IRFAN SHAHZAD ν. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ κ.α., Υπόθεση Αρ. 782/2012, 18/7/2013 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ (Υπόθεση Αρ. 782/2012) 18 Ιουλίου, 2013 [ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής] ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ IRFAN SHAHZAD, Αιτητής, ν. ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ της ΚΥΠΡΟΥ, ΜΕΣΩ ΤΩΝ
- ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ,
- ΔΙΕΥΘΥΝΤΡΙΑΣ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΡΧΕΙΟΥ ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ, Καθ΄ων η Αίτηση. Μ. Παπαντωνίου (κα), για τον Αιτητή. Λ. Χριστοδουλίδου (κα), για τους Καθ΄ων η Αίτηση. Α Π Ο Φ Α Σ Η ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.:- Η θεραπεία που ζητείται Ο Αιτητής ζητά όπως ελεγχθεί η νομιμότητα και ακυρωθεί η πράξη των Καθ' ων η αίτηση ημερ. 3.5.2012, με την οποία ακύρωσαν το Δελτίο Διαμονής του. Τα γεγονότα Ο αιτητής κατάγεται από το Πακιστάν. Κατόπιν αίτησής του εξασφάλισε άδεια εισόδου ως φοιτητής σε κολέγιο στην Κύπρο. Ακολούθως εξασφάλισε άδεια παραμονής η οποία ανανεώθηκε μέχρι τις 31.1.
- Στις 6.3.2008 ο αιτητής ενέγραψε την εταιρεία Sakirali Ltd της οποίας είναι μέτοχος και διευθυντής, ενώ στις 20.6.2008 ολοκλήρωσε τις σπουδές του. Στις 7.7.2008 ο αιτητής τέλεσε πολιτικό γάμο με ευρωπαία υπήκοο από τη Βουλγαρία η οποία είχε ήδη εξασφαλίσει Βεβαίωση Εγγραφής στις 19.3.
- Στη συνέχεια αιτήθηκε Ανανέωσης Προσωρινής Άδειας Παραμονής ως αυτοεργοδοτούμενος σύζυγος ευρωπαίας υπηκόου. Η Άδεια η οποία του παραχωρήθηκε, ανανεώθηκε μέχρι τις 12.10.
- Ακολούθως, στις 5.2.2009, ο αιτητής αιτήθηκε Δελτίου Διαμονής ως μέλος οικογένειας ευρωπαίας πολίτιδας το οποίο του παραχωρήθηκε στις 28.1.2010 με ισχύ μέχρι τις 16.7.
- Κατόπιν σχετικής καταγγελίας και στοιχείων τα οποία φανέρωναν εκ πρώτης όψεως τη διάπραξη ποινικών αδικημάτων, οι καθ' ων η αίτηση 2 με επιστολή τους ημερ. 3.5.2012 ενημέρωσαν το δικηγόρο του αιτητή πως το Δελτίο Διαμονής του αιτητή ακυρώθηκε, «δεδομένου ότι αυτός διαπιστώθηκε ότι εμπλέκεται στην παράνομη είσοδο για σκοπούς απασχόλησης στην εταιρεία Sakirali Ltd της οποίας είναι ιδιοκτήτης, μεγάλου αριθμών αλλοδαπών, γεγονός για το οποίο, βρίσκεται σε εξέλιξη και ποινική έρευνα». Αυτή είναι και η απόφαση που προσβάλλει ο αιτητής. Περαιτέρω, απαγορεύθηκε στον αιτητή η είσοδος στη Δημοκρατία. Παρά ταύτα, ο αιτητής στις 3.5.2012 πέτυχε είσοδό του στη Δημοκρατία και σύμφωνα με σημείωμα της Υπηρεσίας Αλλοδαπών και Μετανάστευσης, ο αιτητής παραμένει παράνομα σε άγνωστη διεύθυνση. Νομικοί ισχυρισμοί Ο αιτητής προβάλλει τον ισχυρισμό ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ήταν το αποτέλεσμα ελλιπούς έρευνας και παραβιάζει την αρχή της χρηστής διοίκησης και της καλής πίστης. Αυτό, επειδή το Κλιμάκιο της Υπηρεσίας Αλλοδαπών κατέληξε στο συμπέρασμα ότι εμφαίνονται εκ πρώτης όψεως ποινικά αδικήματα, τα οποία όμως, δεν αποδείχθηκαν. Στα πλαίσια της πρόχειρης αυτής έρευνας δεν δόθηκε η ευκαιρία στον αιτητή να ακουστεί με αποτέλεσμα να έχει επέλθει τετελεσμένο γεγονός και να παραβιαστεί το άρθρο 43
(1)του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(Ι)/99) καθώς και το άρθρο 1 του Πρωτοκόλλου 7 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και Θεμελιωδών Ελευθεριών το οποίο κυρώθηκε με το Ν. 18(ΙΙΙ)/2000. Παραπέμπει συναφώς στην Takush v. Greece (2853/09) και περαιτέρω εισηγείται πως δεν υπάρχει νομική βάση για την προσβαλλόμενη απόφαση με αποτέλεσμα αυτή να είναι αναιτιολόγητη. Καταστρατηγήθηκε δε το άρθρο 30
(1)του περί Δικαιώματος των Πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην επικράτεια της Δημοκρατίας Νόμου του 2007 (Ν. 7(Ι)/2007, όπως τροποποιήθηκε) το οποίο προβλέπει για προστασία κατά της απέλασης, έχοντας υπόψη πως η εγκυρότητα του γάμου του αιτητή με ευρωπαία υπήκοο δεν είχε αμφισβητηθεί. Παραβιάστηκε το δικαίωμα του αιτητή σε απόλαυση της προσωπικής και οικογενειακής του ζωής (άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων) εφόσον με την προσβαλλόμενη απόφαση δεν μπορεί να διατηρηθεί η οικογενειακή ζωή του ζευγαριού. Οι καθ' ων η αίτηση παραβίασαν περαιτέρω, την αρχή της αναλογικότητας εφόσον με την καταφυγή στην άμεση ακύρωση της άδειας διαμονής του αιτητή, δεν επέλεξαν τη λιγότερο επαχθή λύση, αυτή της προσαγωγής του αιτητή σε δίκη ή την περαιτέρω έρευνα. Η γραπτή αγόρευση των καθ' ων η αίτηση περιστρέφεται ουσιαστικά γύρω από δύο άξονες: την ευρεία εξουσία του κράτους να ρυθμίζει την είσοδο και παραμονή αλλοδαπών στο έδαφός του για λόγους δημόσιας ασφάλειας και τη μη παραβίαση του δικαιώματος ακρόασης του αιτητή. Οι ισχυρισμοί αυτοί προβάλλονται μέσα από εκτενή αναφορά σε νομολογία και παράθεση σχετικών νομοθετικών προνοιών. Οι καθ' ων η αίτηση παραπέμπουν επίσης στο άρθρο 29 του Ν. 7(Ι)/2007, το οποίο «επικαλέστηκαν οι καθ' ων η αίτηση στην επίδικη απόφαση τους». Δεν φαίνεται όμως οι καθ' ων η αίτηση να έχουν αναφερθεί στο εν λόγω άρθρο στην προσβαλλόμενη απόφαση και η θέση της δικηγόρου του αιτητή πως η απόφαση δεν περιέχει τη νομική βάση στην οποία η διοίκηση στηρίχθηκε για να την εκδώσει με αποτέλεσμα αυτή να καθίσταται αναιτιολόγητη παρέμεινε ουσιαστικά χωρίς αντίβαρο. Εν προκειμένω, ούτε η αιτιολογία συμπληρώνεται από το περιεχόμενο του φακέλου εφόσον πουθενά δεν εμφαίνεται η νομική βάση της διοικητικής πράξης. Όπως κρίθηκε στην JMC Polytrade ν. Δημοκρατίας
(1992)3 ΑΑΔ 294:- «Η αιτιολογία αποτελεί την έκθεση πραγματικών και νομικών λόγων που οδήγησαν τη Διοίκηση στην απόφασή της, καθώς και παράθεση κριτηρίων με βάση τα οποία η Διοίκηση άσκησε τη διακριτική της ευχέρεια. Είναι αναγκαία για την πληροφόρηση του διοικουμένου και για να είναι εφικτός και ευχερής ο δικαστικός έλεγχος». Στη δε Oscar Estates Ltd ν. Δήμου Παραλιμνίου (Αρ. 2)
(1997)4Ε ΑΑΔ 2917, αναφορικά με την απουσία νομοθετικών προνοιών στις οποίες η διοίκηση στηρίχθηκε για την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης, λέχθηκαν τα ακόλουθα:- «Στην παρούσα περίπτωση η αιτιολογία που υπάρχει στην υπό κρίση απόφαση που περιέχεται στο πρακτικό που παρέθεσα πιο πάνω, είναι πραγματικά ασαφής και γενική. Πάσχει ιδιαίτερα αναφορικά με τη νομική βάση στην οποία στηρίχθηκε, δηλαδή με άλλα λόγια δεν περιέχει τις σχετικές νομοθετικές πρόνοιες ή νομικούς κανόνες πάνω στους οποίους βασίστηκε. Η φράση που περιέχεται σ' αυτή "ως οι πρόνοιες της ισχύουσας νομοθεσίας" είναι τόσο γενική και αόριστη που δεν επιτρέπει ούτε στους αιτητές αλλά ούτε και στο Δικαστήριο να γνωρίζουν με βάση ποιούς νομοθετικούς κανόνες ενήργησε ο καθ' ου η αίτηση στην προκειμένη περίπτωση. Οποιαδήποτε αναφορά σε νομικές πρόνοιες ή νομική αιτιολόγηση της διοικητικής απόφασης στην ένσταση του καθ' ου η αίτηση και στη γραπτή του αγόρευση αποτελούν μεταγενέστερο ισχυρισμό, που σύμφωνα με τη νομολογία δεν μπορεί να συνιστούν αιτιολογία (δέστε και J.M.C. Polytrade κ.λ.π. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας
(1992)3 Α.Α.Δ. 300).» Έχοντας υπόψη τα πιο πάνω, ο δικαστικός έλεγχος καθίσταται ανέφικτος. Κατά τη γνώμη μου, είναι όχι απλώς ανώφελο αλλά ανεπίτρεπτο το Δικαστήριο να υπεισέλθει σε εξέταση των όσων η δικηγόρος των καθ' ων η αίτηση προβάλλει σε απάντηση των ισχυρισμών της δικηγόρου του αιτητή, όταν αυτά προβάλλονται θεωρητικώς και χωρίς να έχουν ως υπόβαθρο την τυχόν νομοθετική αιτιολόγηση της προσβαλλόμενης απόφασης η οποία απαραδέκτως ελλείπει. Δεν εναπόκειται στους δικηγόρους να εντοπίσουν και εκθέσουν ό,τι αυτοί αντιλαμβάνονται ως νομική βάση και σίγουρα δεν εμπίπτει στην εξουσία του Δικαστηρίου να τοποθετηθεί πρωτογενώς επί της παρουσιαζόμενης ως τέτοιας από τους δικηγόρους. Ενόψει της πιο πάνω κατάληξης, θεωρώ αδύνατο η προσβαλλόμενη απόφαση να ελεγχθεί δικαστικά και συνεπώς θα πρέπει να ακυρωθεί χωρίς να υπάρχει περιθώριο εξέτασης οποιωνδήποτε άλλων από τους προβαλλόμενους ισχυρισμούς. Η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.200 έξοδα, πλέον ΦΠΑ. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται, δυνάμει του Άρθρου 146.4(β) του Συντάγματος. (Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ. /ΕΠσ cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο