφαση δηλαδή του Δικαστηρίου δεν θα δικαίωνε καθ΄ οιονδήποτε τρόπο τον αιτητή, εφόσον το Δικαστήριο δεν έχει οποιαδήποτε νομοθετική εξουσία να τροποποιήσει τις σχετικές νομοθετικές πρόνοιες έτσι ώστε να θεραπευθεί η οποιαδήποτε τυχόν ανισότητα και αδικία την οποία υφίσταται ο αιτητής, προς όφελός του." Ως εκ των πιο πάνω, ο συγκεκριμένος λόγος ακύρωσης απορρίπτεται. Ο αιτητής ισχυρίζεται επίσης ότι οι καθ'ων η αίτηση δεν προέβησαν σε δέουσα έρευνα, τελούσαν υπό πλάνη εφόσον θεώρησαν ότι η μητέρα του ήταν Κύπρια πολίτης, ενώ είναι Αγγλίδα υπήκοος, και τέλος ότι η απόφαση πάσχει λόγω έλλειψης αιτιολογίας. Για τους πιο κάτω λόγους έχω την άποψη ότι κανένας από τους πιο πάνω τρεις λόγους ακύρωσης μπορεί να πετύχει. Ο αιτητής δεν αμφισβητεί τη νομιμότητα της κλήσης του αλλά την απόρριψη του αιτήματος του όπως του χορηγηθεί παράταση της αναστολής κατάταξης του στην Εθνική Φρουρά. Επομένως, τα όσα σχετικά με την υπηκοότητα της μητέρας του αναφέρει, δεν συνδέονται με το αίτημα του. Ο αιτητής προβάλλει επίσης τη θέση ότι δεν υπάρχει ή είναι ελλιπής ο φάκελος της υπόθεσης. Κατά το στάδιο των διευκρινήσεων κατατέθηκε ο διοικητικός φάκελος της υπόθεσης. Ο αιτητής δεν παρουσίασε οτιδήποτε το οποίο να δεικνύει τη μη αυθεντικότητα του φακέλου η των στοιχείων των οποίων περιλαμβάνει. Αρκέστηκε στη λεκτική διατύπωση, μέσω του συνηγόρου του, απορίας για την ύπαρξη τέτοιου φακέλου. Επομένως και ο εν λόγω ισχυρισμός απορρίπτεται. Τέλος ο αιτητής ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι προϊόν ανεπαρκούς και/ή καθόλου έρευνας, ενώ παράλληλα πάσχει από έλλειψη αιτιολογίας. Ούτε οι εν λόγω ισχυρισμοί του ευσταθούν. Ισχυρίζεται ο αιτητής ότι δεν έγινε η δέουσα έρευνα ως προς την ερμηνεία του όρου πρώτος τίτλος σπουδών. Ισχυρίζεται ότι το MSC in Sports Physiology περιλαμβάνεται στον πρώτο τίτλο σπουδών. Ούτε και αυτός ο λόγος ακυρώσεως ευσταθεί. Ο τίτλος Master δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως μεταπτυχιακός, αν δεν προηγηθεί ανάλογος βασικός τίτλος σπουδών. Ο τίτλος Master συνιστά μεταπτυχιακό προσόν, επειδή κατά κανόνα έπεται του βασικού πανεπιστημιακού πτυχίου. (Ιωάννου ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση Αρ. 739/2006, ημερομηνίας 8/10/2007). Ενόψει όλων των πιο πάνω, η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα υπέρ των καθ'ων η αίτηση, όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο. Η επίδικη απόφαση επικυρώνεται δυνάμει του άρθρου 146 του Συντάγματος. Α. ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ. /ΔΓ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο